Ände­run­gen im Geschäfts­ver­tei­lungs­plan – und die Zustän­dig­keit des Gro­ßen Senats

Ein Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs, der von einer Ent­schei­dung eines ande­ren Senats abwei­chen will, hat auch dann bei die­sem Senat nach § 11 Abs. 3 FGO anzu­fra­gen und für den Fall, dass die­ser an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hält, den Gro­ßen Senat anzu­ru­fen, wenn der Senat zwar nach dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan für die Rechts­fra­ge zustän­dig gewor­den ist, der ande­re Senat aber wei­ter­hin mit der Rechts­fra­ge befasst wer­den kann.

Ände­run­gen im Geschäfts­ver­tei­lungs­plan – und die Zustän­dig­keit des Gro­ßen Senats

Will ein Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs in einer Rechts­fra­ge von einer Ent­schei­dung eines ande­ren Senats abwei­chen, ist die­ser Senat nach § 11 der Finanz­ge­richts­ord­nung zu einer Diver­genz­an­fra­ge und für den Fall, dass der ande­re Senat an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hält, zu einer Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat ver­pflich­tet, wenn er gleich­wohl hier­von abwei­chen will.

Die­se Ver­pflich­tung zur Diver­genz­an­fra­ge und zur Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat besteht nach der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs auch im Fall der Ände­rung eines Geschäfts­ver­tei­lungs­plans fort­be­steht, wenn und solan­ge der bis­her zustän­di­ge Senat mit der Rechts­fra­ge, deren Beur­tei­lung strei­tig ist, auch in Zukunft noch wei­ter befasst wer­den kann. Dem Beschluss lag eine Anfra­ge des VI. Senats zugrun­de, in der es um die Aner­ken­nung von Adop­ti­ons­kos­ten als außer­ge­wöhn­li­che Belas­tun­gen i.S. von § 33 EStG ging.

In die­sem Zusam­men­hang betont der aktu­el­le Beschluss des Gro­ßen Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs dass die Ein­rich­tung der Gro­ßen Sena­te bei allen obers­ten Bun­des­ge­rich­ten der Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung dient. Damit wird das aus dem Rechts­staats­prin­zip abge­lei­te­te Gebot der Rechts­an­wen­dungs­gleich­heit ver­wirk­licht. Aus­ein­an­der­drif­ten­des Recht soll ver­hin­dert wer­den. Im Fall einer Ände­rung der geschäfts­plan­mä­ßi­gen Zustän­dig­kei­ten ent­fällt das Erfor­der­nis der Diver­genz­an­fra­ge beim bis­lang zustän­di­gen Senat im Hin­blick auf die­se Ziel­set­zung nur dann, wenn eine wei­te­re Befas­sung des bis­her zustän­di­gen Senats mit der strei­ti­gen Rechts­fra­ge aus­ge­schlos­sen ist. Dar­über hin­aus betont der Gro­ße Senat, dass eine Ver­pflich­tung zur Anfra­ge in lau­fen­den und zukünf­ti­gen Ver­fah­ren auch dann besteht, wenn in der Ver­gan­gen­heit von der Recht­spre­chung eines ande­ren Senats bewusst oder unbe­wusst abge­wi­chen wor­den ist.

Der vom Gro­ßen Senat ent­schie­de­nen Streit­fra­ge lag die Ände­rung eines Geschäfts­ver­tei­lungs­plans ab dem Jahr 2009 zugrun­de, nach dem die Zustän­dig­keit für den Bereich der außer­ge­wöhn­li­chen Belas­tun­gen vom III. Senat auf den VI. Senat über­tra­gen wur­de. Der bis­her zustän­di­ge Senat konn­te mit Fra­gen aus die­sem Bereich aller­dings im Zusam­men­hang mit ande­ren Streit­punk­ten wei­ter­hin befasst wer­den. Dies reicht nach der Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats aus, um am Erfor­der­nis von Diver­genz­an­fra­ge und Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat fest­zu­hal­ten.

Vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge[↑]

Der VI. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs hat durch Beschluss vom 18.04.2013 [1] dem Gro­ßen Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs gemäß § 11 Abs. 4 FGO fol­gen­de Rechts­fra­ge zur Ent­schei­dung vor­ge­legt:

Ist ein Senat, der von einer Ent­schei­dung eines ande­ren Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs abwei­chen will, auch dann ver­pflich­tet, gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 FGO bei die­sem anzu­fra­gen, ob er an sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung fest­hält, und für den Fall, dass der ange­frag­te Senat der Ände­rung der Recht­spre­chung nicht zustimmt, die strei­ti­ge Rechts­fra­ge dem Gro­ßen Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs gemäß § 11 Abs. 2 FGO vor­zu­le­gen, wenn der Senat auf­grund einer Ände­rung des Geschäfts­ver­tei­lungs­plans für die strei­ti­ge Rechts­fra­ge ‑hier außer­ge­wöhn­li­che Belas­tun­gen- zustän­dig gewor­den ist, wenn "nur die­se strei­tig" ist, der Senat, von des­sen Ent­schei­dung abge­wi­chen wer­den soll, jedoch wei­ter­hin mit einer der­ar­ti­gen Rechts­fra­ge befasst wer­den kann.

Sach­ver­halt[↑]

Die Klä­ger und Revi­si­ons­klä­ger (Klä­ger) wur­den im Streit­jahr 2008 zusam­men zur Ein­kom­men­steu­er ver­an­lagt. Sie erziel­ten Ein­künf­te aus nicht­selb­stän­di­ger Arbeit. In ihrer Ein­kom­men­steu­er­erklä­rung mach­ten sie Auf­wen­dun­gen für die Adop­ti­on eines in Äthio­pi­en gebo­re­nen Kin­des als außer­ge­wöhn­li­che Belas­tung i.S. des § 33 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes (EStG) gel­tend. Wegen Zeu­gungs­un­fä­hig­keit des Klä­gers haben die Klä­ger kei­ne leib­li­chen Kin­der. Künst­li­che Befruch­tungs­me­tho­den leh­nen sie aus ethi­schen und gesund­heit­li­chen Grün­den ab.

Der Beklag­te und Revi­si­ons­be­klag­te (das Finanz­amt) berück­sich­tig­te die gel­tend gemach­ten Auf­wen­dun­gen nicht als außer­ge­wöhn­li­che Belas­tung, weil sie nicht zwangs­läu­fig ent­stan­den sei­en. Nach erfolg­lo­sem Ein­spruchs­ver­fah­ren erho­ben die Klä­ger Kla­ge, die das Finanz­ge­richt mit den in Ent­schei­dun­gen der Finanz­ge­rich­te 2012, 414 ver­öf­fent­lich­ten Grün­den als unbe­grün­det abwies.

Mit der Revi­si­on machen die Klä­ger gel­tend, die strei­ti­gen Auf­wen­dun­gen sei­en einer hete­ro­lo­gen Inse­mi­na­ti­on gleich­zu­stel­len und daher als außer­ge­wöhn­li­che Belas­tung anzu­er­ken­nen. Sähen sich Steu­er­pflich­ti­ge aus ethisch-reli­giö­sen Grün­den nicht zu einer hete­ro­lo­gen Inse­mi­na­ti­on in der Lage, sei bei Zeu­gungs­un­fä­hig­keit eines Ehe­gat­ten die Adop­ti­on die ein­zi­ge Mög­lich­keit der Fami­li­en­grün­dung.

Der VI. Senat ist nach der Geschäfts­ver­tei­lung des Bun­des­fi­nanz­hofs seit 2009 für außer­ge­wöhn­li­che Belas­tun­gen i.S. der §§ 33 ff. EStG zustän­dig, "wenn nur die­se strei­tig sind". Bis zum Jahr 2008 war hier­für der III. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs zustän­dig. Der III. Senat hat mit Urtei­len vom 13.03.1987 und vom 20.03.1987 [2] ent­schie­den, dass Auf­wen­dun­gen für eine Adop­ti­on nicht als außer­ge­wöhn­li­che Belas­tung gemäß § 33 EStG abge­zo­gen wer­den kön­nen.

Nach der der­zei­ti­gen Geschäfts­ver­tei­lung des Bun­des­fi­nanz­hofs ist der III. Senat u.a. für Ein­kom­men­steu­er zustän­dig [3]. Er kann daher mit Fra­gen der Anwen­dung der §§ 33 ff. EStG befasst wer­den, wenn nicht nur die­se strei­tig sind.

Vor­la­ge­be­schluss des VI. Senats[↑]

Die Vor­la­ge­fra­ge ist nach Auf­fas­sung des VI. Senats zu ver­nei­nen. Der Senat, der auf­grund einer Ände­rung des Geschäfts­ver­tei­lungs­pla­nes vor­ran­gig für ein bestimm­tes Rechts­ge­biet zustän­dig gewor­den sei, kön­ne von der Recht­spre­chung eines ande­ren Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs ohne vor­he­ri­ge Anfra­ge bei die­sem abwei­chen. Eine Pflicht zur Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat sei zu ver­nei­nen.

Die Pflicht zur Anru­fung des Gro­ßen Senats ent­fal­le, wenn der Senat auf­grund einer Ände­rung in der Geschäfts­ver­tei­lung aus­schließ­lich für die strei­ti­ge Rechts­fra­ge zustän­dig gewor­den sei. Die Gefahr ein­an­der wider­strei­ten­der Urtei­le bestehe dann künf­tig nicht.

Eben­so sei es, wenn der bis­her zustän­di­ge Senat auf­grund der Ände­rung der Geschäfts­ver­tei­lung künf­tig nur noch gele­gent­lich in die Lage kom­men kön­ne, über die Rechts­fra­ge zu ent­schei­den, weil die Zustän­dig­keit auf einen ande­ren Senat über­ge­gan­gen sei, soweit nur die­se Rechts­fra­ge strei­tig ist.

Durch die Zuwei­sung eines Rechts­ge­biets an einen bestimm­ten Senat wer­de die­sem die Rechts­fort­bil­dung hier­für über­tra­gen. Auch wenn der bis­lang zustän­di­ge Senat in sel­te­nen Fäl­len wei­ter­hin mit Rechts­fra­gen aus die­sem Rechts­ge­biet befasst wer­den kön­ne, wer­de er sich nach dem Zustän­dig­keits­wech­sel mit fort­schrei­ten­der Zeit von der Rechts­ma­te­rie ent­fer­nen. Dies spre­che dafür, die Ent­schei­dung über Streit­fra­gen dem Senat zuzu­wei­sen, der vor­nehm­lich für die­ses Rechts­ge­biet zustän­dig gewor­den sei. Die Gefahr wider­strei­ten­der Urtei­le sei gering, weil ein Senat, der sich nur gele­gent­lich mit der Mate­rie eines ande­ren Senats befas­sen müs­se, in aller Regel der Recht­spre­chung die­ses Senats fol­gen wer­de.

Die durch die Geschäfts­ver­tei­lung seit 2009 in ers­ter Linie dem vor­le­gen­den (VI.) Senat für das Rechts­ge­biet der außer­ge­wöhn­li­chen Belas­tun­gen zuge­wie­se­ne Auf­ga­be der Rechts­fort­bil­dung sei vor­ran­gig vor dem Inter­es­se an der Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung, das durch die Ver­pflich­tung zur Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat in den gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Fäl­len gewahrt wer­den sol­le. Der mehr­deu­ti­ge Wort­laut des § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO ste­he einer Ände­rung der Recht­spre­chung ohne Anfra­ge nicht ent­ge­gen. Beab­sich­ti­ge ein drit­ter Senat, für den zu kei­nem Zeit­punkt eine vor­ran­gi­ge Zustän­dig­keit bestan­den habe, von der Recht­spre­chung des frü­her vor­ran­gig zustän­di­gen (III.) Senats abzu­wei­chen, müs­se die­ser nach § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO beim nun­mehr vor­ran­gig zustän­di­gen (VI.) Senat anfra­gen.

Der VI. Senat hält die vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge für ent­schei­dungs­er­heb­lich. Er sieht sich als zu einer Abwei­chung von der Recht­spre­chung des III. Senats berech­tigt an, ohne dass hier­in eine Abwei­chung i.S. von § 11 Abs. 2 und 3 FGO zu sehen sei, die eine Ent­schei­dung durch den Gro­ßen Senat erfor­der­lich mache. Dies füh­re zum Erfolg der Revi­si­on.

Rechts­grund der Vor­la­ge[↑]

Der vor­le­gen­de Senat begrün­det die Vor­la­ge mit der grund­sätz­li­chen Bedeu­tung i.S. des § 11 Abs. 4 FGO. Die vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge stel­le sich nicht nur bei außer­ge­wöhn­li­chen Belas­tun­gen, son­dern auch bei ande­ren Mate­ri­en des Ertrag­steu­er­rechts.

Der Gro­ße Senat habe in den Beschlüs­sen vom 15.11.1971, vom 21.10.1985 und vom 28.11.1988 [4] über die hier vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge noch nicht abschlie­ßend ent­schie­den. Die­se Ent­schei­dun­gen beschäf­tig­ten sich in ers­ter Linie mit der Fra­ge, wel­chem Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs ein Ent­sen­dungs­recht an den Gro­ßen Senat (§ 11 Abs. 2 Satz 2 FGO a.F.) zuste­he. Zudem habe der zum Zeit­punkt der bis­he­ri­gen Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats anzu­wen­den­de § 11 FGO a.F. einen ande­ren Wort­laut als § 11 FGO in der seit 1992 gel­ten­den Fas­sung des Rechts­pfle­ge-Ver­ein­fa­chungs­ge­set­zes (RpflVer­ein­fG) vom 17.12 1990 [5] gehabt.

Auch ande­re Sena­te des Bun­des­fi­nanz­hofs sei­en der Auf­fas­sung, dass einen Senat, der vor­ran­gig für ein Rechts­ge­biet zustän­dig sei, kei­ne Pflicht zur Anfra­ge wegen Diver­genz an den Gro­ßen Senat tref­fe, wenn er von einer Ent­schei­dung eines ande­ren Senats abwei­chen wol­le, der nach wie vor im Zusam­men­hang mit ande­ren Streit­punk­ten mit der streit­ge­gen­ständ­li­chen Rechts­fra­ge befasst wer­den kön­ne. Den Ent­schei­dun­gen des Gro­ßen Senats in BFHE 103, 433, BStBl II 1972, 68, in BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207 und in BFHE 154, 556, BStBl II 1989, 164 sei für die heu­te gel­ten­de Fas­sung des § 11 FGO kei­ne Bedeu­tung bei­zu­mes­sen.

Hilfs­wei­se sei der Gro­ße Senat nach § 11 Abs. 2 FGO anzu­ru­fen, da der vor­le­gen­de Senat beab­sich­ti­ge, von den Ent­schei­dun­gen des Gro­ßen Senats in BFHE 103, 433, BStBl II 1972, 68, in BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207 und in BFHE 154, 556, BStBl II 1989, 164 abzu­wei­chen.

Zuläs­sig­keit der Vor­la­ge[↑]

Die Vor­la­ge des VI. Senats ist zuläs­sig.

Die Zuläs­sig­keit der Vor­la­ge ergibt sich aus § 11 Abs. 4 FGO. Der Senat kann danach eine Fra­ge grund­sätz­li­cher Bedeu­tung dem Gro­ßen Senat zur Ent­schei­dung vor­le­gen, wenn das nach sei­ner Auf­fas­sung zur Fort­bil­dung des Rechts oder zur Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung erfor­der­lich ist.

Eine erneu­te Vor­la­ge der­sel­ben Rechts­fra­ge an den Gro­ßen Senat ist nur zuläs­sig, falls in der Zwi­schen­zeit neue recht­li­che Gesichts­punk­te auf­ge­tre­ten sind, die bei der ursprüng­li­chen Ent­schei­dung nicht berück­sich­tigt wer­den konn­ten, und/​oder neue Rechts­er­kennt­nis­se eine ande­re Beur­tei­lung der ent­schie­de­nen Rechts­fra­ge recht­fer­ti­gen könn­ten [6].

Der Gro­ße Senat hat im Streit­fall nicht zu ent­schei­den, ob an die­ser Ein­schrän­kung fest­zu­hal­ten ist [7], da jeden­falls auf­grund der Ände­run­gen in § 11 FGO durch das RpflVer­ein­fG neue recht­li­che Gesichts­punk­te vor­lie­gen, die der Gro­ße Senat in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung in BFHE 103, 433, BStBl II 1972, 68, in BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207 und in BFHE 154, 556, BStBl II 1989, 164 noch nicht berück­sich­ti­gen konn­te.

Da die auf­ge­wor­fe­ne Rechts­fra­ge erheb­li­che Bedeu­tung für die Abgren­zung der Ent­schei­dungs­kom­pe­tenz zwi­schen den ein­zel­nen Sena­ten des Bun­des­fi­nanz­hofs hat, besteht auch ein all­ge­mei­nes Inter­es­se an einer Klä­rung der Rechts­la­ge durch den Gro­ßen Senat.

Ob die Vor­la­ge hilfs­wei­se auch nach § 11 Abs. 2 FGO zuläs­sig wäre, ist ohne Bedeu­tung.

Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit[↑]

Die vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge ist für die Ent­schei­dung des vor­le­gen­den Senats erheb­lich. Bei einer Ver­nei­nung der Vor­la­ge­fra­ge ent­spre­chend der Rechts­auf­fas­sung des vor­le­gen­den Senats wäre die Revi­si­on der Klä­ger begrün­det, da der vor­le­gen­de Senat abwei­chend von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des III. Senats in BFHE 149, 245, BStBl II 1987, 495 und in BFHE 149, 539, BStBl II 1987, 596 Auf­wen­dun­gen für eine Adop­ti­on als außer­ge­wöhn­li­che Belas­tung gemäß § 33 EStG aner­ken­nen will. Bei einer Beja­hung der Vor­la­ge­fra­ge wäre dies nicht mög­lich. Denn der III. Senat hat den Anfra­ge­be­schluss des vor­le­gen­den Senats vom 13.11.2012 zur Zustim­mung zu einer Abwei­chung von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung durch Beschluss vom 31.01.2013 dahin­ge­hend beant­wor­tet, dass er an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hal­te.

Rechts­grund­la­gen[↑]

Nach § 11 Abs. 2 FGO in der seit 1.01.1992 gel­ten­den Fas­sung ent­schei­det der Gro­ße Senat, wenn ein Senat in einer Rechts­fra­ge von der Ent­schei­dung eines ande­ren Senats oder des Gro­ßen Senats abwei­chen will.

Eine Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat ist gemäß § 11 Abs. 3 FGO n.F. nur zuläs­sig, wenn der Senat, von des­sen Ent­schei­dung abge­wi­chen wer­den soll, auf Anfra­ge des Senats erklärt hat, dass er an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hält. Kann der Senat, von des­sen Ent­schei­dung abge­wi­chen wer­den soll, wegen einer Ände­rung des Geschäfts­ver­tei­lungs­pla­nes mit der Rechts­fra­ge nicht mehr befasst wer­den, tritt der Senat an sei­ne Stel­le, der nach dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan für den Fall, in dem abwei­chend ent­schie­den wur­de, nun­mehr zustän­dig wäre. Über die Anfra­ge und die Ant­wort ent­schei­det der jewei­li­ge Senat durch Beschluss in der für Urtei­le erfor­der­li­chen Beset­zung.

Rechts­ent­wick­lung[↑]

Rege­lun­gen zur Ent­schei­dung durch den Gro­ßen Senat ent­hiel­ten bereits die Reichs­ab­ga­ben­ord­nung 1919 in § 46 und die Reichs­ab­ga­ben­ord­nung 1931 in § 66.

Die Finanz­ge­richts­ord­nung vom 06.10.1965 [8] bestimm­te in § 11 Abs. 3: "Will in einer Rechts­fra­ge ein Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs von der Ent­schei­dung eines ande­ren Senats oder des Gro­ßen Senats abwei­chen, so ent­schei­det der Gro­ße Senat."

§ 2 Abs. 2 der neu gefass­ten Geschäfts­ord­nung des Bun­des­fi­nanz­hofs vom 01.01.1971 [9] ‑GeschOBFH 1971- regel­te ergän­zend, dass in den Fäl­len des § 11 Abs. 3 FGO der Senat, der von der Ent­schei­dung des ande­ren Senats abwei­chen will, zunächst bei die­sem anzu­fra­gen hat, ob er der Abwei­chung zustimmt. Hat sich die Geschäfts­ver­tei­lung geän­dert, so ist als ande­rer Senat der­je­ni­ge anzu­se­hen, auf den die Zustän­dig­keit für die Streit­fra­ge über­ge­gan­gen ist.

Recht­spre­chung[↑]

Der Gro­ße Senat hat die Vor­la­ge­fra­ge unter Gel­tung von § 11 FGO a.F. bejaht. Nach dem BFH, Beschluss in BFHE 103, 433, BStBl II 1972, 68, unter V.01. gilt die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung, nach der es kei­ner Anru­fung des Gro­ßen Senats bedarf, wenn die die frü­he­ren Fäl­le betref­fen­de Zustän­dig­keit inzwi­schen auf den nun­mehr Senat über­ge­gan­gen ist, nur für den Fall, dass die Beur­tei­lung der zu ent­schei­den­den Fra­ge aus­schließ­lich dem Senat zuge­wie­sen ist.

Nach den BFH, Beschlüs­sen in BFHE 145, 147 [10] und in BFHE 154, 556 [11] liegt eine Abwei­chung i.S. des § 11 Abs. 3 FGO auch dann vor, wenn zwar eine Ände­rung in der Geschäfts­ver­tei­lung ein­ge­tre­ten ist, der Senat, von des­sen Ent­schei­dung abge­wi­chen wer­den soll, aber trotz des Wech­sels in der Zustän­dig­keit jeder­zeit in die Lage kom­men kann, über die Rechts­fra­ge erneut ent­schei­den zu müs­sen, so dass die­sem auch das Ent­sen­dungs­recht nach § 11 Abs. 2 Satz 2 FGO a.F. zustand.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt hat erkannt, die Vor­la­ge­pflicht wegen Diver­genz ent­fal­le nur dann, wenn für die Zukunft die Gefahr diver­gie­ren­der Ent­schei­dun­gen aus­zu­schlie­ßen sei [12]. Nur wenn der nach einer Geschäfts­ver­tei­lung nun­mehr zustän­di­ge Senat für die Bear­bei­tung eines abge­schlos­se­nen Rechts­ge­bie­tes allein zustän­dig sei, ent­fal­le die Vor­la­ge­pflicht.

Schrift­tum[↑]

Im Schrift­tum wird die Vor­la­ge­fra­ge unter­schied­lich beur­teilt.

Sun­der-Plass­mann [13] schließt aus § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO, dass die Anfra­ge bei dem frü­her ent­schei­den­den Senat nur unter­blei­ben kann, wenn er die Zustän­dig­keit für die zu ent­schei­den­de Rechts­fra­ge voll­stän­dig ver­lo­ren hat. Nach Bran­dis [14] ist ein Abwei­chen von einer Ent­schei­dung eines ande­ren Senats, des­sen Zustän­dig­keit aber voll­stän­dig auf den nun ent­schei­den­den Senat über­ge­gan­gen ist, nicht vor­la­ge­pflich­tig. Ruban (8Ruban in Grä­ber, Finanz­ge­richts­ord­nung, 7. Aufl., § 11 Rz 20)) geht davon aus, dass die Anfra­ge­pflicht bei dem ande­ren Senat nur ent­fällt, wenn der bis­her zustän­di­ge Senat künf­tig nicht mehr in die Lage kom­men kann, über die strei­ti­ge Rechts­fra­ge ent­schei­den zu müs­sen.

Nach Auf­fas­sung von List ent­spre­chen die BFH-Beschlüs­se in BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207 und in BFHE 154, 556, BStBl II 1989, 164 nicht dem Sinn und Zweck des Anfra­ge­ver­fah­rens [15]. Der BFH-Beschluss in BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207 sei auf­grund der Neu­re­ge­lung des § 11 FGO nicht mehr anwend­bar [16], ähn­lich Pust [17], der den­noch die Auf­fas­sung ver­tritt, auch für die Neu­fas­sung des § 11 Abs. 3 FGO sol­le an der Recht­spre­chung des Gro­ßen Senats fest­ge­hal­ten wer­den, wonach nur eine aus­schließ­li­che Zustän­dig­keit des Senats eine Anfra­ge bei dem Senat erüb­rigt, von des­sen Ent­schei­dung abge­wi­chen wer­den soll. Mül­ler-Horn [18] sieht es als sach­ge­recht an, dass der vor­ran­gig für eine Rechts­fra­ge zustän­di­ge Fach­se­nat in der Rechts­fort­bil­dung frei ist, ohne nach § 11 Abs. 3 FGO zur Vor­la­ge ver­pflich­tet zu sein.

Die Autoren zu den § 11 FGO inhalts­glei­chen Vor­schrif­ten der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung (§ 11 VwGO), des Arbeits­ge­richts­ge­set­zes (§ 45 ArbGG), des Sozi­al­ge­richts­ge­set­zes (§ 41 SGG) und des Gerichts­ver­fas­sungs­ge­set­zes (§ 132 GVG) ver­tre­ten ‑soweit sie sich mit die­ser Fra­ge­stel­lung befas­sen- über­ein­stim­mend die Auf­fas­sung, die Diver­genz­la­ge ent­fal­le nur dann, wenn der frü­her zustän­di­ge Senat mit der in Rede ste­hen­den Rechts­fra­ge nicht mehr befasst wer­den kön­ne [19].

Auf­fas­sung des Gro­ßen Senats[↑]

Der Gro­ße Senat teilt nicht die Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Senats.

§ 11 Abs. 3 Satz 2 FGO setzt vor­aus, dass der ande­re Senat, von des­sen Ent­schei­dung abge­wi­chen wer­den soll, "wegen einer Ände­rung des Geschäfts­ver­tei­lungs­pla­nes mit der Rechts­fra­ge nicht mehr befasst wer­den [kann]". Dies erfor­dert bei gram­ma­ti­ka­li­scher Aus­le­gung einen voll­stän­di­gen Zustän­dig­keits­ver­lust des ande­ren Senats und damit die Unmög­lich­keit einer noch­ma­li­gen Befas­sung die­ses Senats mit der strei­ti­gen Rechts­fra­ge.

Dass § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO in Bezug auf sei­ne Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen als "nicht homo­gen" [20] anzu­se­hen sein könn­te, recht­fer­tigt kei­ne vom Wort­laut der Vor­schrift abwei­chen­de Aus­le­gung. An den Grün­den, die den Gro­ßen Senat bewo­gen haben, für das Abse­hen vom Erfor­der­nis einer Anfra­ge bei einem ande­ren Senat auf einen voll­stän­di­gen und nicht nur auf einen schwer­punkt­mä­ßi­gen Zustän­dig­keits­wech­sel abzu­stel­len, ist viel­mehr unter der Gel­tung des § 11 FGO n.F. eben­falls fest­zu­hal­ten.

Auch nach der Neu­re­ge­lung wäre es "sinn­wid­rig", einen Senat über die Ver­bind­lich­keit der von einem ande­ren Senat ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung ent­schei­den zu las­sen, wenn der bis­her für ein bestimm­tes Sach­ge­biet zustän­di­ge Senat trotz der Ände­rung der Geschäfts­ver­tei­lung auf­grund sei­ner nun­mehr bestehen­den Zustän­dig­keit gleich­wohl jeder­zeit in die Lage kom­men kann, die strit­ti­ge Rechts­fra­ge erneut ent­schei­den zu müs­sen [21]. Glei­ches gilt für die Annah­me, dass der ande­re Senat bei einer Ent­schei­dung über die Rechts­fra­ge sei­ner­seits den Gro­ßen Senat anru­fen müs­se, um sei­ner ursprüng­li­chen Rechts­an­sicht Gel­tung zu ver­schaf­fen [21].

Zu berück­sich­ti­gen ist, dass die Ein­rich­tung der Gro­ßen Sena­te bei allen obers­ten Bun­des­ge­rich­ten vor allem der Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung dient [22]. Sie her­zu­stel­len und zu bewah­ren ist spe­zi­ell Auf­ga­be der obers­ten Bun­des­ge­rich­te und durch das im Gleich­heits­grund­satz wur­zeln­de Pos­tu­lat der Rechts­an­wen­dungs­gleich­heit auch ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten [23]. Die Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung ist ein Gebot der Rechts­si­cher­heit und damit des Rechts­staats­prin­zips [24].

Die Diver­genz­vor­la­ge soll die Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung nicht nur inner­halb des Bun­des­fi­nanz­hofs, son­dern in der gesam­ten Finanz­ge­richts­bar­keit sichern und so aus­ein­an­der­drif­ten­des Recht mög­lichst ver­hin­dern [25]. Die Diver­genz­vor­la­ge erreicht dies, indem sie Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten zwi­schen den ein­zel­nen Sena­ten des Bun­des­fi­nanz­hofs dem Gro­ßen Senat zur Ent­schei­dung bringt und damit auf einer gleich­sam höhe­ren Ebe­ne zum Aus­gleich und zur Koor­di­na­ti­on bringt [26]. Dem­entspre­chend ent­fällt eine Vor­la­ge­pflicht wegen Diver­genz nur, wenn für die Zukunft die Gefahr diver­gie­ren­der Ent­schei­dun­gen aus­zu­schlie­ßen ist [27].

Im Fall der Ände­rung eines Geschäfts­ver­tei­lungs­pla­nes setzt dies vor­aus, dass der frü­her zustän­di­ge Senat mit der in Rede ste­hen­den Rechts­fra­ge nicht mehr befasst wer­den kann. Hier­von ist nur dann aus­zu­ge­hen, wenn der abwei­chungs­wil­li­ge Senat die Zustän­dig­keit für das Sach­ge­biet, aus dem die frü­he­re Ent­schei­dung stammt, voll­stän­dig über­nom­men hat [28], so dass er auf­grund des Wech­sels der Geschäfts­ver­tei­lung für die zu ent­schei­den­de Rechts­fra­ge allein zustän­dig gewor­den ist [29].

Die Pflicht zur Anfra­ge gemäß § 11 Abs. 3 FGO bleibt im Übri­gen auch dann bestehen, wenn ein Senat bereits in der Ver­gan­gen­heit von der Recht­spre­chung eines ande­ren Senats bewusst oder unbe­wusst abge­wi­chen ist.

Für ein Fest­hal­ten an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Gro­ßen Senats spre­chen auch die Ände­run­gen in § 11 FGO im Ver­gleich zu der zuvor bestehen­den Rechts­la­ge.

§ 11 FGO a.F. ent­hielt kei­ne eigen­stän­di­ge Rege­lung zum Anfra­ge­ver­fah­ren. Viel­mehr bestimm­te nur § 2 Abs. 2 Satz 2 GeschOBFH 1971, dass ande­rer Senat der Senat ist, auf den die Zustän­dig­keit für die Streit­fra­ge über­ge­gan­gen ist, wenn "sich die Geschäfts­ver­tei­lung geän­dert [hat]".

Wäh­rend es somit nach alter Rechts­la­ge mög­li­cher­wei­se statt­haft gewe­sen wäre, auf eine Anfra­ge bei einem ande­ren Senat nach Ände­rung der Geschäfts­ver­tei­lung ‑ent­spre­chend der Rechts­auf­fas­sung des vor­le­gen­den Senats- zu ver­zich­ten, ist dies nach dem Wort­laut der Neu­re­ge­lung in § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO aus­ge­schlos­sen.

Die vom vor­le­gen­den Senat gegen die Bei­be­hal­tung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung geäu­ßer­ten Beden­ken grei­fen nicht durch.

§ 11 Abs. 3 Satz 2 FGO ist nicht mehr­deu­tig. Im Übri­gen besteht die Gefahr ein­an­der wider­strei­ten­der Ent­schei­dun­gen auch, wenn der bis­her all­ge­mein für eine Rechts­fra­ge zustän­di­ge Senat nur noch gele­gent­lich in die Lage kom­men kann, über die Rechts­fra­ge zu ent­schei­den. Die Zuwei­sung eines Rechts­ge­biets an einen bestimm­ten Senat über­trägt die­sem die Rechts­fort­bil­dung hier­für nur in den Gren­zen des § 11 FGO. Das Span­nungs­ver­hält­nis, das zwi­schen Rechts­fort­bil­dung und Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung bestehen kann, ist nach Maß­ga­be des § 11 FGO auf­zu­lö­sen. Dass sich hier­aus ein Vor­rang der Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung gemäß den Vor­aus­set­zun­gen die­ser Vor­schrift ergibt, beruht auf einer gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dung, die von der Recht­spre­chung zu beach­ten und auch im Fall des Über­gangs einer "pri­mä­ren" Zustän­dig­keit ange­mes­sen ist.

Die Über­le­gun­gen des vor­le­gen­den Senats zu einer Abwei­chungs­an­fra­ge eines drit­ten Senats grei­fen schon des­halb nicht durch, weil die Vor­aus­set­zun­gen für einen Zustän­dig­keits­über­gang in Bezug auf den anzu­fra­gen­den Senat nach § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO nicht vor­lie­gen. Für die Erwar­tung, dass ein Senat, der sich nur gele­gent­lich mit der Mate­rie eines ande­ren Senats befas­sen müs­se, in aller Regel der Recht­spre­chung die­ses Senats fol­gen wer­de, besteht schließ­lich kei­ne hin­rei­chen­de Grund­la­ge, wie auch der Aus­gangs­fall in die­sem Ver­fah­ren zeigt.

Ent­schei­dung der Vor­la­ge­fra­ge[↑]

Der Gro­ße Senat beant­wor­tet die ihm vor­ge­leg­te Fra­ge wie folgt:

Ein Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs, der von einer Ent­schei­dung eines ande­ren Senats abwei­chen will, hat auch dann bei die­sem Senat nach § 11 Abs. 3 FGO anzu­fra­gen und für den Fall, dass die­ser an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hält, den Gro­ßen Senat anzu­ru­fen, wenn der Senat zwar nach dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan für die Rechts­fra­ge zustän­dig gewor­den ist, der ande­re Senat aber wei­ter­hin mit der Rechts­fra­ge befasst wer­den kann.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 9. Okto­ber 14 – GrS 1/​13

  1. BFH, Beschluss vom 18.04.2013 – VI R 60/​11, BFHE 241, 141, BStBl II 2013, 868[]
  2. BFH, Urtei­le vom 13.03.1987 – III R 301/​84, BFHE 149, 245, BStBl II 1987, 495; und vom 20.03.1987 – III R 150/​86, BFHE 149, 539, BStBl II 1987, 596[]
  3. vgl. A. III. Senat Nrn. 1 und 2 des Geschäfts­ver­tei­lungs­pla­nes für 2014[]
  4. BFH, Beschlüs­se vom 15.11.1971 – GrS 1/​71, BFHE 103, 433, BStBl II 1972, 68; vom 21.10.1985 – GrS 2/​84 ((BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207; und vom 28.11.1988 – GrS 1/​87, BFHE 154, 556, BStBl II 1989, 164[]
  5. BGBl I 1990, 2847, BStBl I 1991, 3[]
  6. BFH, Beschluss vom 20.02.2013 – GrS 1/​12, BFHE 140, 282, BStBl II 2013, 441, Rz 19[]
  7. vgl. hier­zu BFH, Beschluss in BFHE 140, 282, BStBl II 2013, 441, Rz 21[]
  8. BGBl I 1965, 1477[]
  9. BStBl II 1974, 286[]
  10. BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207, unter B.I. 2.b[]
  11. BFHE 154, 556, BStBl II 1989, 164, unter B.I. 2.c bb[]
  12. vgl. BSG, Beschluss vom 24.06.1985 – GS 1/​84, BSGE 58, 183, unter 2. der Ent­schei­dungs­grün­de[]
  13. Sun­der-Plass­mann in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler ‑HHSp‑, § 11 FGO Rz 60[]
  14. Bran­dis in Tipke/​Kruse, Abga­ben­ord­nung, Finanz­ge­richts­ord­nung, § 11 FGO Rz 5[]
  15. List, DStR 1987, 439, 440[]
  16. List, DStR 1992, 382, 385[]
  17. Pust, HFR 2001, 1084[]
  18. Mül­ler-Horn in Beermann/​Gosch, FGO § 11 Rz 14[]
  19. Kro­nisch, in: Sodan/​Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 11 Rz 37; Pietz­ner in Schoch/​Schneider/​Bier, VwGO § 11 Rz 27; Liebs­cher in Schwab/​Weth, 2. Aufl., § 45 ArbGG Rz 20; Lüd­tke in Lüd­tke, SGG, 4. Aufl., § 41 Rz 7; Leit­he­rer in Mey­er-Lade­wi­g/­Kel­ler/­Leit­he­rer, 11. Aufl., § 41 SGG Rz 11; Peters/​Sautter/​Wolff, SGG, Bd. 1, 4. Aufl., § 41 SGG Rz 22; Kissel/​Mayer, GVG, § 132 Rz 17[]
  20. vgl. Sun­der-Plass­mann in HHSp, § 11 FGO Rz 60[]
  21. vgl. BFH, Beschlüs­se in BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207, unter B.I. 2.b, und in BFHE 154, 556, BStBl II 1989, 164, unter B.I. 2.c bb[][]
  22. vgl. z.B. Kro­nisch, in: Sodan/​Ziekow, a.a.O., § 11 Rz 9; Pietz­ner in Schoch/​Schneider/​Bier, a.a.O., § 11 Rz 14, und Kissel/​Mayer, a.a.O., § 132 Rz 1[]
  23. Pietz­ner in Schoch/​Schneider/​Bier, a.a.O., § 11 Rz 14[]
  24. Kissel/​Mayer, a.a.O, § 132 Rz 1[]
  25. vgl. hier­zu Pietz­ner in Schoch/​Schneider/​Bier, a.a.O., § 11 Rz 14[]
  26. Pietz­ner in Schoch/​Schneider/​Bier, a.a.O., § 11 Rz 4[]
  27. vgl. Beschluss des Gro­ßen Senats des BSG in BSGE 58, 183, unter 2.[]
  28. Kro­nisch, in: Sodan/​Ziekow, a.a.O., § 11 Rz 37[]
  29. Liebs­cher in Schwab/​Weth, a.a.O., § 45 ArbGG Rz 20; Lüd­tke in Lüd­tke, a.a.O., § 41 Rz 7, und Kissel/​Mayer, a.a.O., § 132 Rz 17[]