Pfand für die SIM-Kar­te

All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen eines Mobil­funk­an­bie­ters, die ein Pfand für SIM-Kar­te und eine Nicht­nut­zungs­ge­bühr vor­se­hen, sind unwirk­sam.

Pfand für die SIM-Kar­te

Kon­kret betrifft die­ses Ver­dikt des Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Ober­lan­des­ge­richts die Klau­sel "Die über­las­se­ne SIM-Kar­te bleibt im Eigen­tum der X. Für die SIM-Kar­te wird ein Pfand erho­ben. Die Höhe des Pfan­des rich­tet sich nach der jeweils bei Ver­trags­ab­schluss gül­ti­gen Preis­lis­te. Das Pfand wird dem Kun­den mit der End­ab­rech­nung in Rech­nung gestellt, wenn er die SIM-Kar­te nicht inner­halb von 14 Tagen nach Ver­trags­en­de an X. zurück­sen­det. Sen­det der Kun­de die SIM-Kar­te nach Ablauf die­ser 14-Tages­frist an X zurück, wird ihm das in Rech­nung gestell­te Pfand wie­der zurück­ge­zahlt." Der Mobil­funk­pro­vi­der ver­nich­tet und ent­sorgt die an ihn zurück­ge­sand­ten SIM-Kar­ten fach­män­nisch durch Mit­ar­bei­ter sei­ner Post­stel­le.

Die zitier­te Rege­lung über die Erhe­bung eines Pfan­des für die dem Kun­den zur Ver­fü­gung gestell­te SIM-Kar­te ist an die Stel­le einer anders gefass­ten Pas­sa­ge in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen der Mobil­funk­pro­vi­de­rin getre­ten, die der Ver­brau­cher­zen­tra­le Bun­des­ver­band eben­falls im Ver­fah­ren nach dem Unter­las­sungs­kla­gen­ge­setz bean­stan­det hat­te. Die Vor­gän­ger­re­ge­lung unter­schied sich von der aktu­el­len Fas­sung vor allem hin­sicht­lich der nun­mehr erfolg­ten Klar­stel­lung, dass das Kar­ten­pfand auch dann erstat­tet wird, wenn der Ver­brau­cher die SIM-Kar­te erst nach Ablauf der 14-tägi­gen Über­sen­dungs­frist zurück­gibt. Das Land­ge­richt Kiel hat­te der Mobil­funk­pro­vi­de­rin die Ver­wen­dung der Klau­sel in der frü­he­ren Fas­sung unter­sagt 1. Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt hat­te die Beru­fung der Mobil­funk­pro­vi­de­rin durch zurück­ge­wie­sen 2. Auch die Ver­wen­dung der ange­pass­ten Klau­sel hat das Land­ge­richt Kiel erst­in­stanz­lich unter­sagt. Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt bestä­tig­te dies nun:

Die bean­stan­de­ten Klau­seln in Zif­fer 7.1 der AGB der Mobil­funk­pro­vi­de­rin sowie im Preis­ver­zeich­nis hal­ten der Inhalt­kon­trol­le auch in der aktu­el­len Fas­sung nicht stand.

Anders als bei der so genann­ten "Pfand­ge­bühr" in der frü­he­ren Fas­sung hat die Mobil­funk­pro­vi­de­rin zwar nun klar­ge­stellt, dass der Kun­de das Pfand selbst bei ver­spä­te­ter Kar­ten­rück­ga­be erstat­tet erhält, so dass die Wirk­sam­keit nicht schon an dem spe­zi­el­len Klau­sel­ver­bot in § 309 Nr. 5 BGB (pau­scha­lier­ter Scha­dens­er­satz) schei­tert. Im Urteil vom 03.07.2012 3 konn­te das Ober­lan­des­ge­richt noch dahin­ste­hen las­sen, ob die Mobil­funk­pro­vi­de­rin über­haupt ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Rück­erlan­gung der ver­wen­de­ten SIM-Kar­ten hat und ob die Durch­set­zung der Rück­ga­be­pflicht mit­tels eines Pfan­des zuläs­sig ist. Auf die­se Fra­ge kommt es für die jetzt streit­ge­gen­ständ­li­che Neu­fas­sung der AGB hin­ge­gen ent­schei­dend an. Sie ist dahin zu ent­schei­den, dass auch die Erhe­bung eines zu erstat­ten­den Kar­ten­pfan­des den Kun­den im Sin­ne des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt.

Der BGH hat in sei­nem Urteil vom 09.10.2014 4 zwar zunächst klar­ge­stellt, dass Klau­seln in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, die die Gestel­lung von Sicher­hei­ten für die For­de­run­gen des Ver­wen­ders beinhal­ten, nicht von vorn­her­ein zu bean­stan­den sei­en. Sol­che Klau­seln wür­den jedoch dann eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners dar­stel­len, wenn die Höhe der Sicher­heit über das zu sichern­de Inter­es­se erheb­lich hin­aus­ge­he. So liegt es auch hier.

Die Mobil­funk­pro­vi­de­rin hat – noch in Bezug auf das erst­in­stanz­li­che Urteil des Land­ge­richts Frank­furt am Main vom 10.01.2013, das letzt­lich vom OLG Frank­furt; und vom BGH bestä­tigt wor­den ist – aller­dings gel­tend gemacht, der dor­ti­ge Sach­ver­halt sei grund­le­gend anders gela­gert. Das von dem betrof­fe­nen Mobil­funk­an­bie­ter ver­lang­te Pfand sei etwa drei Mal so hoch wie der von ihr erho­be­ne Betrag von 9,97 €, und die Klau­sel sei in dem Fall des Land­ge­richts Frank­furt auch an § 309 Nr. 5a BGB zu mes­sen gewe­sen. Durch­grei­fen­de Unter­schie­de bestehen jedoch im Ergeb­nis nicht. Auch die von der Mobil­funk­pro­vi­de­rin ver­wen­de­te Pfand­klau­sel benach­tei­ligt die Kun­den unan­ge­mes­sen.

Zunächst ist zu beto­nen, dass der BGH gera­de nicht offen gelas­sen hat, ob der Mobil­funk­an­bie­ter ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Rück­erlan­gung der ver­wen­de­ten SIM-Kar­ten hat und die Durch­set­zung der Rück­ga­be­pflicht mit­tels eines Pfan­des zuläs­sig ist. Obwohl das Kar­ten­pfand im dort zu ent­schei­den­den Fall zusätz­lich als pau­scha­lier­ter Scha­dens­er­satz ein­be­hal­ten wur­de, hat der BGH viel­mehr in ers­ter Linie dar­auf abge­stellt, dass schon die Erhe­bung des Kar­ten­pfan­des als sol­che nicht durch ein anzus Inter­es­se der Klau­sel­ver­wen­de­rin gerecht­fer­tigt sei.

Dies gilt glei­cher­ma­ßen für den im Fall des Land­ge­richts Frank­furt bzw. des BGH ver­lang­ten Betrag von 29,65 € wie für das von der Mobil­funk­pro­vi­de­rin erho­be­ne Pfand in Höhe von 9,97 €. Da die Mobil­funk­pro­vi­de­rin über­haupt kein Siche­rungs­in­ter­es­se hat, geht auch die Höhe einer Sicher­heit von 9,97 € (oder noch weni­ger) jeden­falls erheb­lich über das zu sichern­de Inter­es­se hin­aus.

Die Mobil­funk­pro­vi­de­rin hat zunächst ersicht­lich kein Inter­es­se an der Rück­erlan­gung der gebrauch­ten SIM-Kar­ten unter dem Gesichts­punkt, dass sie die­se noch ver­wen­den oder sonst etwas damit anfan­gen könn­te. Es ist unstrei­tig, dass sie die an sie zurück­ge­sand­ten SIM-Kar­ten an ihrem Stand­ort E. durch Mit­ar­bei­ter ihrer dor­ti­gen Post­stel­le fach­ge­recht ver­nich­ten und ent­sor­gen lässt, und zwar nach ihrem eige­nen Vor­trag unmit­tel­bar nach Ein­gang.

Im Hin­blick auf den unstrei­ti­gen Sach­ver­halt ist es für die Rück­ga­be­pflicht und die Bemes­sung eines Pfan­des ersicht­lich irrele­vant, dass die Mobil­funk­pro­vi­de­rin ihrer­seits an die Netz­an­bie­ter Kauf­prei­se von bis zu 10, 00 € für die SIM-Kar­ten zah­len muss, um sie dann ihren Kun­den zur Ver­fü­gung stel­len zu kön­nen. Die ihr gegen­über den Netz­be­trei­bern ent­ste­hen­den Kos­ten refi­nan­ziert die Mobil­funk­pro­vi­de­rin über die von den Kun­den an sie zu zah­len­den Ent­gel­te. Die Rück­sen­dung der SIM-Kar­ten nach Ver­trags­en­de ist zur Refi­nan­zie­rung von vorn­her­ein unge­eig­net, weil die Mobil­funk­pro­vi­de­rin mit Hil­fe der gebrauch­ten Kar­ten kei­ne Ein­nah­men mehr erzie­len kann. Ihr ent­ste­hen viel­mehr zusätz­li­che Kos­ten für die Ent­sor­gung.

Ein berech­tig­tes Inter­es­se an der Rück­erlan­gung der Kar­ten kann die Mobil­funk­pro­vi­de­rin auch nicht dar­aus her­lei­ten, dass sie auf die­se Wei­se den Miss­brauch deak­ti­vier­ter SIM-Kar­ten ver­hin­dern wol­le. Ein der­ar­ti­ges Risi­ko, das mehr als nur theo­re­ti­scher Natur wäre, hat die Mobil­funk­pro­vi­de­rin nicht dar­ge­legt.

Der Jus­ti­ti­ar der Mobil­funk­pro­vi­de­rin hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt am 26.03.2014 selbst erklärt, dass ihm kein Fall bekannt sei, in dem bis­her auf­grund einer miss­bräuch­li­chen Ver­wen­dung einer deak­ti­vier­ten SIM-Kar­te ein Scha­den ent­stan­den sei. Die Mobil­funk­pro­vi­de­rin hat kein kon­kre­tes Sze­na­rio dar­ge­stellt, bei dem ein Scha­den auch nur gedroht hat. Es trifft zwar im Ansatz zu, dass auch ein eher gerin­ges rea­les Scha­dens­ri­si­ko ein Siche­rungs­in­ter­es­se begrün­den kann, wenn der dro­hen­de Scha­den groß ist. Rein hypo­the­ti­sche Erwä­gun­gen genü­gen dafür aber nicht.

Im Übri­gen erstaunt es, wenn die Mobil­funk­pro­vi­de­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt nicht ein­mal hat sagen kön­nen, ob sie in den Kün­di­gungs­be­stä­ti­gungs­schrei­ben, die sie ihren Kun­den zusen­det, auf die Pflicht zur Rück­ga­be der SIM-Kar­te hin­weist. Wenn ihr die Rück­sen­dung wirk­lich wich­tig wäre, wäre die Auf­nah­me eines fett gedruck­ten Hin­wei­ses in der Kün­di­gungs­be­stä­ti­gung die pri­mä­re und aus ihrer eige­nen Sicht unver­zicht­ba­re Maß­nah­me, über die die Rechts­ab­tei­lung Kennt­nis haben müss­te. Die Mobil­funk­pro­vi­de­rin wür­de jeden­falls nicht allein dar­auf ver­trau­en, dass der Kun­de eine Klau­sel in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen und im Preis­ver­zeich­nis gele­sen und auch noch bei Ver­trags­en­de ver­in­ner­licht hat, wenn die Rück­erlan­gung der Kar­te für sie von ele­men­ta­rer Bedeu­tung wäre. Die nach­träg­li­che Zah­lung eines Betra­ges von 9,97 € durch den Kun­den ist jeden­falls weit weni­ger Erfolg ver­spre­chend für die Durch­set­zung der Rück­ga­be der SIM-Kar­te als recht­zei­ti­ge Hin­wei­se, die die Mobil­funk­pro­vi­de­rin gezielt ertei­len müss­te.

Wenn es für die Mobil­funk­pro­vi­de­rin auf die Rück­erlan­gung der SIM-Kar­te ent­schei­dend ankä­me, läge es über­dies näher, dies durch ein Pfand zu Ver­trags­be­ginn abzu­si­chern, was für die Mobil­funk­pro­vi­de­rin aber den Nach­teil hät­te, dass eine zusätz­li­che Zah­lungs­pflicht zu Ver­trags­be­ginn am Markt schwer durch­zu­set­zen wäre. Jeden­falls ist es erkenn­bar nicht plau­si­bel, wenn die Mobil­funk­pro­vi­de­rin die Auf­fas­sung ver­tritt, die Miss­brauchs­ge­fahr sei wäh­rend des lau­fen­den Ver­tra­ges gerin­ger als nach der Deak­ti­vie­rung der Kar­te.

Sie kann sich inso­weit nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, dass sie wäh­rend des lau­fen­den Ver­trags­ver­hält­nis­ses stets über die aktu­el­le Adres­se des Kun­den ver­fü­ge, wäh­rend dies nach Been­di­gung des Ver­tra­ges nicht mehr der Fall sei. Bei nor­ma­lem Ver­lauf der Din­ge kann der Ver­bleib eines Kun­den, des­sen Per­so­na­li­en und letz­te Anschrift bekannt sind, auch nach Ver­trags­en­de unpro­ble­ma­tisch ermit­telt wer­den, wäh­rend ein zum Miss­brauch berei­ter Kun­de sich auch wäh­rend des lau­fen­den Ver­trags­ver­hält­nis­ses nicht zuver­läs­sig an die Pflicht zur Mit­tei­lung aktu­el­ler Daten hal­ten wird. Die Gefahr eines Miss­brauchs durch ande­re Per­so­nen als den Kun­den selbst wird im Übri­gen durch den von der Mobil­funk­pro­vi­de­rin ver­lang­ten Ver­sand per Post sogar noch erhöht.

Ins­ge­samt drängt sich der Ein­druck auf, dass durch das SIM-Kar­ten-Pfand eine zusätz­li­che Zah­lung der Kun­den ohne zusätz­li­che Leis­tung der Mobil­funk­pro­vi­de­rin erreicht wer­den soll. Dem liegt die rea­lis­ti­sche Erwar­tung zugrun­de, dass Kun­den sich in einer Viel­zahl von Fäl­len nicht wegen eines Betra­ges von 9,97 € die (wenn auch sicher­lich nicht gro­ße) Mühe machen, die Ver­trags­be­din­gun­gen der Mobil­funk­pro­vi­de­rin her­aus­zu­su­chen, ihre Rech­te in Bezug auf das Pfand nach­zu­le­sen und sich um die Rück­sen­dung der SIM-Kar­te per Post zu küm­mern. Die Annah­me, dass vie­le Kun­den die in der Regel per E‑Mail ver­sand­ten Abrech­nun­gen nicht genau durch­se­hen und die­se nur bei noch höhe­ren und auf­fäl­li­ge­ren Zusatz­be­trä­gen nach­prü­fen, liegt eben­falls auf der Hand.

Die Mobil­funk­pro­vi­de­rin kann schließ­lich kein berech­tig­tes Inter­es­se an der Kar­ten­rück­sen­dung dar­auf stüt­zen, dass sie selbst gegen­über den Netz­an­bie­tern zur Rück­erlan­gung der SIM-Kar­ten ver­trag­lich ver­pflich­tet sei.

Dabei kann zunächst dahin­ste­hen, wel­che Ver­ein­ba­run­gen in den Ver­trä­gen der Mobil­funk­pro­vi­de­rin mit den jewei­li­gen Anbie­tern genau ent­hal­ten sind. Die ein­zi­ge unstrei­ti­ge Bestim­mung (Netz­be­trei­ber E‑Plus) geht dahin, dass die SIM-Kar­te "bei Been­di­gung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses durch den Kun­den umwelt­ge­recht zu ent­sor­gen oder auf Ver­lan­gen an EPS zurück­zu­ge­ben" sei. Es bedarf aber kei­ner nähe­ren Auf­klä­rung dazu, wel­che Ver­pflich­tun­gen die Mobil­funk­pro­vi­de­rin im Ein­zel­nen ein­ge­gan­gen ist. Auch wenn gegen­über einem oder meh­re­ren Netz­an­bie­tern eine Pflicht zur Ein­zie­hung gebrauch­ter SIM-Kar­ten bestehen soll­te, hät­te dies nicht die Kon­se­quenz, dass die Mobil­funk­pro­vi­de­rin ihrer­seits gegen­über den Kun­den das ver­lang­te Pfand erhe­ben darf.

Selbst wenn die Mobil­funk­pro­vi­de­rin in die Gefahr einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung gegen­über einem Netz­be­trei­ber gera­ten soll­te, wür­den die zwi­schen den Unter­neh­mern ver­ein­bar­ten Bestim­mun­gen nicht dazu füh­ren, dass die Mobil­funk­pro­vi­de­rin gegen­über dem End­kun­den die Rück­ga­be­pflicht mit­tels Erhe­bung eines SIM-Kar­ten-Pfan­des durch­set­zen darf. Die Netz­be­trei­ber haben ihrer­seits kein berech­tig­tes Inter­es­se an der Rück­erlan­gung der Kar­ten, und die Mobil­funk­pro­vi­de­rin könn­te die Risi­ken aus einer etwai­gen, von ihr gleich­wohl ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tung nicht auf die Ver­brau­cher abwäl­zen.

Im Übri­gen trifft es ersicht­lich nicht zu, dass die Mobil­funk­pro­vi­de­rin im Ver­hält­nis zu den Netz­be­trei­bern ein wei­ter gehen­des Risi­ko trägt als die theo­re­ti­sche Gefahr einer Haf­tung im Fal­le des Kar­ten­miss­brauchs trotz Deak­ti­vie­rung. Wenn die Netz­be­trei­ber Tele­kom, O2, E‑Plus oder Voda­fone der Kar­ten­rück­ga­be so gro­ße Bedeu­tung bei­mes­sen wür­den, dass die Mobil­funk­pro­vi­de­rin sie gegen­über Ver­brau­chern mit allen Mit­teln durch­set­zen müss­te, wür­den sie in ihren eige­nen Ver­trä­gen mit Ver­brau­chern eben­falls Pfand­klau­seln ver­wen­den. Dies ist aber unstrei­tig nicht der Fall. Der Klä­ger hat aus­drück­lich neben der Mobil­funk­pro­vi­de­rin nur einen wei­te­ren so genann­ten Resel­ler (mit des­sen Fall der BGH befasst war) als Ver­wen­der einer Pfand­klau­sel benannt. Die Mobil­funk­pro­vi­de­rin hat selbst nicht gel­tend gemacht, dass Bestim­mun­gen über das Kar­ten­pfand bei einem ande­ren benann­ten Mobil­funk­an­bie­ter – Resel­ler oder Netz­an­bie­ter – Ver­wen­dung fin­den wür­den.

Im Übri­gen ist auch inso­weit erstaun­lich, dass die Mobil­funk­pro­vi­de­rin trotz der aus ihrer Sicht exis­ten­zi­el­len Gefahr eines Ver­trags­bruchs gegen­über den Netz­be­trei­bern nicht etwa eine mit der Rechts­ab­tei­lung abge­stimm­te mög­lichst siche­re Vor­ge­hens­wei­se zur Ein­zie­hung der Kar­ten ver­folgt. Statt­des­sen konn­te sie in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt nicht ein­mal erklä­ren, ob in ihren Kün­di­gungs­be­stä­ti­gungs­schrei­ben über­haupt auf die Pflicht zur Rück­ga­be der SIM-Kar­te hin­ge­wie­sen wird.

Dar­über hin­aus bejaht das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt auch einen Gewinn­ab­schöp­fungs­an­spruch gegen die Mobil­funk­pro­vi­de­rin in der Aus­kunfts­stu­fe:

Die gemäß § 254 ZPO zuläs­si­ge Stu­fen­kla­ge zum Gewinn­ab­schöp­fungs­ver­lan­gen hat das Land­ge­richt zu Recht in der ers­ten Stu­fe für begrün­det erach­tet. Dem Klä­ger steht der gel­tend gemach­te Aus­kunfts­an­spruch zu, damit er in die Lage ver­setzt wer­den kann, den gegen die Mobil­funk­pro­vi­de­rin bestehen­den Gewinn­ab­schöp­fungs­an­spruch gemäß § 10 UWG zu bezif­fern.

Wer vor­sätz­lich eine nach § 3 oder § 7 UWG unzu­läs­si­ge geschäft­li­che Hand­lung vor­nimmt und hier­durch zu Las­ten einer Viel­zahl von Abneh­mern einen Gewinn erzielt, kann gemäß § 10 Abs. 1 UWG von den nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 – 4 UWG zur Gel­tend­ma­chung eines Unter­las­sungs­an­spruchs berech­tig­ten Per­so­nen auf Her­aus­ga­be des erziel­ten Gewinns an den Bun­des­haus­halt in Anspruch genom­men wer­den. Dabei ist all­ge­mein aner­kannt, dass mit dem Gewinn­ab­schöp­fungs­an­spruch auch ein Anspruch auf Aus­kunft und Rech­nungs­le­gung gemäß § 242 BGB ein­her­geht 5.

Gewinn­ab­schöp­fung

Der Ver­brau­cher­zen­tra­le Bun­des­ver­band ist befugt zur Durch­set­zung des Anspruchs aus § 10 Abs. 1 UWG, weil er als qua­li­fi­zier­te Ein­rich­tung im Sin­ne des § 4 UKlaG zu den Kla­ge­be­rech­tig­ten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG gehört. Auch die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen für den gel­tend gemach­ten Gewinn­ab­schöp­fungs­an­spruch lie­gen vor. Mit der Ver­wen­dung der unwirk­sa­men Klau­sel über die Erhe­bung einer "Nicht­nut­zungs­ge­bühr" im Zeit­raum vom 01.06.2011 bis 31.07.2012 hat die Mobil­funk­pro­vi­de­rin eine nach § 3 UWG unzu­läs­si­ge geschäft­li­che Hand­lung vor­ge­nom­men. Dies geschah im gesam­ten genann­ten Zeit­raum vor­sätz­lich im Sin­ne des § 10 Abs. 1 UWG, und die Mobil­funk­pro­vi­de­rin hat dadurch zu Las­ten einer Viel­zahl von Abneh­mern einen Gewinn erzielt.

Unlau­te­re geschäft­li­che Hand­lun­gen sind gemäß § 3 Abs. 1 UWG unzu­läs­sig, wenn sie geeig­net sind, die Inter­es­sen von Mit­be­wer­bern, Ver­brau­chern oder sons­ti­gen Markt­teil­neh­mern spür­bar zu beein­träch­ti­gen. In § 4 UWG sind Bei­spie­le unlau­te­rer geschäft­li­cher Hand­lun­gen genannt. Nach Nr. 11 der Vor­schrift han­delt unlau­ter ins­be­son­de­re, wer einer gesetz­li­chen Vor­schrift zuwi­der­han­delt, die auch dazu bestimmt ist, im Inter­es­se der Markt­teil­neh­mer das Markt­ver­hal­ten zu regeln.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat bereits in sei­nem Urteil vom 26.03.2013 6 ent­schie­den, dass die Bestim­mun­gen der §§ 307 bis 309 BGB Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen im Sin­ne des § 4 Nr. 11 UWG dar­stel­len. Die von der Mobil­funk­pro­vi­de­rin dage­gen ein­ge­leg­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de hat der BGH zurück­ge­wie­sen. Das Ober­lan­des­ge­richt hält an sei­ner Auf­fas­sung fest.

Der BGH hat die Ein­ord­nung der §§ 307 ff. BGB als Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen zwar in sei­nem Urteil vom 31.05.2012 7 selbst­ver­ständ­lich nur in Bezug auf den dort zu ent­schei­den­den Fall vor­ge­nom­men. § 4 Nr. 11 UWG wur­de "jeden­falls im Hin­blick auf die Anwen­dung der Klau­sel­ver­bo­te der §§ 307, 308 Nr. 1 und 309 Nr. 7a BGB auf die im Streit­fall ver­wen­de­ten Geschäfts­be­din­gun­gen" für anwend­bar erach­tet. Zur Begrün­dung heißt es, die Ver­wen­dung unwirk­sa­mer All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen wider­spre­che regel­mä­ßig den Erfor­der­nis­sen fach­li­cher Sorg­falt, und die in Rede ste­hen­den Ver­stö­ße gegen §§ 307, 308 Nr. 1 und 309 Nr. 7a BGB sei­en auch geeig­net, die wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen des Durch­schnitts­ver­brau­chers spür­bar zu beein­flus­sen 8.

Es liegt auf der Hand, dass nicht nur die für den ent­schie­de­nen Ein­zel­fall maß­geb­li­chen Klau­sel­ver­bo­te dazu bestimmt sind, im Inter­es­se der Markt­teil­neh­mer das Markt­ver­hal­ten zu regeln, und damit unter § 4 Nr. 11 UWG fal­len. Jeden­falls aber ergibt die Unwirk­sam­keit der Bestim­mung über die von der Mobil­funk­pro­vi­de­rin erho­be­ne "Nicht­nut­zungs­ge­bühr" sich gera­de aus einem der vom BGH auf­ge­zähl­ten Klau­sel­ver­bo­te, näm­lich aus § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Das dar­un­ter fal­len­de Ver­bot, durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen ein geson­der­tes Ent­gelt zu erzie­len, ohne selbst irgend­ei­ne Gegen­leis­tung zu erbrin­gen, ist jeden­falls dazu bestimmt, im Inter­es­se der Markt­teil­neh­mer das Markt­ver­hal­ten zu regeln.

Im Übri­gen wird in der Lite­ra­tur über­wie­gend davon aus­ge­gan­gen, dass die §§ 307 ff. BGB all­ge­mein Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen im Inter­es­se der Ver­brau­cher und sons­ti­gen Markt­teil­neh­mer i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG sei­en 9. Soweit die Mobil­funk­pro­vi­de­rin sich für ihren Stand­punkt auf die von Ohly, a. a. O., noch in der 5. Auf­la­ge ver­tre­te­ne Auf­fas­sung beruft, ist dies mit den Erwä­gun­gen des BGH im Urteil vom 31.05.2012 eben­so über­holt wie die in der Beru­fungs­be­grün­dung zitier­ten ober­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen aus den Jah­ren 2006 bis 2008.

Ob es für die Anwend­bar­keit des § 10 UWG auf den for­ma­len Umstand ankommt, dass die Unwirk­sam­keit der betrof­fe­nen Klau­sel schon vor der Ver­wen­dung durch den jewei­li­gen Unter­neh­mer "auf Grund von Mus­ter­pro­zes­sen" fest­ge­stan­den hat, ist dem­entspre­chend allen­falls für die Fra­ge des Vor­sat­zes im Ein­zel­fall zu erör­tern.

Nicht­be­nut­zungs­ge­bühr

Die Mobil­funk­pro­vi­de­rin hat mit der Ver­wen­dung der Klau­sel über die Erhe­bung einer "Nicht­nut­zungs­ge­bühr" in dem Zeit­raum, der Gegen­stand des Aus­kunfts­ver­lan­gens ist, vor­sätz­lich gegen § 307 BGB ver­sto­ßen.

Vor­satz im Sin­ne des § 10 Abs. 1 UWG liegt nicht nur vor, wenn der Klau­sel­ver­wen­der weiß, dass er den Tat­be­stand des § 3 UWG ver­wirk­licht, und dies auch will ("Wis­sen und Wol­len des rechts­wid­ri­gen Erfolgs"). Dies wäre etwa in der von der Mobil­funk­pro­vi­de­rin allein als mög­li­cher­wei­se aus­rei­chend aner­kann­ten Kon­stel­la­ti­on der Fall, dass die Rechts­wid­rig­keit der ver­wen­de­ten Klau­sel auf­grund eines Mus­ter­pro­zes­ses fest­steht und dies dem Unter­neh­mer bei der Ver­wen­dung bekannt ist.

Zur Anwen­dung des § 10 Abs. 1 UWG genügt viel­mehr beding­ter Vor­satz, so dass es aus­reicht, wenn der Ver­wen­der die Tat­be­stands­ver­wirk­li­chung für mög­lich hält und bil­li­gend in Kauf nimmt 10. Bedingt vor­sätz­lich han­delt, wer sein Ver­hal­ten fort­setzt, obgleich er sich auf Grund der ihm bekann­ten Tat­sa­chen nicht der Ein­sicht ver­schlie­ßen kann, dass die­ses unlau­ter ist 11. Dabei ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Mobil­funk­pro­vi­de­rin nicht erfor­der­lich, dass der Klau­sel­ver­wen­der die §§ 307 ff. BGB zutref­fend als Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen im Sin­ne des § 4 Nr. 11 UWG ein­ord­net. Ent­schei­dend ist nicht die juris­tisch kor­rek­te Sub­sum­ti­on, son­dern die Ein­sicht des Klau­sel­ver­wen­ders, dass er sich gegen­über Ver­brau­chern auf unwirk­sa­me All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen beruft. Dies beinhal­tet zugleich die Erkennt­nis der Unlau­ter­keit.

Die Mobil­funk­pro­vi­de­rin hat die Klau­sel über die "Nut­zungs­ge­bühr" in der streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit vom 01.06.2011 bis zum 31.07.2012 mit min­des­tens beding­tem Vor­satz hin­sicht­lich des Ver­sto­ßes gegen § 3 UWG ver­wen­det. Jeden­falls auf­grund des Abmahn­schrei­bens vom 28.04.2011 konn­te sie sich nicht mehr der Erkennt­nis ver­schlie­ßen, dass die Klau­sel über die "Nicht­nut­zungs­ge­bühr" unwirk­sam und deren Ver­wen­dung unlau­ter ist.

Zwar trifft es zu, dass eine Abmah­nung nicht zwangs­läu­fig und in allen Fäl­len die­se Fol­ge hat. Abmah­nun­gen kön­nen auch unbe­rech­tigt sein, und zwar selbst bei sorg­fäl­ti­ger Prü­fung durch eine qua­li­fi­zier­te Ein­rich­tung im Sin­ne des § 4 UKlaG. In zwei­fel­haf­ten Rechts­fra­gen kann es aus Sicht eines Ver­brau­cher­schutz­ver­eins sinn­voll sein, für Klar­heit zu sor­gen und zu die­sem Zweck das Risi­ko ein­zu­ge­hen, im Unter­las­sungs­rechts­streit zu unter­lie­gen und die ent­spre­chen­den Kos­ten zu tra­gen. Wenn der Klau­sel­ver­wen­der in der­ar­ti­gen Fäl­len bei eben­falls sorg­fäl­ti­ger Prü­fung und unter Berück­sich­ti­gung der Argu­men­ta­ti­on der abmah­nen­den Insti­tu­ti­on zu dem Ergeb­nis kommt, dass die Klau­sel wirk­sam sei, kann er sie wäh­rend des lau­fen­den Abmahn­ver­fah­rens und eines anschlie­ßen­den Rechts­streits wei­ter ver­wen­den, ohne das zusätz­li­che Risi­ko der Gewinn­ab­schöp­fung zu tra­gen.

Dem trägt offen­sicht­lich auch der Klä­ger Rech­nung. So hat er im Hin­blick auf die "Pfand­ge­bühr", die das Ober­lan­des­ge­richt im sel­ben Urteil wie die "Nicht­nut­zungs­ge­bühr" für unzu­läs­sig erklärt hat, kein Gewinn­ab­schöp­fungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet. Auch im Übri­gen kommt es nach den Erfah­run­gen des Ober­lan­des­ge­richts sel­ten vor, dass auf eine erfolg­rei­che Unter­las­sungs­kla­ge ein Gewinn­ab­schöp­fungs­ver­fah­ren folgt. Hin­sicht­lich der "Nicht­nut­zungs­ge­bühr" hat der Klä­ger die­sen Weg jedoch zu Recht beschrit­ten.

Die Klau­sel ist evi­dent unwirk­sam, und es ent­behrt jeder Grund­la­ge, wenn die Mobil­funk­pro­vi­de­rin erklärt, sie sei immer noch von deren Wirk­sam­keit über­zeugt. Schon im Abmahn­schrei­ben vom 28.04.2011 hat der Klä­ger der Mobil­funk­pro­vi­de­rin zutref­fend erläu­tert, dass mit der "Nicht­nut­zungs­ge­bühr" fak­tisch eine zusätz­li­che Grund­ge­bühr erho­ben wer­de, obwohl dem Gewinn­erzie­lungs­in­ter­es­se der Mobil­funk­pro­vi­de­rin bereits mit dem monat­li­chen Grund­be­trag von 14, 95 € Rech­nung getra­gen wer­de. Es muss­te sich der Mobil­funk­pro­vi­de­rin gera­de­zu auf­drän­gen, dass sie dem Kun­den kei­ne zusätz­li­che Zah­lung abver­lan­gen durf­te, ohne dass sie selbst irgend­ei­ne zusätz­li­che Leis­tung erbrach­te oder der Kun­de sei­ner­seits gegen Ver­trags­pflich­ten ver­stieß. Dass der Kun­de durch den Abschluss eines Mobil­funk­ver­tra­ges und die Zah­lung einer monat­li­chen Grund­ge­bühr nur das Recht zum Tele­fo­nie­ren erwirbt, nicht aber dazu ver­pflich­tet wird, bedarf kei­ner wei­te­ren Aus­füh­run­gen.

Wenn die Mobil­funk­pro­vi­de­rin sich dar­auf beruft, dass sie die betrof­fe­ne Klau­sel durch ihre Kon­zern­rechts­ab­tei­lung habe prü­fen las­sen, spricht dies jeden­falls nicht gegen ihren Vor­satz, son­dern ein­deu­tig dafür. Dass die for­mu­lar­mä­ßi­ge Erhe­bung einer zusätz­li­chen Gebühr für die Nichtin­an­spruch­nah­me einer Leis­tung gegen grund­le­gen­de zivil­recht­li­che Prin­zi­pi­en ver­stößt, kann kei­nem Juris­ten ent­gan­gen sein.

Es han­delt sich auch nicht um einen Fall, in dem ande­re Gerich­te oder zumin­dest Stim­men in der Lite­ra­tur erwä­gens­wer­te Argu­men­te für die Wirk­sam­keit der kon­kre­ten Klau­sel her­vor­ge­bracht haben. Die Mobil­funk­pro­vi­de­rin selbst hat sich im Unter­las­sungs­rechts­streit im Wesent­li­chen mit dem fern­lie­gen­den Argu­ment ver­tei­digt, die Klau­sel unter­lie­ge nicht der Inhalts­kon­trol­le. Eine ernst zu neh­men­de Recht­fer­ti­gung in der Sache ist nicht erfolgt. Wenn die Mobil­funk­pro­vi­de­rin ein Preis­mo­dell ver­wirk­li­chen will, das akti­ve Nut­zer gegen­über pas­si­ven bevor­zugt, mag sie den akti­ven Nut­zern auf den Grund­preis Rabat­te gewäh­ren und dies unter Offen­le­gung aller Preis­kom­po­nen­ten am Markt durch­set­zen.

Dass die Mobil­funk­pro­vi­de­rin die Ver­wen­dung der Klau­sel über die "Nicht­nut­zungs­ge­bühr" über­haupt nicht von Erkennt­nis­sen über deren Unwirk­sam­keit abhän­gig gemacht hat, folgt im Übri­gen aus ihrem Ver­hal­ten nach dem Urteil des Land­ge­richts Kiel vom 29.11.2011. Wenn die Mobil­funk­pro­vi­de­rin es bei ihrer "Prü­fung" über­haupt in Erwä­gung gezo­gen hät­te, die Ver­wen­dung einer unwirk­sa­men Klau­sel zu unter­las­sen, hät­te sie den Pas­sus über die "Nicht­nut­zungs­ge­bühr" schon auf­grund der kla­ren und deut­li­chen Wor­te des Land­ge­richts aus ihren All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen genom­men, statt dafür den Aus­gang des Beru­fungs­ver­fah­rens abzu­war­ten.

Die Mobil­funk­pro­vi­de­rin hat mit der Ver­wen­dung der betrof­fe­nen Klau­sel einen Gewinn zu Las­ten einer Viel­zahl von Abneh­mern erzielt.

Der Gewinn folgt aus der Zah­lung der "Nicht­nut­zungs­ge­büh­ren", die die Mobil­funk­pro­vi­de­rin auf­grund der unwirk­sa­men Klau­sel in ihren All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen von den ein­zel­nen Kun­den ver­langt und ver­ein­nahmt hat, ohne jeweils eine Gegen­leis­tung zu erbrin­gen. Es han­delt sich um einen typi­schen so genann­ten "Streu­scha­den", dem mit dem Gewinn­ab­schöp­fungs­an­spruch nach § 10 UWG begeg­net wer­den soll und der sich durch die Schä­di­gung einer Viel­zahl von Abneh­mern bei gleich­zei­ti­ger gerin­ger Scha­dens­hö­he im Ein­zel­fall aus­zeich­net 12.

Dass die Mobil­funk­pro­vi­de­rin als Groß­un­ter­neh­men mit Mil­li­ar­den­um­satz die betrof­fe­ne Klau­sel in einem Zeit­raum von über einem Jahr gegen­über einer Viel­zahl von Kun­den ver­wen­det hat, bedarf kei­ner nähe­ren Aus­füh­run­gen. In wel­chem Umfang es tat­säch­lich zur Zah­lung der "Nicht­nut­zungs­ge­bühr" in Höhe von jeweils 4, 95 € gekom­men ist, muss erst in der Zah­lungs­stu­fe näher fest­ge­stellt wer­den. Dass die Erhe­bung der Gebühr für die Mobil­funk­pro­vi­de­rin jeden­falls nicht ohne prak­ti­sche Bedeu­tung gewe­sen ist, ergibt sich schon aus ihrem eige­nen Vor­brin­gen, mit dem sie in jeweils zwei Instan­zen der Unter­las­sungs­kla­ge und dem Gewinn­ab­schöp­fungs­ver­lan­gen ent­ge­gen­ge­tre­ten ist.

Schles­wig ‑Hol­stei­ni­sches Ober­lan­des­ge­richt, Urteil vom 19. März 2015 – 2 U 6/​14

  1. LG Kiel, Urteil vom 29.11.2011 – 2 O 136/​11[]
  2. Schles­wig-Hol­stei­ni­sches OLG, Urteil vom 03.07.2012 – 2 U 12/​11, NJW-RR 2013, 298 ff.[]
  3. Schles­wig-Hol­stei­ni­sches OLG, Urteil vom 03.07.2012 – 2 U 12/​11[]
  4. BGH, Urteil vom 09.10.2014, a. a. O.[]
  5. vgl. nur Schles­wig-Hol­stei­ni­sches OLG, MMR 2013, S. 579 ff., m. w. N.[]
  6. OLG Schles­wig, Urteil vom 26.03.2013 – 2 U 7/​12, MMR 2013, S. 579 ff.[]
  7. BGH, Urteil vom 31.05.2012 – I ZR 45/​11, NJW 2012, S. 3577 ff.[]
  8. BGH, a. a. O.[]
  9. vgl. Köh­ler in: Köhler/​Bornkamm, UWG, 33. Auf­la­ge, § 1 UKlaG Rn. 14, § 4 UWG Rn. 11.156f, m. w. N.; Ohly in: Ohly/​Sosnitza, Gesetz gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb, 6. Auf­la­ge, § 4 Rn. 11/​78[]
  10. vgl. nur OLG Schles­wig, MMR 2013, S. 579 ff., m. w. N.[]
  11. OLG Schles­wig, a. a. O., m. w. N.[]
  12. vgl. Köh­ler, a. a. O., § 10 UWG Rn. 3, 4[]