Beschei­ni­gung über Moder­ni­sie­rungs- und Instand­set­zungs­maß­nah­men – und die Aus­set­zung des Kla­ge­ver­fah­rens

Die Aus­set­zung des Ver­fah­rens kommt nicht mehr in Betracht, wenn das Ver­wal­tungs­ver­fah­ren, von des­sen Aus­gang die Ent­schei­dung des Rechts­streits abhängt, abge­schlos­sen ist. Das ist der Fall, wenn die zustän­di­ge Behör­de das Ver­wal­tungs­ver­fah­ren, in dem das vor­greif­li­che Rechts­ver­hält­nis fest­zu­stel­len ist, durch bestands­kräf­tig gewor­de­nen Ver­wal­tungs­akt abge­schlos­sen hat.

Beschei­ni­gung über Moder­ni­sie­rungs- und Instand­set­zungs­maß­nah­men – und die Aus­set­zung des Kla­ge­ver­fah­rens

Remons­triert das Finanz­amt gegen die Beschei­ni­gung der zustän­di­gen Behör­de über das Vor­lie­gen von Moder­ni­sie­rungs- und Instand­set­zungs­maß­nah­men nach § 7h Abs. 2 Satz 1 EStG, führt dies weder zur Fort­set­zung des ursprüng­li­chen Ver­wal­tungs­ver­fah­rens noch wird dadurch ein neu­es Ver­wal­tungs­ver­fah­ren in Gang gesetzt, über wel­ches die zustän­di­ge Behör­de förm­lich zu ent­schei­den hat.

Bei Über­prü­fung der Ermes­sens­ent­schei­dung des Finanz­ge­richt hat das BFH sein eige­nes Ermes­sen aus­zu­üben.

Nach § 74 FGO kann das Gericht die Aus­set­zung der Ver­hand­lung u.a. anord­nen, wenn die Ent­schei­dung des Rechts­streits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nicht­be­stehen eines Rechts­ver­hält­nis­ses abhängt, das den Gegen­stand eines ande­ren anhän­gi­gen Rechts­streits bil­det oder von einer Ver­wal­tungs­be­hör­de fest­zu­stel­len ist. Lie­gen die­se Vor­aus­set­zun­gen vor, kann das Gericht die Ver­hand­lung (das Ver­fah­ren) u.a. bis zur Ent­schei­dung der Ver­wal­tungs­be­hör­de aus­set­zen.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 74 FGO lie­gen im Streit­fall nicht vor.

Zwar ist das Finanz­amt an die Beschei­ni­gung gemäß § 7h Abs. 2 Satz 1 EStG gebun­den, soweit sie sich auf die in § 7h Abs. 1 EStG genann­ten Merk­ma­le bezieht. Dies schließt die Ent­schei­dung der zustän­di­gen Behör­de dar­über ein, ob ein Neu­bau in bau­tech­ni­schem Sin­ne vor­liegt 1. Der Inhalt des mit der Kla­ge ange­foch­te­nen Fest­stel­lungs­be­scheids ist inso­fern vom Aus­gang des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens abhän­gig, in dem die zustän­di­ge Behör­de über die­se Fra­ge ent­schei­det. Eine Aus­set­zung des Ver­fah­rens kommt aber nicht mehr in Betracht, wenn das Ver­wal­tungs­ver­fah­ren abge­schlos­sen ist. Das ergibt sich im Umkehr­schluss dar­aus, dass die Aus­set­zung längs­tens bis zur Ent­schei­dung der Ver­wal­tungs­be­hör­de anzu­ord­nen ist. Im Streit­fall hat die zustän­di­ge Behör­de die Beschei­ni­gung gemäß § 7h Abs. 2 Satz 1 EStG erteilt. Der Bescheid ist auch bestands­kräf­tig gewor­den; das Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ist damit abge­schlos­sen.

Etwas ande­res ergibt sich nicht dar­aus, dass das Finanz­amt die zustän­di­ge Behör­de dar­um gebe­ten hat, ihre Ent­schei­dung zu über­den­ken und zu ändern. Dabei han­delt es sich weder um eine förm­li­che Fort­set­zung des ursprüng­li­chen Ver­wal­tungs­ver­fah­rens noch um ein eigen­stän­di­ges Ver­fah­ren, wel­ches durch eine förm­li­che Ent­schei­dung abge­schlos­sen wer­den muss. Inso­fern kommt es nicht dar­auf an, ob die zustän­di­ge Behör­de das Begeh­ren des Finanz­amt bereits end­gül­tig zurück­ge­wie­sen hat, wor­über die Betei­lig­ten strei­ten, oder ob noch eine Ent­schei­dung (z.B. der vor­ge­setz­ten Behör­de) in der Sache zu erwar­ten steht. Ist die Ent­schei­dung, von deren Aus­gang der Rechts­streit abhängt, bereits ergan­gen, steht mit­hin nicht deren Erlass, son­dern deren Voll­zie­hung in Streit, kommt eine Aus­set­zung grund­sätz­lich nicht in Betracht, wenn ledig­lich die Mög­lich­keit besteht, dass die bin­den­de Ent­schei­dung noch besei­tigt wer­den kann 2.

Aber selbst wenn man dies anders sehen woll­te, hät­te die Beschwer­de Erfolg. Über die Aus­set­zung des Ver­fah­rens ent­schei­det das Finanz­ge­richt nach sei­nem Ermes­sen. Bei der Über­prü­fung der Ermes­sens­ent­schei­dung hat der BFH sein eige­nes Ermes­sen aus­zu­üben 3. Der beschlie­ßen­de Bun­des­fi­nanz­hof sieht kei­ne hin­rei­chen­de Aus­sicht dafür, dass die zustän­di­ge Behör­de ihre Beschei­ni­gung zurück­neh­men oder ändern wird. Die Behör­de hat dies abge­lehnt und u.a. dar­auf ver­wie­sen, dass die Akten bereits ver­nich­tet sei­en, so dass der Sach­ver­halt nicht mehr neu beur­teilt wer­den kön­ne. Im Übri­gen geht es in der Sache um eine inhalt­li­che Dif­fe­renz. Das Finanz­amt meint, die am Dach­ge­schoss aus­ge­führ­ten Bau­maß­nah­men führ­ten zu einem bau­tech­ni­schen Neu­bau, denn es sei­en die Wän­de, der Fuß­bo­den und der Dach­stuhl neu in das Gebäu­de ein­ge­fügt wor­den. Die zustän­di­ge Behör­de argu­men­tiert dage­gen, das Gebäu­de sei im Krieg beschä­digt und mit einem Not­dach ver­se­hen wor­den. Zu Beginn der Sanie­rung sei­en noch Tei­le des alten Daches vor­han­den gewe­sen und genutzt wor­den. Des­halb habe es sich um eine Sanie­rung und nicht um einen Neu­bau gehan­delt. Der Bau­trä­ger habe die Auf­la­ge gehabt, die Kriegs­schä­den zu besei­ti­gen und den ursprüng­lich vor­han­de­nen Zustand (Trauf­hö­he und Kuba­tur des Dach­stuhls) wie­der­her­zu­stel­len. Dies zugrun­de gelegt, hat die zustän­di­ge Behör­de in Anwen­dung von § 177 Bau­GB dar­über ent­schie­den, dass die von den Klä­gern erwor­be­ne Woh­nung kein (bau­tech­ni­scher) Neu­bau ist. Das Finanz­amt wird die­se Ent­schei­dung infol­ge der Bin­dungs­wir­kung hin­neh­men müs­sen, auch wenn es sie für unzu­tref­fend hält.

Für das wei­te­re, noch nicht abge­schlos­se­ne Ver­fah­ren in der Haupt­sa­che weist der Bun­des­fi­nanz­hof, dem nach dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan des BFH die aus­schließ­li­che Zustän­dig­keit für Rechts­strei­tig­kei­ten über die maß­geb­li­che Vor­schrift zufällt, dar­auf hin, dass nach sei­ner lang­jäh­ri­gen und stän­di­gen Recht­spre­chung die zustän­di­ge Gemein­de­be­hör­de mit der Beschei­ni­gung nach § 7h Abs. 2 EStG für die Finanz­be­hör­den bin­dend über die in Abs. 1 der Vor­schrift genann­ten Tat­be­stands­merk­ma­le ent­schei­det 4. Nach die­sen Grund­sät­zen prüft allein die Gemein­de, ob Moder­ni­sie­rungs- und Instand­set­zungs­maß­nah­men i.S. des § 177 Bau­GB durch­ge­führt wur­den; nach den Wer­tun­gen des Bau­ge­setz­buchs muss ent­schie­den wer­den, wie die Begrif­fe "Moder­ni­sie­rung" und "Instand­set­zung" zu ver­ste­hen sind und ob dar­un­ter auch ein Neu­bau in bau­tech­ni­schem Sin­ne zu sub­su­mie­ren ist 5.

Auch wenn der Bun­des­fi­nanz­hof in ver­schie­de­nen, mit dem Streit­fall nicht sach­ver­halts­iden­ti­schen Ein­zel­fäl­len ‑auch zu den vor­lie­gend nicht ein­schlä­gi­gen Son­der­re­ge­lun­gen für Bau­denk­ma­le (§§ 7i, 10f EStG)- eine hier­von dif­fe­ren­zier­te Auf­fas­sung ver­tre­ten hat 6, stellt die Neu­aus­rich­tung der Recht­spre­chung die­ses Bun­des­fi­nanz­hofs mit der Ent­schei­dung in BFHE 247, 562, BSt­Bl II 2015, 367 kei­ne Abkehr von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs, son­dern im Gegen­teil eine Bestä­ti­gung sei­ner stän­di­gen Recht­spre­chung dar 7.

Nach die­sen Grund­sät­zen, von denen im Übri­gen auch die Finanz­ver­wal­tung aus­geht (s. R 7h Abs. 4 Satz 2 EStR), unter­liegt die Beschei­ni­gung mit Blick auf die beschei­nig­ten Tat­be­stands­merk­ma­le des § 7h Abs. 1 EStG weder in recht­li­cher noch in tat­säch­li­cher Hin­sicht der Nach­prü­fung durch die Finanz­be­hör­den; viel­mehr han­delt es sich hier­bei um einen Ver­wal­tungs­akt in Form eines Grund­la­gen­be­schei­des, an den die Finanz­be­hör­den im Rah­men des gesetz­lich vor­ge­ge­be­nen Umfangs gebun­den sind (§ 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO). Das Finanz­ge­richt wird im anste­hen­den Haupt­sa­che­ver­fah­ren die­se Rechts­grund­sät­ze zu berück­sich­ti­gen haben.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 6. Okto­ber 2016 – IX B 81/​16

  1. vgl. nur BFH, Urteil in BFHE 247, 562, BSt­Bl II 2015, 367[]
  2. im Ergeb­nis eben­so: Rudi­si­le in Schoch/​Schneider/​Bier, VwGO § 94 Rz 22[]
  3. BFH, Beschluss vom 27.11.1992 – III B 133/​91, BFHE 169, 498, BSt­Bl II 1993, 240[]
  4. s. BFH, Urtei­le vom 21.08.2001 – IX R 20/​99, BFHE 196, 191, BSt­Bl II 2003, 910; vom 22.09.2005 – IX R 13/​04, BFHE 215, 158, BSt­Bl II 2007, 373; vom 06.05.2014 – IX R 15/​13, BFHE 246, 61, BSt­Bl II 2015, 581; – IX R 16/​13, BFH/​NV 2014, 1729; – IX R 17/​13, BFH/​NV 2014, 1731; s. fer­ner BFH, Urteil vom 17.12 1996 – IX R 91/​94, BFHE 182, 175, BSt­Bl II 1997, 398, zur Vor­gän­ger­vor­schrift des § 82g Abs. 1 Satz 3 der Ein­kom­men­steu­er-Durch­füh­rungs­ver­ord­nung 1986[]
  5. s. nur BFH, Urteil in BFHE 215, 158, BSt­Bl II 2007, 373[]
  6. s. BFH, Urtei­le vom 02.09.2008 – X R 7/​07, BFHE 224, 484, BSt­Bl II 2009, 596; vom 24.06.2009 – X R 8/​08, BFHE 225, 431, BSt­Bl II 2009, 960[]
  7. inso­weit miss­ver­ständ­lich Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes vom 23.09.2016, BR-Drs. 406/​16 (B), S. 14[]