Der geänderte Parteivortrag – und der deswegen abgelehnte Beweisantrag

Eine Partei ist grundsätzlich nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern und insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Dabei entstehende Widersprüchlichkeiten im Parteivortrag können allenfalls im Rahmen der Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO Beachtung finden. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots wegen vermeintlicher Widersprüche im Vortrag der beweisbelasteten Partei läuft auf eine prozessual unzulässige vorweggenommene tatrichterliche Beweiswürdigung hinaus und verstößt damit zugleich gegen Art. 103 Abs. 1 GG.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall fordert die klagende Bauunternehmerin Restwerklohn aus einem gekündigten Einheitspreisvertrag über Bauleistungen. Mit einem Teil der Leistungen hatte die Bauunternehmerin eine Nachunternehmerin, die V. GmbH, beauftragt. Nach Kündigung des Vertrags durch den Bauherrn legte die Bauunternehmerin eine erste Schlussrechnung, in der sie vom Gesamtbetrag – neben Teilzahlungen – einen Bruttobetrag von 32.757, 58 € mit dem Vermerk „abzgl. Restleistungen in Teilbereichen der Fa. V. GmbH“ abzog. Die Bauunternehmerin hat zunächst nur den verbleibenden Betrag eingeklagt und in der Klageschrift vorgetragen, die bei der Bautenstandsfeststellung erkennbaren Minderleistungen wegen vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses seien berücksichtigt worden. Auf den Hinweis des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung, die Prüffähigkeit der Schlussrechnung begegne Bedenken, weil sich die abgezogenen „Restleistungen in Teilbereichen“ von 32.757, 58 € aus der Abrechnung und dem Aufmaß nicht erschlössen, hat die Bauunternehmerin erklärt, die abgezogenen nicht erbrachten Leistungen näher aufschlüsseln zu können. Daraufhin legte die Bauunternehmerin eine zweite Schlussrechnung, welche den Abzug von 32.757, 58 € nicht enthält, einen um diesen Betrag erhöhten Endbetrag ausweist und im Übrigen vollständig mit der ersten Schlussrechnung übereinstimmt. Die Bauunternehmerin hat die Klage um diesen Betrag erweitert und behauptet, die zweite Schlussrechnung entspreche nunmehr genau den vorgelegten Aufmaßprotokollen und den erbrachten Leistungen. Hierfür hat sie Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten. Der Abzugsbetrag sei ein Nachlass der Nachunternehmerin an die Bauunternehmerin wegen der bestrittenen vollständigen Fertigstellung gewesen für den Fall, dass der Bauherr sofort auf die Schlussrechnung der Bauunternehmerin zahle. Diesen Nachlass habe die Bauunternehmerin unter der mündlichen Abrede der sofortigen Zahlung an den Bauherrn weitergereicht. Nachdem dieser nicht gezahlt habe, habe sie den Nachlass aus der Schlussrechnung genommen.

Das Landgericht Berlin hat die Klage mangels prüffähiger Schlussrechnung als derzeit unbegründet abgewiesen¹. Die Berufung der Bauunternehmerin hat das Kammergericht mit Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen². Der Bundesgerichtshof gab der daraufhin erhobenen Beschwerde der Bauunternehmerin gegen die Nichtzulassung der Revision statt, hob den Beschluss des Berliner Kammergerichts auf und verwies den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück an das Kammergericht, da das Kammergericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Bauunternehmerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG habe:

Das Kammergericht verletzt den Anspruch der Bauunternehmerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs, indem es, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt, wegen Widerspruchs zu früherem Vortrag den bestrittenen Vortrag zur zweiten Schlussrechnung, es seien nur erbrachte Leistungen enthalten, für unbeachtlich hält, einen Beweis für den behaupteten Grund des Vortragswechsels fordert und das Beweisangebot der Bauunternehmerin zum neuen Vortrag übergeht. 

Eine Partei ist grundsätzlich nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern und insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen. Dabei entstehende Widersprüchlichkeiten im Parteivortrag können allenfalls im Rahmen der Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO Beachtung finden. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots wegen vermeintlicher Widersprüche im Vortrag der beweisbelasteten Partei läuft auf eine prozessual unzulässige vorweggenommene tatrichterliche Beweiswürdigung hinaus und verstößt damit zugleich gegen Art. 103 Abs. 1 GG³.

Hieran gemessen hat das Kammergericht den Anspruch der Bauunternehmerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es für den von seinem Rechtsstandpunkt aus entscheidungserheblichen bestrittenen Vortrag der Bauunternehmerin, die zweite Schlussrechnung umfasse nur erbrachte Leistungen, den angebotenen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens übergangen hat. Das Gericht muss aber, auch wenn es in einem solchen Vortrag einen Widerspruch zu früherem Vortrag sieht, dem angebotenen Beweis nachgehen und kann den Widerspruch sowie den Vortragswechsel erst im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigen. Es darf demgegenüber nicht zunächst eine Beweisführung für die behaupteten Gründe des Vortragswechsels verlangen und den angebotenen Beweis für den neuen Vortrag – mangels Beweisangebots für die behaupteten Gründe des Vortragswechsels – übergehen.

Soweit das Kammergericht den Beweisantritt für unzureichend gehalten hat, weil die streitige Frage der Ausführung der Arbeiten allein durch ein Aufmaß nicht geklärt werden könne, übersieht es, dass der Beweisantritt der Bauunternehmerin neben dem Aufmaß ein Sachverständigengutachten umfasst.

Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Kammergericht die Prüffähigkeit der zweiten Schlussrechnung und möglicherweise auch deren Berechtigung bejaht hätte, wenn es den zur zweiten Schlussrechnung gehaltenen Vortrag nicht für unbeachtlich gehalten und den – jedenfalls für die Frage der Berechtigung der Schlussrechnung erheblichen – angebotenen Beweis, es seien nur erbrachte Leistungen abgerechnet, nicht übergangen hätte. 

Für die neue Verhandlung wies der Bundesgerichtshof vorsorglich darauf hin, dass für die Prüffähigkeit einer Schlussrechnung ihre Richtigkeit und Abweichungen von vorherigen Schlussrechnungen unerheblich sind⁴. 

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20. November 2024 – VII ZR 191/23

1. LG Berlin, Urteil vom 09.12.2021 – 32 O 252/18[↩]
2. KG, Beschluss vom 12.10.2023 – 27 U 6/22[↩]
3. vgl. BGH, Beschluss vom 23.11.2023 – V ZR 170/22 Rn. 7, TranspR 2024, 77; Beschluss vom 17.11.2022 – V ZR 25/22 Rn. 9, juris; Urteil vom 15.02.2018 – I ZR 243/16 Rn. 17, NJW-RR 2018, 1003 = WRP 2018, 824 – Gewohnt gute Qualität; Beschluss vom 10.11.2016 – I ZR 235/15 Rn. 15, WuM 2017, 48; Urteil vom 18.04.2013 – I ZR 66/12 Rn. 41, VersR 2015, 210[↩]
4. vgl. BGH, Urteil vom 25.07.2002 – VII ZR 263/01, BauR 2002, 1695 = NZBau 2002, 613 14; Urteil vom 18.04.2002 – VII ZR 164/01, BauR 2002, 1403 = NJW 1999, 3261 16; Urteil vom 08.07.1999 – VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294; Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 4. Teil Rn. 550[↩]