Pfand für die SIM-Karte

Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Mobilfunkanbieters, die ein Pfand für SIM-Karte und eine Nichtnutzungsgebühr vorsehen, sind unwirksam.

Pfand für die SIM-Karte

Konkret betrifft dieses Verdikt des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts die Klausel „Die überlassene SIM-Karte bleibt im Eigentum der X. Für die SIM-Karte wird ein Pfand erhoben. Die Höhe des Pfandes richtet sich nach der jeweils bei Vertragsabschluss gültigen Preisliste. Das Pfand wird dem Kunden mit der Endabrechnung in Rechnung gestellt, wenn er die SIM-Karte nicht innerhalb von 14 Tagen nach Vertragsende an X. zurücksendet. Sendet der Kunde die SIM-Karte nach Ablauf dieser 14-Tagesfrist an X zurück, wird ihm das in Rechnung gestellte Pfand wieder zurückgezahlt.“ Der Mobilfunkprovider vernichtet und entsorgt die an ihn zurückgesandten SIM-Karten fachmännisch durch Mitarbeiter seiner Poststelle.

Die zitierte Regelung über die Erhebung eines Pfandes für die dem Kunden zur Verfügung gestellte SIM-Karte ist an die Stelle einer anders gefassten Passage in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Mobilfunkproviderin getreten, die der Verbraucherzentrale Bundesverband ebenfalls im Verfahren nach dem Unterlassungsklagengesetz beanstandet hatte. Die Vorgängerregelung unterschied sich von der aktuellen Fassung vor allem hinsichtlich der nunmehr erfolgten Klarstellung, dass das Kartenpfand auch dann erstattet wird, wenn der Verbraucher die SIM-Karte erst nach Ablauf der 14-tägigen Übersendungsfrist zurückgibt. Das Landgericht Kiel hatte der Mobilfunkproviderin die Verwendung der Klausel in der früheren Fassung untersagt1. Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht hatte die Berufung der Mobilfunkproviderin durch zurückgewiesen2. Auch die Verwendung der angepassten Klausel hat das Landgericht Kiel erstinstanzlich untersagt. Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht bestätigte dies nun:

Die beanstandeten Klauseln in Ziffer 7.1 der AGB der Mobilfunkproviderin sowie im Preisverzeichnis halten der Inhaltkontrolle auch in der aktuellen Fassung nicht stand.

Anders als bei der so genannten „Pfandgebühr“ in der früheren Fassung hat die Mobilfunkproviderin zwar nun klargestellt, dass der Kunde das Pfand selbst bei verspäteter Kartenrückgabe erstattet erhält, so dass die Wirksamkeit nicht schon an dem speziellen Klauselverbot in § 309 Nr. 5 BGB (pauschalierter Schadensersatz) scheitert. Im Urteil vom 03.07.20123 konnte das Oberlandesgericht noch dahinstehen lassen, ob die Mobilfunkproviderin überhaupt ein berechtigtes Interesse an der Rückerlangung der verwendeten SIM-Karten hat und ob die Durchsetzung der Rückgabepflicht mittels eines Pfandes zulässig ist. Auf diese Frage kommt es für die jetzt streitgegenständliche Neufassung der AGB hingegen entscheidend an. Sie ist dahin zu entscheiden, dass auch die Erhebung eines zu erstattenden Kartenpfandes den Kunden im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessen benachteiligt.

Der BGH hat in seinem Urteil vom 09.10.20144 zwar zunächst klargestellt, dass Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Gestellung von Sicherheiten für die Forderungen des Verwenders beinhalten, nicht von vornherein zu beanstanden seien. Solche Klauseln würden jedoch dann eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners darstellen, wenn die Höhe der Sicherheit über das zu sichernde Interesse erheblich hinausgehe. So liegt es auch hier.

Die Mobilfunkproviderin hat – noch in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.01.2013, das letztlich vom OLG Frankfurt; und vom BGH bestätigt worden ist – allerdings geltend gemacht, der dortige Sachverhalt sei grundlegend anders gelagert. Das von dem betroffenen Mobilfunkanbieter verlangte Pfand sei etwa drei Mal so hoch wie der von ihr erhobene Betrag von 9,97 €, und die Klausel sei in dem Fall des Landgerichts Frankfurt auch an § 309 Nr. 5a BGB zu messen gewesen. Durchgreifende Unterschiede bestehen jedoch im Ergebnis nicht. Auch die von der Mobilfunkproviderin verwendete Pfandklausel benachteiligt die Kunden unangemessen.

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Zunächst ist zu betonen, dass der BGH gerade nicht offen gelassen hat, ob der Mobilfunkanbieter ein berechtigtes Interesse an der Rückerlangung der verwendeten SIM-Karten hat und die Durchsetzung der Rückgabepflicht mittels eines Pfandes zulässig ist. Obwohl das Kartenpfand im dort zu entscheidenden Fall zusätzlich als pauschalierter Schadensersatz einbehalten wurde, hat der BGH vielmehr in erster Linie darauf abgestellt, dass schon die Erhebung des Kartenpfandes als solche nicht durch ein anzus Interesse der Klauselverwenderin gerechtfertigt sei.

Dies gilt gleichermaßen für den im Fall des Landgerichts Frankfurt bzw. des BGH verlangten Betrag von 29,65 € wie für das von der Mobilfunkproviderin erhobene Pfand in Höhe von 9,97 €. Da die Mobilfunkproviderin überhaupt kein Sicherungsinteresse hat, geht auch die Höhe einer Sicherheit von 9,97 € (oder noch weniger) jedenfalls erheblich über das zu sichernde Interesse hinaus.

Die Mobilfunkproviderin hat zunächst ersichtlich kein Interesse an der Rückerlangung der gebrauchten SIM-Karten unter dem Gesichtspunkt, dass sie diese noch verwenden oder sonst etwas damit anfangen könnte. Es ist unstreitig, dass sie die an sie zurückgesandten SIM-Karten an ihrem Standort E. durch Mitarbeiter ihrer dortigen Poststelle fachgerecht vernichten und entsorgen lässt, und zwar nach ihrem eigenen Vortrag unmittelbar nach Eingang.

Im Hinblick auf den unstreitigen Sachverhalt ist es für die Rückgabepflicht und die Bemessung eines Pfandes ersichtlich irrelevant, dass die Mobilfunkproviderin ihrerseits an die Netzanbieter Kaufpreise von bis zu 10, 00 € für die SIM-Karten zahlen muss, um sie dann ihren Kunden zur Verfügung stellen zu können. Die ihr gegenüber den Netzbetreibern entstehenden Kosten refinanziert die Mobilfunkproviderin über die von den Kunden an sie zu zahlenden Entgelte. Die Rücksendung der SIM-Karten nach Vertragsende ist zur Refinanzierung von vornherein ungeeignet, weil die Mobilfunkproviderin mit Hilfe der gebrauchten Karten keine Einnahmen mehr erzielen kann. Ihr entstehen vielmehr zusätzliche Kosten für die Entsorgung.

Ein berechtigtes Interesse an der Rückerlangung der Karten kann die Mobilfunkproviderin auch nicht daraus herleiten, dass sie auf diese Weise den Missbrauch deaktivierter SIM-Karten verhindern wolle. Ein derartiges Risiko, das mehr als nur theoretischer Natur wäre, hat die Mobilfunkproviderin nicht dargelegt.

Der Justitiar der Mobilfunkproviderin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 26.03.2014 selbst erklärt, dass ihm kein Fall bekannt sei, in dem bisher aufgrund einer missbräuchlichen Verwendung einer deaktivierten SIM-Karte ein Schaden entstanden sei. Die Mobilfunkproviderin hat kein konkretes Szenario dargestellt, bei dem ein Schaden auch nur gedroht hat. Es trifft zwar im Ansatz zu, dass auch ein eher geringes reales Schadensrisiko ein Sicherungsinteresse begründen kann, wenn der drohende Schaden groß ist. Rein hypothetische Erwägungen genügen dafür aber nicht.

Im Übrigen erstaunt es, wenn die Mobilfunkproviderin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht einmal hat sagen können, ob sie in den Kündigungsbestätigungsschreiben, die sie ihren Kunden zusendet, auf die Pflicht zur Rückgabe der SIM-Karte hinweist. Wenn ihr die Rücksendung wirklich wichtig wäre, wäre die Aufnahme eines fett gedruckten Hinweises in der Kündigungsbestätigung die primäre und aus ihrer eigenen Sicht unverzichtbare Maßnahme, über die die Rechtsabteilung Kenntnis haben müsste. Die Mobilfunkproviderin würde jedenfalls nicht allein darauf vertrauen, dass der Kunde eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und im Preisverzeichnis gelesen und auch noch bei Vertragsende verinnerlicht hat, wenn die Rückerlangung der Karte für sie von elementarer Bedeutung wäre. Die nachträgliche Zahlung eines Betrages von 9,97 € durch den Kunden ist jedenfalls weit weniger Erfolg versprechend für die Durchsetzung der Rückgabe der SIM-Karte als rechtzeitige Hinweise, die die Mobilfunkproviderin gezielt erteilen müsste.

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Wenn es für die Mobilfunkproviderin auf die Rückerlangung der SIM-Karte entscheidend ankäme, läge es überdies näher, dies durch ein Pfand zu Vertragsbeginn abzusichern, was für die Mobilfunkproviderin aber den Nachteil hätte, dass eine zusätzliche Zahlungspflicht zu Vertragsbeginn am Markt schwer durchzusetzen wäre. Jedenfalls ist es erkennbar nicht plausibel, wenn die Mobilfunkproviderin die Auffassung vertritt, die Missbrauchsgefahr sei während des laufenden Vertrages geringer als nach der Deaktivierung der Karte.

Sie kann sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie während des laufenden Vertragsverhältnisses stets über die aktuelle Adresse des Kunden verfüge, während dies nach Beendigung des Vertrages nicht mehr der Fall sei. Bei normalem Verlauf der Dinge kann der Verbleib eines Kunden, dessen Personalien und letzte Anschrift bekannt sind, auch nach Vertragsende unproblematisch ermittelt werden, während ein zum Missbrauch bereiter Kunde sich auch während des laufenden Vertragsverhältnisses nicht zuverlässig an die Pflicht zur Mitteilung aktueller Daten halten wird. Die Gefahr eines Missbrauchs durch andere Personen als den Kunden selbst wird im Übrigen durch den von der Mobilfunkproviderin verlangten Versand per Post sogar noch erhöht.

Insgesamt drängt sich der Eindruck auf, dass durch das SIM-Karten-Pfand eine zusätzliche Zahlung der Kunden ohne zusätzliche Leistung der Mobilfunkproviderin erreicht werden soll. Dem liegt die realistische Erwartung zugrunde, dass Kunden sich in einer Vielzahl von Fällen nicht wegen eines Betrages von 9,97 € die (wenn auch sicherlich nicht große) Mühe machen, die Vertragsbedingungen der Mobilfunkproviderin herauszusuchen, ihre Rechte in Bezug auf das Pfand nachzulesen und sich um die Rücksendung der SIM-Karte per Post zu kümmern. Die Annahme, dass viele Kunden die in der Regel per E-Mail versandten Abrechnungen nicht genau durchsehen und diese nur bei noch höheren und auffälligeren Zusatzbeträgen nachprüfen, liegt ebenfalls auf der Hand.

Die Mobilfunkproviderin kann schließlich kein berechtigtes Interesse an der Kartenrücksendung darauf stützen, dass sie selbst gegenüber den Netzanbietern zur Rückerlangung der SIM-Karten vertraglich verpflichtet sei.

Dabei kann zunächst dahinstehen, welche Vereinbarungen in den Verträgen der Mobilfunkproviderin mit den jeweiligen Anbietern genau enthalten sind. Die einzige unstreitige Bestimmung (Netzbetreiber E-Plus) geht dahin, dass die SIM-Karte „bei Beendigung des Vertragsverhältnisses durch den Kunden umweltgerecht zu entsorgen oder auf Verlangen an EPS zurückzugeben“ sei. Es bedarf aber keiner näheren Aufklärung dazu, welche Verpflichtungen die Mobilfunkproviderin im Einzelnen eingegangen ist. Auch wenn gegenüber einem oder mehreren Netzanbietern eine Pflicht zur Einziehung gebrauchter SIM-Karten bestehen sollte, hätte dies nicht die Konsequenz, dass die Mobilfunkproviderin ihrerseits gegenüber den Kunden das verlangte Pfand erheben darf.

Selbst wenn die Mobilfunkproviderin in die Gefahr einer Vertragspflichtverletzung gegenüber einem Netzbetreiber geraten sollte, würden die zwischen den Unternehmern vereinbarten Bestimmungen nicht dazu führen, dass die Mobilfunkproviderin gegenüber dem Endkunden die Rückgabepflicht mittels Erhebung eines SIM-Karten-Pfandes durchsetzen darf. Die Netzbetreiber haben ihrerseits kein berechtigtes Interesse an der Rückerlangung der Karten, und die Mobilfunkproviderin könnte die Risiken aus einer etwaigen, von ihr gleichwohl eingegangenen Verpflichtung nicht auf die Verbraucher abwälzen.

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Im Übrigen trifft es ersichtlich nicht zu, dass die Mobilfunkproviderin im Verhältnis zu den Netzbetreibern ein weiter gehendes Risiko trägt als die theoretische Gefahr einer Haftung im Falle des Kartenmissbrauchs trotz Deaktivierung. Wenn die Netzbetreiber Telekom, O2, E-Plus oder Vodafone der Kartenrückgabe so große Bedeutung beimessen würden, dass die Mobilfunkproviderin sie gegenüber Verbrauchern mit allen Mitteln durchsetzen müsste, würden sie in ihren eigenen Verträgen mit Verbrauchern ebenfalls Pfandklauseln verwenden. Dies ist aber unstreitig nicht der Fall. Der Kläger hat ausdrücklich neben der Mobilfunkproviderin nur einen weiteren so genannten Reseller (mit dessen Fall der BGH befasst war) als Verwender einer Pfandklausel benannt. Die Mobilfunkproviderin hat selbst nicht geltend gemacht, dass Bestimmungen über das Kartenpfand bei einem anderen benannten Mobilfunkanbieter – Reseller oder Netzanbieter – Verwendung finden würden.

Im Übrigen ist auch insoweit erstaunlich, dass die Mobilfunkproviderin trotz der aus ihrer Sicht existenziellen Gefahr eines Vertragsbruchs gegenüber den Netzbetreibern nicht etwa eine mit der Rechtsabteilung abgestimmte möglichst sichere Vorgehensweise zur Einziehung der Karten verfolgt. Stattdessen konnte sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht einmal erklären, ob in ihren Kündigungsbestätigungsschreiben überhaupt auf die Pflicht zur Rückgabe der SIM-Karte hingewiesen wird.

Darüber hinaus bejaht das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht auch einen Gewinnabschöpfungsanspruch gegen die Mobilfunkproviderin in der Auskunftsstufe:

Die gemäß § 254 ZPO zulässige Stufenklage zum Gewinnabschöpfungsverlangen hat das Landgericht zu Recht in der ersten Stufe für begründet erachtet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch zu, damit er in die Lage versetzt werden kann, den gegen die Mobilfunkproviderin bestehenden Gewinnabschöpfungsanspruch gemäß § 10 UWG zu beziffern.

Wer vorsätzlich eine nach § 3 oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, kann gemäß § 10 Abs. 1 UWG von den nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 – 4 UWG zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs berechtigten Personen auf Herausgabe des erzielten Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden. Dabei ist allgemein anerkannt, dass mit dem Gewinnabschöpfungsanspruch auch ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gemäß § 242 BGB einhergeht5.

Gewinnabschöpfung

Der Verbraucherzentrale Bundesverband ist befugt zur Durchsetzung des Anspruchs aus § 10 Abs. 1 UWG, weil er als qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 4 UKlaG zu den Klageberechtigten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG gehört. Auch die weiteren Voraussetzungen für den geltend gemachten Gewinnabschöpfungsanspruch liegen vor. Mit der Verwendung der unwirksamen Klausel über die Erhebung einer „Nichtnutzungsgebühr“ im Zeitraum vom 01.06.2011 bis 31.07.2012 hat die Mobilfunkproviderin eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen. Dies geschah im gesamten genannten Zeitraum vorsätzlich im Sinne des § 10 Abs. 1 UWG, und die Mobilfunkproviderin hat dadurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt.

Unlautere geschäftliche Handlungen sind gemäß § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. In § 4 UWG sind Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen genannt. Nach Nr. 11 der Vorschrift handelt unlauter insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

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Das Oberlandesgericht hat bereits in seinem Urteil vom 26.03.20136 entschieden, dass die Bestimmungen der §§ 307 bis 309 BGB Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG darstellen. Die von der Mobilfunkproviderin dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht hält an seiner Auffassung fest.

Der BGH hat die Einordnung der §§ 307 ff. BGB als Marktverhaltensregelungen zwar in seinem Urteil vom 31.05.20127 selbstverständlich nur in Bezug auf den dort zu entscheidenden Fall vorgenommen. § 4 Nr. 11 UWG wurde „jedenfalls im Hinblick auf die Anwendung der Klauselverbote der §§ 307, 308 Nr. 1 und 309 Nr. 7a BGB auf die im Streitfall verwendeten Geschäftsbedingungen“ für anwendbar erachtet. Zur Begründung heißt es, die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen widerspreche regelmäßig den Erfordernissen fachlicher Sorgfalt, und die in Rede stehenden Verstöße gegen §§ 307, 308 Nr. 1 und 309 Nr. 7a BGB seien auch geeignet, die wirtschaftlichen Interessen des Durchschnittsverbrauchers spürbar zu beeinflussen8.

Es liegt auf der Hand, dass nicht nur die für den entschiedenen Einzelfall maßgeblichen Klauselverbote dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und damit unter § 4 Nr. 11 UWG fallen. Jedenfalls aber ergibt die Unwirksamkeit der Bestimmung über die von der Mobilfunkproviderin erhobene „Nichtnutzungsgebühr“ sich gerade aus einem der vom BGH aufgezählten Klauselverbote, nämlich aus § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Das darunter fallende Verbot, durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ein gesondertes Entgelt zu erzielen, ohne selbst irgendeine Gegenleistung zu erbringen, ist jedenfalls dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Im Übrigen wird in der Literatur überwiegend davon ausgegangen, dass die §§ 307 ff. BGB allgemein Marktverhaltensregelungen im Interesse der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG seien9. Soweit die Mobilfunkproviderin sich für ihren Standpunkt auf die von Ohly, a. a. O., noch in der 5. Auflage vertretene Auffassung beruft, ist dies mit den Erwägungen des BGH im Urteil vom 31.05.2012 ebenso überholt wie die in der Berufungsbegründung zitierten obergerichtlichen Entscheidungen aus den Jahren 2006 bis 2008.

Ob es für die Anwendbarkeit des § 10 UWG auf den formalen Umstand ankommt, dass die Unwirksamkeit der betroffenen Klausel schon vor der Verwendung durch den jeweiligen Unternehmer „auf Grund von Musterprozessen“ festgestanden hat, ist dementsprechend allenfalls für die Frage des Vorsatzes im Einzelfall zu erörtern.

Nichtbenutzungsgebühr

Die Mobilfunkproviderin hat mit der Verwendung der Klausel über die Erhebung einer „Nichtnutzungsgebühr“ in dem Zeitraum, der Gegenstand des Auskunftsverlangens ist, vorsätzlich gegen § 307 BGB verstoßen.

Vorsatz im Sinne des § 10 Abs. 1 UWG liegt nicht nur vor, wenn der Klauselverwender weiß, dass er den Tatbestand des § 3 UWG verwirklicht, und dies auch will („Wissen und Wollen des rechtswidrigen Erfolgs“). Dies wäre etwa in der von der Mobilfunkproviderin allein als möglicherweise ausreichend anerkannten Konstellation der Fall, dass die Rechtswidrigkeit der verwendeten Klausel aufgrund eines Musterprozesses feststeht und dies dem Unternehmer bei der Verwendung bekannt ist.

Zur Anwendung des § 10 Abs. 1 UWG genügt vielmehr bedingter Vorsatz, so dass es ausreicht, wenn der Verwender die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält und billigend in Kauf nimmt10. Bedingt vorsätzlich handelt, wer sein Verhalten fortsetzt, obgleich er sich auf Grund der ihm bekannten Tatsachen nicht der Einsicht verschließen kann, dass dieses unlauter ist11. Dabei ist es entgegen der Auffassung der Mobilfunkproviderin nicht erforderlich, dass der Klauselverwender die §§ 307 ff. BGB zutreffend als Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG einordnet. Entscheidend ist nicht die juristisch korrekte Subsumtion, sondern die Einsicht des Klauselverwenders, dass er sich gegenüber Verbrauchern auf unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen beruft. Dies beinhaltet zugleich die Erkenntnis der Unlauterkeit.

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Die Mobilfunkproviderin hat die Klausel über die „Nutzungsgebühr“ in der streitgegenständlichen Zeit vom 01.06.2011 bis zum 31.07.2012 mit mindestens bedingtem Vorsatz hinsichtlich des Verstoßes gegen § 3 UWG verwendet. Jedenfalls aufgrund des Abmahnschreibens vom 28.04.2011 konnte sie sich nicht mehr der Erkenntnis verschließen, dass die Klausel über die „Nichtnutzungsgebühr“ unwirksam und deren Verwendung unlauter ist.

Zwar trifft es zu, dass eine Abmahnung nicht zwangsläufig und in allen Fällen diese Folge hat. Abmahnungen können auch unberechtigt sein, und zwar selbst bei sorgfältiger Prüfung durch eine qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 4 UKlaG. In zweifelhaften Rechtsfragen kann es aus Sicht eines Verbraucherschutzvereins sinnvoll sein, für Klarheit zu sorgen und zu diesem Zweck das Risiko einzugehen, im Unterlassungsrechtsstreit zu unterliegen und die entsprechenden Kosten zu tragen. Wenn der Klauselverwender in derartigen Fällen bei ebenfalls sorgfältiger Prüfung und unter Berücksichtigung der Argumentation der abmahnenden Institution zu dem Ergebnis kommt, dass die Klausel wirksam sei, kann er sie während des laufenden Abmahnverfahrens und eines anschließenden Rechtsstreits weiter verwenden, ohne das zusätzliche Risiko der Gewinnabschöpfung zu tragen.

Dem trägt offensichtlich auch der Kläger Rechnung. So hat er im Hinblick auf die „Pfandgebühr“, die das Oberlandesgericht im selben Urteil wie die „Nichtnutzungsgebühr“ für unzulässig erklärt hat, kein Gewinnabschöpfungsverfahren eingeleitet. Auch im Übrigen kommt es nach den Erfahrungen des Oberlandesgerichts selten vor, dass auf eine erfolgreiche Unterlassungsklage ein Gewinnabschöpfungsverfahren folgt. Hinsichtlich der „Nichtnutzungsgebühr“ hat der Kläger diesen Weg jedoch zu Recht beschritten.

Die Klausel ist evident unwirksam, und es entbehrt jeder Grundlage, wenn die Mobilfunkproviderin erklärt, sie sei immer noch von deren Wirksamkeit überzeugt. Schon im Abmahnschreiben vom 28.04.2011 hat der Kläger der Mobilfunkproviderin zutreffend erläutert, dass mit der „Nichtnutzungsgebühr“ faktisch eine zusätzliche Grundgebühr erhoben werde, obwohl dem Gewinnerzielungsinteresse der Mobilfunkproviderin bereits mit dem monatlichen Grundbetrag von 14, 95 € Rechnung getragen werde. Es musste sich der Mobilfunkproviderin geradezu aufdrängen, dass sie dem Kunden keine zusätzliche Zahlung abverlangen durfte, ohne dass sie selbst irgendeine zusätzliche Leistung erbrachte oder der Kunde seinerseits gegen Vertragspflichten verstieß. Dass der Kunde durch den Abschluss eines Mobilfunkvertrages und die Zahlung einer monatlichen Grundgebühr nur das Recht zum Telefonieren erwirbt, nicht aber dazu verpflichtet wird, bedarf keiner weiteren Ausführungen.

Wenn die Mobilfunkproviderin sich darauf beruft, dass sie die betroffene Klausel durch ihre Konzernrechtsabteilung habe prüfen lassen, spricht dies jedenfalls nicht gegen ihren Vorsatz, sondern eindeutig dafür. Dass die formularmäßige Erhebung einer zusätzlichen Gebühr für die Nichtinanspruchnahme einer Leistung gegen grundlegende zivilrechtliche Prinzipien verstößt, kann keinem Juristen entgangen sein.

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Es handelt sich auch nicht um einen Fall, in dem andere Gerichte oder zumindest Stimmen in der Literatur erwägenswerte Argumente für die Wirksamkeit der konkreten Klausel hervorgebracht haben. Die Mobilfunkproviderin selbst hat sich im Unterlassungsrechtsstreit im Wesentlichen mit dem fernliegenden Argument verteidigt, die Klausel unterliege nicht der Inhaltskontrolle. Eine ernst zu nehmende Rechtfertigung in der Sache ist nicht erfolgt. Wenn die Mobilfunkproviderin ein Preismodell verwirklichen will, das aktive Nutzer gegenüber passiven bevorzugt, mag sie den aktiven Nutzern auf den Grundpreis Rabatte gewähren und dies unter Offenlegung aller Preiskomponenten am Markt durchsetzen.

Dass die Mobilfunkproviderin die Verwendung der Klausel über die „Nichtnutzungsgebühr“ überhaupt nicht von Erkenntnissen über deren Unwirksamkeit abhängig gemacht hat, folgt im Übrigen aus ihrem Verhalten nach dem Urteil des Landgerichts Kiel vom 29.11.2011. Wenn die Mobilfunkproviderin es bei ihrer „Prüfung“ überhaupt in Erwägung gezogen hätte, die Verwendung einer unwirksamen Klausel zu unterlassen, hätte sie den Passus über die „Nichtnutzungsgebühr“ schon aufgrund der klaren und deutlichen Worte des Landgerichts aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen genommen, statt dafür den Ausgang des Berufungsverfahrens abzuwarten.

Die Mobilfunkproviderin hat mit der Verwendung der betroffenen Klausel einen Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erzielt.

Der Gewinn folgt aus der Zahlung der „Nichtnutzungsgebühren“, die die Mobilfunkproviderin aufgrund der unwirksamen Klausel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen von den einzelnen Kunden verlangt und vereinnahmt hat, ohne jeweils eine Gegenleistung zu erbringen. Es handelt sich um einen typischen so genannten „Streuschaden“, dem mit dem Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG begegnet werden soll und der sich durch die Schädigung einer Vielzahl von Abnehmern bei gleichzeitiger geringer Schadenshöhe im Einzelfall auszeichnet12.

Dass die Mobilfunkproviderin als Großunternehmen mit Milliardenumsatz die betroffene Klausel in einem Zeitraum von über einem Jahr gegenüber einer Vielzahl von Kunden verwendet hat, bedarf keiner näheren Ausführungen. In welchem Umfang es tatsächlich zur Zahlung der „Nichtnutzungsgebühr“ in Höhe von jeweils 4, 95 € gekommen ist, muss erst in der Zahlungsstufe näher festgestellt werden. Dass die Erhebung der Gebühr für die Mobilfunkproviderin jedenfalls nicht ohne praktische Bedeutung gewesen ist, ergibt sich schon aus ihrem eigenen Vorbringen, mit dem sie in jeweils zwei Instanzen der Unterlassungsklage und dem Gewinnabschöpfungsverlangen entgegengetreten ist.

Schleswig -Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 19. März 2015 – 2 U 6/14

  1. LG Kiel, Urteil vom 29.11.2011 – 2 O 136/11[]
  2. Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 03.07.2012 – 2 U 12/11, NJW-RR 2013, 298 ff.[]
  3. Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 03.07.2012 – 2 U 12/11[]
  4. BGH, Urteil vom 09.10.2014, a. a. O.[]
  5. vgl. nur Schleswig-Holsteinisches OLG, MMR 2013, S. 579 ff., m. w. N.[]
  6. OLG Schleswig, Urteil vom 26.03.2013 – 2 U 7/12, MMR 2013, S. 579 ff.[]
  7. BGH, Urteil vom 31.05.2012 – I ZR 45/11, NJW 2012, S. 3577 ff.[]
  8. BGH, a. a. O.[]
  9. vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, § 1 UKlaG Rn. 14, § 4 UWG Rn. 11.156f, m. w. N.; Ohly in: Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 6. Auflage, § 4 Rn. 11/78[]
  10. vgl. nur OLG Schleswig, MMR 2013, S. 579 ff., m. w. N.[]
  11. OLG Schleswig, a. a. O., m. w. N.[]
  12. vgl. Köhler, a. a. O., § 10 UWG Rn. 3, 4[]