Ände­run­gen im Geschäfts­ver­tei­lungs­plan – und die Zustän­dig­keit des Gro­ßen Senats

Ein Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs, der von einer Ent­schei­dung eines ande­ren Senats abwei­chen will, hat auch dann bei die­sem Senat nach § 11 Abs. 3 FGO anzu­fra­gen und für den Fall, dass die­ser an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hält, den Gro­ßen Senat anzu­ru­fen, wenn der Senat zwar nach dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan für die Rechts­fra­ge zustän­dig gewor­den ist, der ande­re Senat aber wei­ter­hin mit der Rechts­fra­ge befasst wer­den kann.

Ände­run­gen im Geschäfts­ver­tei­lungs­plan – und die Zustän­dig­keit des Gro­ßen Senats

Will ein Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs in einer Rechts­fra­ge von einer Ent­schei­dung eines ande­ren Senats abwei­chen, ist die­ser Senat nach § 11 der Finanz­ge­richts­ord­nung zu einer Diver­genz­an­fra­ge und für den Fall, dass der ande­re Senat an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hält, zu einer Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat ver­pflich­tet, wenn er gleich­wohl hier­von abwei­chen will.

Die­se Ver­pflich­tung zur Diver­genz­an­fra­ge und zur Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat besteht nach der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs auch im Fall der Ände­rung eines Geschäfts­ver­tei­lungs­plans fort­be­steht, wenn und solan­ge der bis­her zustän­di­ge Senat mit der Rechts­fra­ge, deren Beur­tei­lung strei­tig ist, auch in Zukunft noch wei­ter befasst wer­den kann. Dem Beschluss lag eine Anfra­ge des VI. Senats zugrun­de, in der es um die Aner­ken­nung von Adop­ti­ons­kos­ten als außer­ge­wöhn­li­che Belas­tun­gen i.S. von § 33 EStG ging.

In die­sem Zusam­men­hang betont der aktu­el­le Beschluss des Gro­ßen Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs dass die Ein­rich­tung der Gro­ßen Sena­te bei allen obers­ten Bun­des­ge­rich­ten der Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung dient. Damit wird das aus dem Rechts­staats­prin­zip abge­lei­te­te Gebot der Rechts­an­wen­dungs­gleich­heit ver­wirk­licht. Aus­ein­an­der­drif­ten­des Recht soll ver­hin­dert wer­den. Im Fall einer Ände­rung der geschäfts­plan­mä­ßi­gen Zustän­dig­kei­ten ent­fällt das Erfor­der­nis der Diver­genz­an­fra­ge beim bis­lang zustän­di­gen Senat im Hin­blick auf die­se Ziel­set­zung nur dann, wenn eine wei­te­re Befas­sung des bis­her zustän­di­gen Senats mit der strei­ti­gen Rechts­fra­ge aus­ge­schlos­sen ist. Dar­über hin­aus betont der Gro­ße Senat, dass eine Ver­pflich­tung zur Anfra­ge in lau­fen­den und zukünf­ti­gen Ver­fah­ren auch dann besteht, wenn in der Ver­gan­gen­heit von der Recht­spre­chung eines ande­ren Senats bewusst oder unbe­wusst abge­wi­chen wor­den ist.

Der vom Gro­ßen Senat ent­schie­de­nen Streit­fra­ge lag die Ände­rung eines Geschäfts­ver­tei­lungs­plans ab dem Jahr 2009 zugrun­de, nach dem die Zustän­dig­keit für den Bereich der außer­ge­wöhn­li­chen Belas­tun­gen vom III. Senat auf den VI. Senat über­tra­gen wur­de. Der bis­her zustän­di­ge Senat konn­te mit Fra­gen aus die­sem Bereich aller­dings im Zusam­men­hang mit ande­ren Streit­punk­ten wei­ter­hin befasst wer­den. Dies reicht nach der Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats aus, um am Erfor­der­nis von Diver­genz­an­fra­ge und Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat fest­zu­hal­ten.

Vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge[↑]

Der VI. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs hat durch Beschluss vom 18.04.2013 1 dem Gro­ßen Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs gemäß § 11 Abs. 4 FGO fol­gen­de Rechts­fra­ge zur Ent­schei­dung vor­ge­legt:

Ist ein Senat, der von einer Ent­schei­dung eines ande­ren Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs abwei­chen will, auch dann ver­pflich­tet, gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 FGO bei die­sem anzu­fra­gen, ob er an sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung fest­hält, und für den Fall, dass der ange­frag­te Senat der Ände­rung der Recht­spre­chung nicht zustimmt, die strei­ti­ge Rechts­fra­ge dem Gro­ßen Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs gemäß § 11 Abs. 2 FGO vor­zu­le­gen, wenn der Senat auf­grund einer Ände­rung des Geschäfts­ver­tei­lungs­plans für die strei­ti­ge Rechts­fra­ge ‑hier außer­ge­wöhn­li­che Belas­tun­gen- zustän­dig gewor­den ist, wenn "nur die­se strei­tig" ist, der Senat, von des­sen Ent­schei­dung abge­wi­chen wer­den soll, jedoch wei­ter­hin mit einer der­ar­ti­gen Rechts­fra­ge befasst wer­den kann.

Sach­ver­halt[↑]

Die Klä­ger und Revi­si­ons­klä­ger (Klä­ger) wur­den im Streit­jahr 2008 zusam­men zur Ein­kom­men­steu­er ver­an­lagt. Sie erziel­ten Ein­künf­te aus nicht­selb­stän­di­ger Arbeit. In ihrer Ein­kom­men­steu­er­erklä­rung mach­ten sie Auf­wen­dun­gen für die Adop­ti­on eines in Äthio­pi­en gebo­re­nen Kin­des als außer­ge­wöhn­li­che Belas­tung i.S. des § 33 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes (EStG) gel­tend. Wegen Zeu­gungs­un­fä­hig­keit des Klä­gers haben die Klä­ger kei­ne leib­li­chen Kin­der. Künst­li­che Befruch­tungs­me­tho­den leh­nen sie aus ethi­schen und gesund­heit­li­chen Grün­den ab.

Der Beklag­te und Revi­si­ons­be­klag­te (das Finanz­amt) berück­sich­tig­te die gel­tend gemach­ten Auf­wen­dun­gen nicht als außer­ge­wöhn­li­che Belas­tung, weil sie nicht zwangs­läu­fig ent­stan­den sei­en. Nach erfolg­lo­sem Ein­spruchs­ver­fah­ren erho­ben die Klä­ger Kla­ge, die das Finanz­ge­richt mit den in Ent­schei­dun­gen der Finanz­ge­rich­te 2012, 414 ver­öf­fent­lich­ten Grün­den als unbe­grün­det abwies.

Mit der Revi­si­on machen die Klä­ger gel­tend, die strei­ti­gen Auf­wen­dun­gen sei­en einer hete­ro­lo­gen Inse­mi­na­ti­on gleich­zu­stel­len und daher als außer­ge­wöhn­li­che Belas­tung anzu­er­ken­nen. Sähen sich Steu­er­pflich­ti­ge aus ethisch-reli­giö­sen Grün­den nicht zu einer hete­ro­lo­gen Inse­mi­na­ti­on in der Lage, sei bei Zeu­gungs­un­fä­hig­keit eines Ehe­gat­ten die Adop­ti­on die ein­zi­ge Mög­lich­keit der Fami­li­en­grün­dung.

Der VI. Senat ist nach der Geschäfts­ver­tei­lung des Bun­des­fi­nanz­hofs seit 2009 für außer­ge­wöhn­li­che Belas­tun­gen i.S. der §§ 33 ff. EStG zustän­dig, "wenn nur die­se strei­tig sind". Bis zum Jahr 2008 war hier­für der III. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs zustän­dig. Der III. Senat hat mit Urtei­len vom 13.03.1987 und vom 20.03.1987 2 ent­schie­den, dass Auf­wen­dun­gen für eine Adop­ti­on nicht als außer­ge­wöhn­li­che Belas­tung gemäß § 33 EStG abge­zo­gen wer­den kön­nen.

Nach der der­zei­ti­gen Geschäfts­ver­tei­lung des Bun­des­fi­nanz­hofs ist der III. Senat u.a. für Ein­kom­men­steu­er zustän­dig 3. Er kann daher mit Fra­gen der Anwen­dung der §§ 33 ff. EStG befasst wer­den, wenn nicht nur die­se strei­tig sind.

Vor­la­ge­be­schluss des VI. Senats[↑]

Die Vor­la­ge­fra­ge ist nach Auf­fas­sung des VI. Senats zu ver­nei­nen. Der Senat, der auf­grund einer Ände­rung des Geschäfts­ver­tei­lungs­pla­nes vor­ran­gig für ein bestimm­tes Rechts­ge­biet zustän­dig gewor­den sei, kön­ne von der Recht­spre­chung eines ande­ren Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs ohne vor­he­ri­ge Anfra­ge bei die­sem abwei­chen. Eine Pflicht zur Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat sei zu ver­nei­nen.

Die Pflicht zur Anru­fung des Gro­ßen Senats ent­fal­le, wenn der Senat auf­grund einer Ände­rung in der Geschäfts­ver­tei­lung aus­schließ­lich für die strei­ti­ge Rechts­fra­ge zustän­dig gewor­den sei. Die Gefahr ein­an­der wider­strei­ten­der Urtei­le bestehe dann künf­tig nicht.

Eben­so sei es, wenn der bis­her zustän­di­ge Senat auf­grund der Ände­rung der Geschäfts­ver­tei­lung künf­tig nur noch gele­gent­lich in die Lage kom­men kön­ne, über die Rechts­fra­ge zu ent­schei­den, weil die Zustän­dig­keit auf einen ande­ren Senat über­ge­gan­gen sei, soweit nur die­se Rechts­fra­ge strei­tig ist.

Durch die Zuwei­sung eines Rechts­ge­biets an einen bestimm­ten Senat wer­de die­sem die Rechts­fort­bil­dung hier­für über­tra­gen. Auch wenn der bis­lang zustän­di­ge Senat in sel­te­nen Fäl­len wei­ter­hin mit Rechts­fra­gen aus die­sem Rechts­ge­biet befasst wer­den kön­ne, wer­de er sich nach dem Zustän­dig­keits­wech­sel mit fort­schrei­ten­der Zeit von der Rechts­ma­te­rie ent­fer­nen. Dies spre­che dafür, die Ent­schei­dung über Streit­fra­gen dem Senat zuzu­wei­sen, der vor­nehm­lich für die­ses Rechts­ge­biet zustän­dig gewor­den sei. Die Gefahr wider­strei­ten­der Urtei­le sei gering, weil ein Senat, der sich nur gele­gent­lich mit der Mate­rie eines ande­ren Senats befas­sen müs­se, in aller Regel der Recht­spre­chung die­ses Senats fol­gen wer­de.

Die durch die Geschäfts­ver­tei­lung seit 2009 in ers­ter Linie dem vor­le­gen­den (VI.) Senat für das Rechts­ge­biet der außer­ge­wöhn­li­chen Belas­tun­gen zuge­wie­se­ne Auf­ga­be der Rechts­fort­bil­dung sei vor­ran­gig vor dem Inter­es­se an der Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung, das durch die Ver­pflich­tung zur Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat in den gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Fäl­len gewahrt wer­den sol­le. Der mehr­deu­ti­ge Wort­laut des § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO ste­he einer Ände­rung der Recht­spre­chung ohne Anfra­ge nicht ent­ge­gen. Beab­sich­ti­ge ein drit­ter Senat, für den zu kei­nem Zeit­punkt eine vor­ran­gi­ge Zustän­dig­keit bestan­den habe, von der Recht­spre­chung des frü­her vor­ran­gig zustän­di­gen (III.) Senats abzu­wei­chen, müs­se die­ser nach § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO beim nun­mehr vor­ran­gig zustän­di­gen (VI.) Senat anfra­gen.

Der VI. Senat hält die vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge für ent­schei­dungs­er­heb­lich. Er sieht sich als zu einer Abwei­chung von der Recht­spre­chung des III. Senats berech­tigt an, ohne dass hier­in eine Abwei­chung i.S. von § 11 Abs. 2 und 3 FGO zu sehen sei, die eine Ent­schei­dung durch den Gro­ßen Senat erfor­der­lich mache. Dies füh­re zum Erfolg der Revi­si­on.

Rechts­grund der Vor­la­ge[↑]

Der vor­le­gen­de Senat begrün­det die Vor­la­ge mit der grund­sätz­li­chen Bedeu­tung i.S. des § 11 Abs. 4 FGO. Die vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge stel­le sich nicht nur bei außer­ge­wöhn­li­chen Belas­tun­gen, son­dern auch bei ande­ren Mate­ri­en des Ertrag­steu­er­rechts.

Der Gro­ße Senat habe in den Beschlüs­sen vom 15.11.1971, vom 21.10.1985 und vom 28.11.1988 4 über die hier vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge noch nicht abschlie­ßend ent­schie­den. Die­se Ent­schei­dun­gen beschäf­tig­ten sich in ers­ter Linie mit der Fra­ge, wel­chem Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs ein Ent­sen­dungs­recht an den Gro­ßen Senat (§ 11 Abs. 2 Satz 2 FGO a.F.) zuste­he. Zudem habe der zum Zeit­punkt der bis­he­ri­gen Ent­schei­dung des Gro­ßen Senats anzu­wen­den­de § 11 FGO a.F. einen ande­ren Wort­laut als § 11 FGO in der seit 1992 gel­ten­den Fas­sung des Rechts­pfle­ge-Ver­ein­fa­chungs­ge­set­zes (RpflVer­einfG) vom 17.12 1990 5 gehabt.

Auch ande­re Sena­te des Bun­des­fi­nanz­hofs sei­en der Auf­fas­sung, dass einen Senat, der vor­ran­gig für ein Rechts­ge­biet zustän­dig sei, kei­ne Pflicht zur Anfra­ge wegen Diver­genz an den Gro­ßen Senat tref­fe, wenn er von einer Ent­schei­dung eines ande­ren Senats abwei­chen wol­le, der nach wie vor im Zusam­men­hang mit ande­ren Streit­punk­ten mit der streit­ge­gen­ständ­li­chen Rechts­fra­ge befasst wer­den kön­ne. Den Ent­schei­dun­gen des Gro­ßen Senats in BFHE 103, 433, BSt­Bl II 1972, 68, in BFHE 145, 147, BSt­Bl II 1986, 207 und in BFHE 154, 556, BSt­Bl II 1989, 164 sei für die heu­te gel­ten­de Fas­sung des § 11 FGO kei­ne Bedeu­tung bei­zu­mes­sen.

Hilfs­wei­se sei der Gro­ße Senat nach § 11 Abs. 2 FGO anzu­ru­fen, da der vor­le­gen­de Senat beab­sich­ti­ge, von den Ent­schei­dun­gen des Gro­ßen Senats in BFHE 103, 433, BSt­Bl II 1972, 68, in BFHE 145, 147, BSt­Bl II 1986, 207 und in BFHE 154, 556, BSt­Bl II 1989, 164 abzu­wei­chen.

Zuläs­sig­keit der Vor­la­ge[↑]

Die Vor­la­ge des VI. Senats ist zuläs­sig.

Die Zuläs­sig­keit der Vor­la­ge ergibt sich aus § 11 Abs. 4 FGO. Der Senat kann danach eine Fra­ge grund­sätz­li­cher Bedeu­tung dem Gro­ßen Senat zur Ent­schei­dung vor­le­gen, wenn das nach sei­ner Auf­fas­sung zur Fort­bil­dung des Rechts oder zur Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung erfor­der­lich ist.

Eine erneu­te Vor­la­ge der­sel­ben Rechts­fra­ge an den Gro­ßen Senat ist nur zuläs­sig, falls in der Zwi­schen­zeit neue recht­li­che Gesichts­punk­te auf­ge­tre­ten sind, die bei der ursprüng­li­chen Ent­schei­dung nicht berück­sich­tigt wer­den konn­ten, und/​oder neue Rechts­er­kennt­nis­se eine ande­re Beur­tei­lung der ent­schie­de­nen Rechts­fra­ge recht­fer­ti­gen könn­ten 6.

Der Gro­ße Senat hat im Streit­fall nicht zu ent­schei­den, ob an die­ser Ein­schrän­kung fest­zu­hal­ten ist 7, da jeden­falls auf­grund der Ände­run­gen in § 11 FGO durch das RpflVer­einfG neue recht­li­che Gesichts­punk­te vor­lie­gen, die der Gro­ße Senat in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung in BFHE 103, 433, BSt­Bl II 1972, 68, in BFHE 145, 147, BSt­Bl II 1986, 207 und in BFHE 154, 556, BSt­Bl II 1989, 164 noch nicht berück­sich­ti­gen konn­te.

Da die auf­ge­wor­fe­ne Rechts­fra­ge erheb­li­che Bedeu­tung für die Abgren­zung der Ent­schei­dungs­kom­pe­tenz zwi­schen den ein­zel­nen Sena­ten des Bun­des­fi­nanz­hofs hat, besteht auch ein all­ge­mei­nes Inter­es­se an einer Klä­rung der Rechts­la­ge durch den Gro­ßen Senat.

Ob die Vor­la­ge hilfs­wei­se auch nach § 11 Abs. 2 FGO zuläs­sig wäre, ist ohne Bedeu­tung.

Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit[↑]

Die vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge ist für die Ent­schei­dung des vor­le­gen­den Senats erheb­lich. Bei einer Ver­nei­nung der Vor­la­ge­fra­ge ent­spre­chend der Rechts­auf­fas­sung des vor­le­gen­den Senats wäre die Revi­si­on der Klä­ger begrün­det, da der vor­le­gen­de Senat abwei­chend von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des III. Senats in BFHE 149, 245, BSt­Bl II 1987, 495 und in BFHE 149, 539, BSt­Bl II 1987, 596 Auf­wen­dun­gen für eine Adop­ti­on als außer­ge­wöhn­li­che Belas­tung gemäß § 33 EStG aner­ken­nen will. Bei einer Beja­hung der Vor­la­ge­fra­ge wäre dies nicht mög­lich. Denn der III. Senat hat den Anfra­ge­be­schluss des vor­le­gen­den Senats vom 13.11.2012 zur Zustim­mung zu einer Abwei­chung von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung durch Beschluss vom 31.01.2013 dahin­ge­hend beant­wor­tet, dass er an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hal­te.

Rechts­grund­la­gen[↑]

Nach § 11 Abs. 2 FGO in der seit 1.01.1992 gel­ten­den Fas­sung ent­schei­det der Gro­ße Senat, wenn ein Senat in einer Rechts­fra­ge von der Ent­schei­dung eines ande­ren Senats oder des Gro­ßen Senats abwei­chen will.

Eine Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat ist gemäß § 11 Abs. 3 FGO n.F. nur zuläs­sig, wenn der Senat, von des­sen Ent­schei­dung abge­wi­chen wer­den soll, auf Anfra­ge des Senats erklärt hat, dass er an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hält. Kann der Senat, von des­sen Ent­schei­dung abge­wi­chen wer­den soll, wegen einer Ände­rung des Geschäfts­ver­tei­lungs­pla­nes mit der Rechts­fra­ge nicht mehr befasst wer­den, tritt der Senat an sei­ne Stel­le, der nach dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan für den Fall, in dem abwei­chend ent­schie­den wur­de, nun­mehr zustän­dig wäre. Über die Anfra­ge und die Ant­wort ent­schei­det der jewei­li­ge Senat durch Beschluss in der für Urtei­le erfor­der­li­chen Beset­zung.

Rechts­ent­wick­lung[↑]

Rege­lun­gen zur Ent­schei­dung durch den Gro­ßen Senat ent­hiel­ten bereits die Reichs­ab­ga­ben­ord­nung 1919 in § 46 und die Reichs­ab­ga­ben­ord­nung 1931 in § 66.

Die Finanz­ge­richts­ord­nung vom 06.10.1965 8 bestimm­te in § 11 Abs. 3: "Will in einer Rechts­fra­ge ein Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs von der Ent­schei­dung eines ande­ren Senats oder des Gro­ßen Senats abwei­chen, so ent­schei­det der Gro­ße Senat."

§ 2 Abs. 2 der neu gefass­ten Geschäfts­ord­nung des Bun­des­fi­nanz­hofs vom 01.01.1971 9 ‑GeschOB­FH 1971- regel­te ergän­zend, dass in den Fäl­len des § 11 Abs. 3 FGO der Senat, der von der Ent­schei­dung des ande­ren Senats abwei­chen will, zunächst bei die­sem anzu­fra­gen hat, ob er der Abwei­chung zustimmt. Hat sich die Geschäfts­ver­tei­lung geän­dert, so ist als ande­rer Senat der­je­ni­ge anzu­se­hen, auf den die Zustän­dig­keit für die Streit­fra­ge über­ge­gan­gen ist.

Recht­spre­chung[↑]

Der Gro­ße Senat hat die Vor­la­ge­fra­ge unter Gel­tung von § 11 FGO a.F. bejaht. Nach dem BFH, Beschluss in BFHE 103, 433, BSt­Bl II 1972, 68, unter V.01. gilt die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung, nach der es kei­ner Anru­fung des Gro­ßen Senats bedarf, wenn die die frü­he­ren Fäl­le betref­fen­de Zustän­dig­keit inzwi­schen auf den nun­mehr Senat über­ge­gan­gen ist, nur für den Fall, dass die Beur­tei­lung der zu ent­schei­den­den Fra­ge aus­schließ­lich dem Senat zuge­wie­sen ist.

Nach den BFH, Beschlüs­sen in BFHE 145, 147 10 und in BFHE 154, 556 11 liegt eine Abwei­chung i.S. des § 11 Abs. 3 FGO auch dann vor, wenn zwar eine Ände­rung in der Geschäfts­ver­tei­lung ein­ge­tre­ten ist, der Senat, von des­sen Ent­schei­dung abge­wi­chen wer­den soll, aber trotz des Wech­sels in der Zustän­dig­keit jeder­zeit in die Lage kom­men kann, über die Rechts­fra­ge erneut ent­schei­den zu müs­sen, so dass die­sem auch das Ent­sen­dungs­recht nach § 11 Abs. 2 Satz 2 FGO a.F. zustand.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt hat erkannt, die Vor­la­ge­pflicht wegen Diver­genz ent­fal­le nur dann, wenn für die Zukunft die Gefahr diver­gie­ren­der Ent­schei­dun­gen aus­zu­schlie­ßen sei 12. Nur wenn der nach einer Geschäfts­ver­tei­lung nun­mehr zustän­di­ge Senat für die Bear­bei­tung eines abge­schlos­se­nen Rechts­ge­bie­tes allein zustän­dig sei, ent­fal­le die Vor­la­ge­pflicht.

Schrift­tum[↑]

Im Schrift­tum wird die Vor­la­ge­fra­ge unter­schied­lich beur­teilt.

Sun­der-Plass­mann 13 schließt aus § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO, dass die Anfra­ge bei dem frü­her ent­schei­den­den Senat nur unter­blei­ben kann, wenn er die Zustän­dig­keit für die zu ent­schei­den­de Rechts­fra­ge voll­stän­dig ver­lo­ren hat. Nach Bran­dis 14 ist ein Abwei­chen von einer Ent­schei­dung eines ande­ren Senats, des­sen Zustän­dig­keit aber voll­stän­dig auf den nun ent­schei­den­den Senat über­ge­gan­gen ist, nicht vor­la­ge­pflich­tig. Ruban (8Ruban in Grä­ber, Finanz­ge­richts­ord­nung, 7. Aufl., § 11 Rz 20)) geht davon aus, dass die Anfra­ge­pflicht bei dem ande­ren Senat nur ent­fällt, wenn der bis­her zustän­di­ge Senat künf­tig nicht mehr in die Lage kom­men kann, über die strei­ti­ge Rechts­fra­ge ent­schei­den zu müs­sen.

Nach Auf­fas­sung von List ent­spre­chen die BFH-Beschlüs­se in BFHE 145, 147, BSt­Bl II 1986, 207 und in BFHE 154, 556, BSt­Bl II 1989, 164 nicht dem Sinn und Zweck des Anfra­ge­ver­fah­rens 15. Der BFH-Beschluss in BFHE 145, 147, BSt­Bl II 1986, 207 sei auf­grund der Neu­re­ge­lung des § 11 FGO nicht mehr anwend­bar 16, ähn­lich Pust 17, der den­noch die Auf­fas­sung ver­tritt, auch für die Neu­fas­sung des § 11 Abs. 3 FGO sol­le an der Recht­spre­chung des Gro­ßen Senats fest­ge­hal­ten wer­den, wonach nur eine aus­schließ­li­che Zustän­dig­keit des Senats eine Anfra­ge bei dem Senat erüb­rigt, von des­sen Ent­schei­dung abge­wi­chen wer­den soll. Mül­ler-Horn 18 sieht es als sach­ge­recht an, dass der vor­ran­gig für eine Rechts­fra­ge zustän­di­ge Fach­se­nat in der Rechts­fort­bil­dung frei ist, ohne nach § 11 Abs. 3 FGO zur Vor­la­ge ver­pflich­tet zu sein.

Die Autoren zu den § 11 FGO inhalts­glei­chen Vor­schrif­ten der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung (§ 11 VwGO), des Arbeits­ge­richts­ge­set­zes (§ 45 ArbGG), des Sozi­al­ge­richts­ge­set­zes (§ 41 SGG) und des Gerichts­ver­fas­sungs­ge­set­zes (§ 132 GVG) ver­tre­ten ‑soweit sie sich mit die­ser Fra­ge­stel­lung befas­sen- über­ein­stim­mend die Auf­fas­sung, die Diver­genz­la­ge ent­fal­le nur dann, wenn der frü­her zustän­di­ge Senat mit der in Rede ste­hen­den Rechts­fra­ge nicht mehr befasst wer­den kön­ne 19.

Auf­fas­sung des Gro­ßen Senats[↑]

Der Gro­ße Senat teilt nicht die Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Senats.

§ 11 Abs. 3 Satz 2 FGO setzt vor­aus, dass der ande­re Senat, von des­sen Ent­schei­dung abge­wi­chen wer­den soll, "wegen einer Ände­rung des Geschäfts­ver­tei­lungs­pla­nes mit der Rechts­fra­ge nicht mehr befasst wer­den [kann]". Dies erfor­dert bei gram­ma­ti­ka­li­scher Aus­le­gung einen voll­stän­di­gen Zustän­dig­keits­ver­lust des ande­ren Senats und damit die Unmög­lich­keit einer noch­ma­li­gen Befas­sung die­ses Senats mit der strei­ti­gen Rechts­fra­ge.

Dass § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO in Bezug auf sei­ne Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen als "nicht homo­gen" 20 anzu­se­hen sein könn­te, recht­fer­tigt kei­ne vom Wort­laut der Vor­schrift abwei­chen­de Aus­le­gung. An den Grün­den, die den Gro­ßen Senat bewo­gen haben, für das Abse­hen vom Erfor­der­nis einer Anfra­ge bei einem ande­ren Senat auf einen voll­stän­di­gen und nicht nur auf einen schwer­punkt­mä­ßi­gen Zustän­dig­keits­wech­sel abzu­stel­len, ist viel­mehr unter der Gel­tung des § 11 FGO n.F. eben­falls fest­zu­hal­ten.

Auch nach der Neu­re­ge­lung wäre es "sinn­wid­rig", einen Senat über die Ver­bind­lich­keit der von einem ande­ren Senat ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung ent­schei­den zu las­sen, wenn der bis­her für ein bestimm­tes Sach­ge­biet zustän­di­ge Senat trotz der Ände­rung der Geschäfts­ver­tei­lung auf­grund sei­ner nun­mehr bestehen­den Zustän­dig­keit gleich­wohl jeder­zeit in die Lage kom­men kann, die strit­ti­ge Rechts­fra­ge erneut ent­schei­den zu müs­sen 21. Glei­ches gilt für die Annah­me, dass der ande­re Senat bei einer Ent­schei­dung über die Rechts­fra­ge sei­ner­seits den Gro­ßen Senat anru­fen müs­se, um sei­ner ursprüng­li­chen Rechts­an­sicht Gel­tung zu ver­schaf­fen 21.

Zu berück­sich­ti­gen ist, dass die Ein­rich­tung der Gro­ßen Sena­te bei allen obers­ten Bun­des­ge­rich­ten vor allem der Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung dient 22. Sie her­zu­stel­len und zu bewah­ren ist spe­zi­ell Auf­ga­be der obers­ten Bun­des­ge­rich­te und durch das im Gleich­heits­grund­satz wur­zeln­de Pos­tu­lat der Rechts­an­wen­dungs­gleich­heit auch ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten 23. Die Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung ist ein Gebot der Rechts­si­cher­heit und damit des Rechts­staats­prin­zips 24.

Die Diver­genz­vor­la­ge soll die Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung nicht nur inner­halb des Bun­des­fi­nanz­hofs, son­dern in der gesam­ten Finanz­ge­richts­bar­keit sichern und so aus­ein­an­der­drif­ten­des Recht mög­lichst ver­hin­dern 25. Die Diver­genz­vor­la­ge erreicht dies, indem sie Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten zwi­schen den ein­zel­nen Sena­ten des Bun­des­fi­nanz­hofs dem Gro­ßen Senat zur Ent­schei­dung bringt und damit auf einer gleich­sam höhe­ren Ebe­ne zum Aus­gleich und zur Koor­di­na­ti­on bringt 26. Dem­entspre­chend ent­fällt eine Vor­la­ge­pflicht wegen Diver­genz nur, wenn für die Zukunft die Gefahr diver­gie­ren­der Ent­schei­dun­gen aus­zu­schlie­ßen ist 27.

Im Fall der Ände­rung eines Geschäfts­ver­tei­lungs­pla­nes setzt dies vor­aus, dass der frü­her zustän­di­ge Senat mit der in Rede ste­hen­den Rechts­fra­ge nicht mehr befasst wer­den kann. Hier­von ist nur dann aus­zu­ge­hen, wenn der abwei­chungs­wil­li­ge Senat die Zustän­dig­keit für das Sach­ge­biet, aus dem die frü­he­re Ent­schei­dung stammt, voll­stän­dig über­nom­men hat 28, so dass er auf­grund des Wech­sels der Geschäfts­ver­tei­lung für die zu ent­schei­den­de Rechts­fra­ge allein zustän­dig gewor­den ist 29.

Die Pflicht zur Anfra­ge gemäß § 11 Abs. 3 FGO bleibt im Übri­gen auch dann bestehen, wenn ein Senat bereits in der Ver­gan­gen­heit von der Recht­spre­chung eines ande­ren Senats bewusst oder unbe­wusst abge­wi­chen ist.

Für ein Fest­hal­ten an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Gro­ßen Senats spre­chen auch die Ände­run­gen in § 11 FGO im Ver­gleich zu der zuvor bestehen­den Rechts­la­ge.

§ 11 FGO a.F. ent­hielt kei­ne eigen­stän­di­ge Rege­lung zum Anfra­ge­ver­fah­ren. Viel­mehr bestimm­te nur § 2 Abs. 2 Satz 2 GeschOB­FH 1971, dass ande­rer Senat der Senat ist, auf den die Zustän­dig­keit für die Streit­fra­ge über­ge­gan­gen ist, wenn "sich die Geschäfts­ver­tei­lung geän­dert [hat]".

Wäh­rend es somit nach alter Rechts­la­ge mög­li­cher­wei­se statt­haft gewe­sen wäre, auf eine Anfra­ge bei einem ande­ren Senat nach Ände­rung der Geschäfts­ver­tei­lung ‑ent­spre­chend der Rechts­auf­fas­sung des vor­le­gen­den Senats- zu ver­zich­ten, ist dies nach dem Wort­laut der Neu­re­ge­lung in § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO aus­ge­schlos­sen.

Die vom vor­le­gen­den Senat gegen die Bei­be­hal­tung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung geäu­ßer­ten Beden­ken grei­fen nicht durch.

§ 11 Abs. 3 Satz 2 FGO ist nicht mehr­deu­tig. Im Übri­gen besteht die Gefahr ein­an­der wider­strei­ten­der Ent­schei­dun­gen auch, wenn der bis­her all­ge­mein für eine Rechts­fra­ge zustän­di­ge Senat nur noch gele­gent­lich in die Lage kom­men kann, über die Rechts­fra­ge zu ent­schei­den. Die Zuwei­sung eines Rechts­ge­biets an einen bestimm­ten Senat über­trägt die­sem die Rechts­fort­bil­dung hier­für nur in den Gren­zen des § 11 FGO. Das Span­nungs­ver­hält­nis, das zwi­schen Rechts­fort­bil­dung und Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung bestehen kann, ist nach Maß­ga­be des § 11 FGO auf­zu­lö­sen. Dass sich hier­aus ein Vor­rang der Ein­heit­lich­keit der Recht­spre­chung gemäß den Vor­aus­set­zun­gen die­ser Vor­schrift ergibt, beruht auf einer gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dung, die von der Recht­spre­chung zu beach­ten und auch im Fall des Über­gangs einer "pri­mä­ren" Zustän­dig­keit ange­mes­sen ist.

Die Über­le­gun­gen des vor­le­gen­den Senats zu einer Abwei­chungs­an­fra­ge eines drit­ten Senats grei­fen schon des­halb nicht durch, weil die Vor­aus­set­zun­gen für einen Zustän­dig­keits­über­gang in Bezug auf den anzu­fra­gen­den Senat nach § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO nicht vor­lie­gen. Für die Erwar­tung, dass ein Senat, der sich nur gele­gent­lich mit der Mate­rie eines ande­ren Senats befas­sen müs­se, in aller Regel der Recht­spre­chung die­ses Senats fol­gen wer­de, besteht schließ­lich kei­ne hin­rei­chen­de Grund­la­ge, wie auch der Aus­gangs­fall in die­sem Ver­fah­ren zeigt.

Ent­schei­dung der Vor­la­ge­fra­ge[↑]

Der Gro­ße Senat beant­wor­tet die ihm vor­ge­leg­te Fra­ge wie folgt:

Ein Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs, der von einer Ent­schei­dung eines ande­ren Senats abwei­chen will, hat auch dann bei die­sem Senat nach § 11 Abs. 3 FGO anzu­fra­gen und für den Fall, dass die­ser an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hält, den Gro­ßen Senat anzu­ru­fen, wenn der Senat zwar nach dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan für die Rechts­fra­ge zustän­dig gewor­den ist, der ande­re Senat aber wei­ter­hin mit der Rechts­fra­ge befasst wer­den kann.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 9. Okto­ber 14 – GrS 1/​13

  1. BFH, Beschluss vom 18.04.2013 – VI R 60/​11, BFHE 241, 141, BSt­Bl II 2013, 868[]
  2. BFH, Urtei­le vom 13.03.1987 – III R 301/​84, BFHE 149, 245, BSt­Bl II 1987, 495; und vom 20.03.1987 – III R 150/​86, BFHE 149, 539, BSt­Bl II 1987, 596[]
  3. vgl. A. III. Senat Nrn. 1 und 2 des Geschäfts­ver­tei­lungs­pla­nes für 2014[]
  4. BFH, Beschlüs­se vom 15.11.1971 – GrS 1/​71, BFHE 103, 433, BSt­Bl II 1972, 68; vom 21.10.1985 – GrS 2/​84 ((BFHE 145, 147, BSt­Bl II 1986, 207; und vom 28.11.1988 – GrS 1/​87, BFHE 154, 556, BSt­Bl II 1989, 164[]
  5. BGBl I 1990, 2847, BSt­Bl I 1991, 3[]
  6. BFH, Beschluss vom 20.02.2013 – GrS 1/​12, BFHE 140, 282, BSt­Bl II 2013, 441, Rz 19[]
  7. vgl. hier­zu BFH, Beschluss in BFHE 140, 282, BSt­Bl II 2013, 441, Rz 21[]
  8. BGBl I 1965, 1477[]
  9. BSt­Bl II 1974, 286[]
  10. BFHE 145, 147, BSt­Bl II 1986, 207, unter B.I. 2.b[]
  11. BFHE 154, 556, BSt­Bl II 1989, 164, unter B.I. 2.c bb[]
  12. vgl. BSG, Beschluss vom 24.06.1985 – GS 1/​84, BSGE 58, 183, unter 2. der Ent­schei­dungs­grün­de[]
  13. Sun­der-Plass­mann in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler ‑HHSp‑, § 11 FGO Rz 60[]
  14. Bran­dis in Tipke/​Kruse, Abga­ben­ord­nung, Finanz­ge­richts­ord­nung, § 11 FGO Rz 5[]
  15. List, DStR 1987, 439, 440[]
  16. List, DStR 1992, 382, 385[]
  17. Pust, HFR 2001, 1084[]
  18. Mül­ler-Horn in Beermann/​Gosch, FGO § 11 Rz 14[]
  19. Kro­nisch, in: Sodan/​Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 11 Rz 37; Pietz­ner in Schoch/​Schneider/​Bier, VwGO § 11 Rz 27; Liebs­cher in Schwab/​Weth, 2. Aufl., § 45 ArbGG Rz 20; Lüdtke in Lüdtke, SGG, 4. Aufl., § 41 Rz 7; Leit­he­rer in Mey­er-Lade­wi­g/Kel­ler/​Leitherer, 11. Aufl., § 41 SGG Rz 11; Peters/​Sautter/​Wolff, SGG, Bd. 1, 4. Aufl., § 41 SGG Rz 22; Kissel/​Mayer, GVG, § 132 Rz 17[]
  20. vgl. Sun­der-Plass­mann in HHSp, § 11 FGO Rz 60[]
  21. vgl. BFH, Beschlüs­se in BFHE 145, 147, BSt­Bl II 1986, 207, unter B.I. 2.b, und in BFHE 154, 556, BSt­Bl II 1989, 164, unter B.I. 2.c bb[][]
  22. vgl. z.B. Kro­nisch, in: Sodan/​Ziekow, a.a.O., § 11 Rz 9; Pietz­ner in Schoch/​Schneider/​Bier, a.a.O., § 11 Rz 14, und Kissel/​Mayer, a.a.O., § 132 Rz 1[]
  23. Pietz­ner in Schoch/​Schneider/​Bier, a.a.O., § 11 Rz 14[]
  24. Kissel/​Mayer, a.a.O, § 132 Rz 1[]
  25. vgl. hier­zu Pietz­ner in Schoch/​Schneider/​Bier, a.a.O., § 11 Rz 14[]
  26. Pietz­ner in Schoch/​Schneider/​Bier, a.a.O., § 11 Rz 4[]
  27. vgl. Beschluss des Gro­ßen Senats des BSG in BSGE 58, 183, unter 2.[]
  28. Kro­nisch, in: Sodan/​Ziekow, a.a.O., § 11 Rz 37[]
  29. Liebs­cher in Schwab/​Weth, a.a.O., § 45 ArbGG Rz 20; Lüdtke in Lüdtke, a.a.O., § 41 Rz 7, und Kissel/​Mayer, a.a.O., § 132 Rz 17[]