Ver­lus­te aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten – und die ver­ti­ka­le Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung

Der Wort­laut des § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a.F. schließt einen sog. ver­ti­ka­len Ver­lust­aus­gleich zwi­schen pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten (i.S. des § 23 Abs. 1 EStG) und posi­ti­ven Ein­künf­ten aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten aus­drück­lich aus 1.

Ver­lus­te aus Wert­pa­pier­ge­schäf­ten – und die ver­ti­ka­le Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung

Danach sind Ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steu­er­pflich­ti­ge im glei­chen Kalen­der­jahr aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten erzielt hat, aus­zu­glei­chen, nicht aber nach § 10d EStG a.F. abzu­zie­hen. Sie min­dern ledig­lich nach Maß­ga­be des § 10d EStG a.F. die Ein­künf­te, die der Steu­er­pflich­ti­ge in dem unmit­tel­bar vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­an­la­gungs­zeit­raum oder in den fol­gen­den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nach Absatz 1 erzielt habe oder erzie­le (§ 23 Abs. 3 Satz 9 EStG a.F.).

Die nur ein­ge­schränk­te Abzieh­bar­keit der Ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten führt zu kei­ner ver­fas­sungs­wid­ri­gen Ungleich­be­hand­lung. Für die not­wen­di­ge gleich­heits­recht­li­che Abwä­gung fällt ins­be­son­de­re ins Gewicht, inwie­weit dem Steu­er­pflich­ti­gen die Mög­lich­keit eröff­net ist, zwi­schen ver­schie­de­nen Begüns­ti­gungs- oder Belas­tungs­al­ter­na­ti­ven zu wäh­len. Die pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te und ihre ein­kom­men­steu­er­recht­li­che Erfas­sung in § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG a.F. wei­sen ‑so der BFH- Beson­der­hei­ten auf, die es recht­fer­ti­gen, für dar­aus erziel­te Ver­lus­te nicht die für Ver­lus­te aus ande­ren Ein­kunfts­ar­ten gel­ten­den Rege­lun­gen für den Ver­lust­ab­zug (ein­schließ­lich des ver­ti­ka­len Ver­lust­aus­gleichs) anzu­wen­den, son­dern Son­der­re­ge­lun­gen wie die­je­ni­gen in § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG a.F. vor­zu­se­hen. Eine sol­che ‑die ange­foch­te­ne Son­der­re­ge­lung recht­fer­ti­gen­de- Beson­der­heit sei die Tat­sa­che, dass der Gesetz­ge­ber die Gewin­ne und Ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten i.S. des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG a.F. nicht unein­ge­schränkt der Ein­kom­mens­be­steue­rung unter­wer­fe, son­dern ‑anders als bei ande­ren Ein­kunfts­ar­ten- nur, soweit sie durch Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te inner­halb einer bestimm­ten Frist nach Erwerb der Ver­äu­ße­rungs­ge­gen­stän­de ent­stan­den sei­en. Denn nach dem Sinn und Zweck des § 23 EStG soll­ten ‑unbe­rührt durch die seit 1999 gel­ten­den Ände­run­gen- (nur) Wert­meh­run­gen aus ver­hält­nis­mä­ßig kurz­fris­ti­gen Wert­durch­gän­gen eines Wirt­schafts­guts im Pri­vat­ver­mö­gen des Steu­er­pflich­ti­gen der Ein­kom­men­steu­er unter­wor­fen wer­den. Der Gesetz­ge­ber habe die Begrün­dung des Steu­er­tat­be­stan­des für den Bereich der pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te i.S. des § 23 Abs. 1 EStG a.F. allein an die Abwick­lung von Ver­äu­ße­run­gen inner­halb eines bestimm­ten Zeit­raums nach Erwerb des spä­ter ver­äu­ßer­ten Objekts geknüpft. Ver­äu­ße­run­gen außer­halb die­ses Zeit­raums mit oder ohne Rea­li­sie­rung von Wert­stei­ge­run­gen soll­ten danach ‑anders als bei den Gewinn­ein­künf­ten (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, Abs. 2 Nr. 1, §§ 4 ff. EStG)- grund­sätz­lich nicht steu­er­bar sein; nur die inner­halb der Fris­ten des § 23 Abs. 1 EStG durch Ver­äu­ße­rung rea­li­sier­ten Wert­ver­än­de­run­gen wer­den der Ein­kom­men­steu­er unter­wor­fen. Die Vor­schrift räu­me dem Steu­er­pflich­ti­gen damit ‑anders als die Rege­lun­gen ande­rer Ein­kunfts­ar­ten- die Mög­lich­keit ein, durch die Wahl des Ver­äu­ße­rungs­zeit­punkts über den Ein­tritt des Steu­er­tat­be­stan­des zu ent­schei­den und damit sein Grund­recht der wirt­schaft­li­chen Betä­ti­gungs­frei­heit aus Art. 2 Abs. 1 des Grund­ge­set­zes (GG) in Anspruch zu neh­men 2.

Die­se Begrün­dung zeigt, dass der Bun­des­fi­nanz­hof in der dem Steu­er­pflich­ti­gen ein­ge­räum­ten Mög­lich­keit, durch die Wahl des Ver­äu­ße­rungs­zeit­punkts über die Steu­er­bar­keit einer Wert­pa­pier­trans­ak­ti­on zu ent­schei­den, das maß­geb­li­che Kri­te­ri­um sieht, das es recht­fer­tigt, den Ver­lust­aus­gleich bei pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten in einem grö­ße­ren Umfang als bei ande­ren Ein­kunfts­ar­ten ein­zu­schrän­ken. Die­se grund­sätz­li­che Dis­po­si­ti­ons­frei­heit hat­te auch der Spe­ku­lant in dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall, zwar nicht mehr im Moment der Ver­äu­ße­rung der Wert­pa­pie­re und Optio­nen, dafür aber im Zeit­punkt deren Erwerbs, als er bewusst sol­che Papie­re gekauft hat, die nur inner­halb der Frist des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG a.F. ver­äu­ßert wer­den konn­ten oder ver­fie­len.

Der Bun­des­fi­nanz­hof for­dert aber nicht, dass die­se Wahl­mög­lich­keit auch noch im Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung bestehen muss.

Dies wird z.T. aus der Pas­sa­ge in den BFH, Urtei­len in BFHE 215, 202, BSt­Bl II 2007, 259 sowie in BFH/​NV 2007, 1473 geschlos­sen, in der beschrie­ben wird, dass ohne den Aus­schluss des ver­ti­ka­len Ver­lust­aus­gleichs der Steu­er­pflich­ti­ge es in der Hand hät­te, einer­seits Ver­lus­te steu­er­min­dernd gel­tend zu machen, ande­rer­seits aber Gewin­ne durch ent­spre­chen­de Dis­po­si­tio­nen über den Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung steu­er­frei ver­ein­nah­men zu kön­nen, dass der BFH der Auf­fas­sung sei, die Beschrän­kung des Ver­lust­aus­gleichs sei nur in die­ser beson­de­ren Kon­stel­la­ti­on ver­fas­sungs­ge­mäß.

Eine sol­che Inter­pre­ta­ti­on der bei­den Urtei­le des Bun­des­fi­nanz­hofs steht jedoch im Wider­spruch zu den in ihnen ent­hal­te­nen grund­le­gen­den Aus­sa­gen zu der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Beson­der­heit des Tat­be­stan­des des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG a.F., näm­lich der dem Steu­er­pflich­ti­gen ein­ge­räum­ten Dis­po­si­ti­ons­mög­lich­keit. Dass der BFH im Anschluss an das Auf­zei­gen die­ser Grund­sät­ze noch die Situa­ti­on einer nicht steu­er­ba­ren Ver­äu­ße­rung mit Gewinn bei einer gleich­zei­ti­gen steu­er­li­chen Berück­sich­ti­gung von Ver­äu­ße­rungs­ver­lus­ten dar­stellt, soll ledig­lich das Pro­blem die­ses Steu­er­tat­be­stan­des ver­deut­li­chen, indes kei­ne zusätz­li­che Vor­aus­set­zung auf­stel­len.

Der Bndes­fi­nanz­hof ver­neint auch das Argu­ment, die Ein­schrän­kung des ver­ti­ka­len Ver­lust­aus­gleichs bewir­ke eine "Ein­sper­rung der Ver­lus­te", die im Streit­fall dazu füh­re, dass die auf­ge­lau­fe­nen hohen Ver­lus­te bis zum Ablauf des Ver­an­la­gungs­zeit­raums 2013 nicht mehr aus­ge­gli­chen wer­den könn­ten.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs steht das Leis­tungs­fä­hig­keits­prin­zip einer Beschrän­kung des ver­ti­ka­len Ver­lust­aus­gleichs nicht grund­sätz­lich ent­ge­gen, solan­ge nur tat­säch­lich ent­stan­de­ne Ver­lus­te über­haupt, ggf. in einem ande­ren Ver­an­la­gungs­zeit­raum, steu­er­lich berück­sich­tigt wer­den 3. Ein end­gül­ti­ger Weg­fall der Ver­lust­nut­zung kann im Streit­fall aber erst mit Ablauf des Ver­an­la­gungs­zeit­raums 2013 ein­tre­ten (vgl. § 52a Abs. 11 Satz 11 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes in der bis zum Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2013 gel­ten­den Fas­sung), dar­über kann daher in den Streit­jah­ren noch nicht befun­den wer­den 4.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat sich in sei­nen bei­den grund­le­gen­den Urtei­len zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung des § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG a.F. auch aus­drück­lich sowohl mit dem objek­ti­ven als auch mit dem sub­jek­ti­ven Net­to­prin­zip aus­ein­an­der­ge­setzt 5 und ist zum Ergeb­nis gekom­men, dass sie der Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung nicht ent­ge­gen­ste­hen.

Sofern die Klä­ger durch die Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung ihr Exis­tenz­mi­ni­mum als nicht mehr steu­er­lich ver­schont anse­hen, hät­ten sie sich inhalt­lich mit dem BFH, Beschluss in BFHE 209, 379, BSt­Bl II 2005, 609 aus­ein­an­der­set­zen müs­sen. In die­sem hat­te der Bun­des­fi­nanz­hof die Beschrän­kung des Ver­lust­vor­tra­ges gemäß § 10d Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 3 EStG i.d.F. des Steu­er­ent­las­tungs­ge­set­zes 1999/​2000/​2002 auch im Hin­blick auf die Siche­rung des Exis­tenz­mi­ni­mums als ver­fas­sungs­ge­mäß ange­se­hen 6.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 28. Mai 2015 – X B 171/​14

  1. vgl. auch BFH, Urtei­le in BFHE 215, 202, BSt­Bl II 2007, 259; vom 07.11.2006 – IX R 45/​04, BFH/​NV 2007, 1473; sowie vom 06.03.2007 – IX R 31/​04, BFH/​NV 2007, 1478[]
  2. so BFH, Urtei­le in BFHE 215, 202, BSt­Bl II 2007, 259; in BFH/​NV 2007, 1473, auf die­se Begrün­dung Bezug neh­mend BFH, Urteil in BFH/​NV 2007, 1478[]
  3. vgl. z.B. BFH, Urtei­le in BFHE 215, 202, BSt­Bl II 2007, 259; und in BFH/​NV 2007, 1473[]
  4. vgl. auch BFH, Beschlüs­se vom 29.04.2005 – XI B 127/​04, BFHE 209, 379, BSt­Bl II 2005, 609, unter II. 2.b; und vom 27.01.2006 – VIII B 179/​05, BFH/​NV 2006, 1150[]
  5. BFH, Urtei­le in BFHE 215, 202, BSt­Bl II 2007, 259; und in BFH/​NV 2007, 1473[]
  6. BFH, Beschluss in BFHE 209, 379, BSt­Bl II 2005, 609, unter II. 2.d[]