Das Bundesarbeitsgericht hat den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV um die Auslegung des Zwecks der in Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG festgelegten Verpflichtung, der Arbeitsverwaltung eine Abschrift von Teilen der Mitteilung an den Betriebsrat im Konsultationsverfahren zu übermitteln.
Die Kenntnis dieses Zwecks ist nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts erforderlich, um unter Beachtung des Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes die Sanktion für einen Verstoß gegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG, der Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG (MERL) umsetzt, festlegen zu können.
Diese Frage stellt sich dem Bundesarbeitsgericht in einem Rechtsstreit, dessen Entscheidung allein davon abhängt, ob die Kündigung wegen des vorliegenden Verstoßes gegen die Verpflichtung aus § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG, mit der Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL umgesetzt worden ist, nichtig ist. Andere nach nationalem Recht mögliche Unwirksamkeitsgründe macht der Arbeitnehmer nicht geltend. Solche anderen Unwirksamkeitsgründe liegen nach der Überzeugung des Bundesarbeitsgerichts auch nicht vor.
Weder die MERL noch das nationale Recht sehen eine ausdrückliche Sanktion für Fehler im Massenentlassungsverfahren vor. Enthält eine unionsrechtliche Richtlinie keine besondere Regelung für den Fall eines Verstoßes gegen ihre Vorschriften, obliegt den Mitgliedstaaten die Wahl einer Sanktion. Sie haben dabei darauf zu achten, dass die Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten. Die Sanktion muss dabei wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein1. Es sind also sowohl der Äquivalenzgrundsatz als auch der Effektivitätsgrundsatz – effet utile, zu beachten2. Ob eine nationale Regelung den Erfordernissen in Bezug auf die Äquivalenz und die Effektivität genügt, haben die nationalen Gerichte in eigener Zuständigkeit festzustellen3.
Das Bundesarbeitsgericht hat in Anwendung dieser Grundsätze wiederholt angenommen, dass Verstöße gegen die den Arbeitgeber im Zusammenhang mit Massenentlassungen treffenden Pflichten wegen des mit ihnen bezweckten Arbeitnehmerschutzes zur Nichtigkeit der Kündigung gemäß § 134 BGB führen.
Nach dieser Bestimmung ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Verbot muss dabei nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite des Schutzzwecks der verletzten Norm, hier also § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG4.
Als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB hat das Bundesarbeitsgericht bisher die Anzeigepflicht im Massenentlassungsverfahren (§ 17 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG) angesehen. Dementsprechend sind Kündigungen, bei denen eine Anzeige gänzlich unterblieben ist, nichtig. Aber auch Kündigungen, die der Arbeitgeber mit einer nicht den Vorgaben des § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG genügenden Massenentlassungsanzeige erklärt hat, haben keinen Bestand. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Arbeitgeber der Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen nicht beigefügt hat bzw. die Glaubhaftmachung über die Unterrichtung des Betriebsrats und den Stand der Beratungen fehlerhaft ist5. Ebenso führen Fehler im Anzeigeverfahren im Hinblick auf die „Muss-Angaben“ des § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit zur Nichtigkeit der Kündigung6. Die gleiche Rechtsfolge tritt ein, wenn die Anzeige bei einer unzuständigen Agentur für Arbeit erstattet wird7.
Hat der Arbeitgeber das Konsultationsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 KSchG gar nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt, führt auch dies zur Nichtigkeit der Kündigung nach § 134 BGB8.
Die Rechtsfolge der Nichtigkeit der Kündigung in den genannten Fällen wegen des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB entspricht der Rechtsfolge, die nach nationalem Recht bei Kündigungen eintritt, die sozial nicht gerechtfertigt sind (§ 1 Abs. 1 KSchG) oder bei denen der Betriebsrat im Rahmen seiner Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen vor Ausspruch der Kündigung nicht bzw. nicht ordnungsgemäß angehört worden ist (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG).
Der vorlegende Bundesarbeitsgericht kann jedoch nicht selbst feststellen, ob der Verstoß gegen die Verpflichtung aus § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG, der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten, ebenfalls zur Nichtigkeit der Kündigung führt. Um entscheiden zu können, ob diese Verpflichtung als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB anzusehen ist, ist es mangels einer ausdrücklichen Verbotsanordnung erforderlich, den Schutzzweck des § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu ermitteln. Das wiederum erfordert die Kenntnis, welchen Schutzzweck Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL hat und damit die Auslegung dieser Bestimmung, die allein dem Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV obliegt9.
Ziel der MERL ist, wie insbesondere ihrem zweiten Erwägungsgrund zu entnehmen ist, auch der Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen10. Die Bestimmung des Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL soll das gemeinsame Handeln von Arbeitgeber, für die Massenentlassungsanzeige zuständiger Behörde – in Deutschland die zuständige Agentur für Arbeit – sowie Arbeitnehmervertretung befördern, welches die MERL anstrebt11. Dieses Bestreben könnte möglicherweise nur dann effektiv erfüllt werden, wenn die zuständige Behörde so frühzeitig wie möglich Kenntnis von einer beabsichtigten Entlassung einer größeren Zahl von Arbeitnehmern erlangt. Um dies und damit auch den Arbeitnehmerschutz sicherzustellen, könnte der Arbeitgeber zur Übermittlung der Abschrift an die zuständige Behörde gemäß Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL verpflichtet sein.
Allerdings gibt es nach Auffassung des vorlegendas Bundesarbeitsgerichts gewichtige Argumente, die gegen die Annahme sprechen, Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL solle einen Individualschutz gewähren.
Nach der Vorstellung des nationalen Gesetzgebers soll § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG die frühzeitige Unterrichtung der Arbeitsverwaltung sicherstellen12. Diese Vorstellung wurzelt in dem früheren Verständnis des Entlassungsbegriffs als Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist. Dieses Verständnis ist in der nationalen Rechtsprechung aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs vom 27.01.200513 aufgegeben worden. „Entlassung“ im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG ist der Zugang der Kündigungserklärung14. Das frühere Verständnis erklärt auch, warum § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG – insoweit über die Anforderungen der MERL hinausgehend – verlangt, dass die Zuleitung der Mitteilung „gleichzeitig“ mit der Unterrichtung des Betriebsrats erfolgen muss. Dem lag die Vorstellung des nationalen Gesetzgebers zugrunde, dass das Konsultationsverfahren typischerweise nach der Kündigung durchgeführt werde15.
Wird das Konsultationsverfahren aufgrund des nunmehr gültigen unionsrechtlichen Verständnisses des Entlassungsbegriffs wie im vorliegenden Fall vor der Kündigungserklärung durchgeführt, kann die von Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL geforderte Zuleitung der Mitteilung an den Betriebsrat, die zu Beginn des Konsultationsverfahrens erfolgt, auf die Vermittlungstätigkeit der Arbeitsverwaltung jedoch noch gar keinen Einfluss haben. Im Zeitpunkt der Unterrichtung des Betriebsrats steht noch nicht fest, ob und wie viele Arbeitnehmer wann auf den Arbeitsmarkt gelangen werden und welche Arbeitnehmer betroffen sein werden. Darüber ist gerade im Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat (noch) zu beraten. Dieses soll dem Betriebsrat ermöglichen, konstruktive Vorschläge unterbreiten zu können, um die Massenentlassung zu verhindern oder jedenfalls zu beschränken bzw. die Folgen einer Massenentlassung durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern16, und dem Betriebsrat so Einfluss auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen17. Im von der MERL vorgesehenen Zeitpunkt der Erfüllung der Pflicht des Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL ist damit ein Individualschutz noch gar nicht möglich.
Der Zweck der Massenentlassungsanzeige besteht wiederum darin, es der zuständigen Behörde zu ermöglichen, innerhalb der Frist des Art. 4 Abs. 1 der MERL (sog. Entlassungssperre), die grundsätzlich 30 Tage beträgt, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen18. Dies stellt Art. 4 Abs. 2 der MERL klar. Die MERL knüpft ein Tätigwerden der zuständigen Behörde daher erst an die Anzeige des Arbeitgebers gemäß Art. 3 Abs. 1 der MERL. Dies spricht aus Sicht des vorlegendas Bundesarbeitsgerichts dafür, dass die zeitlich vorher liegende Übermittlungspflicht des Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL nach der Konzeption der Richtlinie hingegen keinen individualschützenden Charakter haben kann. Ein solcher Schluss wäre auch insofern folgerichtig, als, wie dargestellt, vor Abschluss der Konsultationen mit der Arbeitnehmervertretung noch nicht endgültig feststeht, ob und wie viele Arbeitnehmer wann auf den Arbeitsmarkt gelangen und welche Arbeitnehmer betroffen sein werden.
Diese Überlegungen sprechen aus Sicht des vorlegendas Bundesarbeitsgerichts dafür, dass Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 der MERL – und damit auch § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG – weder Teil des Anzeige- noch des Konsultationsverfahrens, sondern eine bloß verfahrensordnende Vorschrift sein könnte. Deren Verletzung würde dann auch unter Berücksichtigung des Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatzes im nationalen Recht nicht nach der gleichen Rechtsfolge wie ein Verstoß gegen die Anzeige- oder Konsultationspflicht verlangen und damit nicht die Nichtigkeit der Kündigung des von der Massenentlassung betroffenen einzelnen Arbeitnehmers nach sich ziehen. Dies gilt umso mehr, als, wie der vorliegende Fall zeigt, in dem bereits unmittelbar nach Eingang der Massenentlassungsanzeige Beratungstermine für mehr als 100 Arbeitnehmer anberaumt worden waren, der zeitnahe Beginn der Vermittlungstätigkeit trotz eines Verstoßes gegen die Verpflichtung aus § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG gewährleistet werden kann.
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 27. Januar 2022 – 6 AZR 155/21 (A)
- vgl. EuGH 21.12.2016 – C-201/15 – [AGET Iraklis] Rn. 36; 16.07.2009 – C-12/08 – [Mono Car Styling] Rn. 34 ff.[↩]
- BAG 13.02.2020 – 6 AZR 146/19, Rn. 98, BAGE 169, 362[↩]
- EuGH 29.10.2009 – C-63/08 – [Pontin] Rn. 49; 23.04.2009 – C-378/07 bis – C-380/07 – [Angelidaki ua.] Rn. 163, 158 ff.[↩]
- vgl. BAG 21.03.2013 – 2 AZR 60/12, Rn.20, BAGE 144, 366; 22.11.2012 – 2 AZR 371/11, Rn. 38, BAGE 144, 47; 19.03.2009 – 8 AZR 722/07, Rn. 25, BAGE 130, 90[↩]
- vgl. BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, Rn. 135, BAGE 170, 244; 13.02.2020 – 6 AZR 146/19, Rn. 101 mwN, BAGE 169, 362[↩]
- vgl. BAG 13.02.2020 – 6 AZR 146/19, Rn. 108, BAGE 169, 362; 28.06.2012 – 6 AZR 780/10, Rn. 50, BAGE 142, 202[↩]
- BAG 13.02.2020 – 6 AZR 146/19, Rn. 102, BAGE 169, 362[↩]
- vgl. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 276/16, Rn. 36, BAGE 157, 1; 21.03.2013 – 2 AZR 60/12, Rn.19 ff., BAGE 144, 366[↩]
- vgl. dazu EuGH 6.10.2021 – C-561/19, Rn. 27 f.[↩]
- EuGH 21.12.2016 – C-201/15 – [AGET Iraklis] Rn. 27, 32; 9.07.2015 – C-229/14 – [Balkaya] Rn. 32; so schon EuGH 17.12.1998 – C-250/97 – [Lauge ua.] Rn.19[↩]
- vgl. Proposal for a Council Directive on the harmonization of the legislation of the Member States relating to redundancies COM [1972] 1400 Seite 3[↩]
- vgl. BT-Drs. 8/1041, Seite 5[↩]
- EuGH 27.01.2005 – C-188/03 – [Junk][↩]
- ständige Rechtsprechung seit BAG 23.03.2006 – 2 AZR 343/05, BAGE 117, 281[↩]
- BT-Drs. 8/1546, Seite 8[↩]
- BAG 13.06.2019 – 6 AZR 459/18, Rn. 27, BAGE 167, 102; vgl. auch EuGH 3.03.2011 – C-235/10 bis – C-239/10 – [Claes] Rn. 56; 10.09.2009 – C-44/08 – [Akavan Erityisalojen Keskusliitto ua.] Rn. 53[↩]
- vgl. BAG 13.06.2019 – 6 AZR 459/18, Rn. 41 mwN, BAGE 167, 102; 26.01.2017 – 6 AZR 442/16, Rn. 25, BAGE 158, 104[↩]
- EuGH 27.01.2005 – C-188/03 – [Junk] Rn. 47, 51; BAG 13.06.2019 – 6 AZR 459/18, Rn. 31, BAGE 167, 102[↩]
