Per­so­nal­ge­stel­lung durch einen gemein­nüt­zi­gen Ver­ein

Die Per­so­nal­ge­stel­lung durch einen gemein­nüt­zi­gen Ver­ein, die gegen blo­ße Erstat­tung der Per­so­nal­kos­ten erfolgt, unter­liegt nach einem Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht den Bestim­mun­gen des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes, denn es han­delt sich hier­bei nicht um eine gewerbs­mä­ßi­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung.

Per­so­nal­ge­stel­lung durch einen gemein­nüt­zi­gen Ver­ein

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu dem zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ver­lei­her für den Beginn der Tätig­keit vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt als zustan­de gekom­men, wenn der Ver­trag zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam ist. Nach § 9 Nr. 1 AÜG ist der Ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer unwirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis hat. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bestimmt, dass Arbeit­ge­ber, die als Ver­lei­her Drit­ten Arbeit­neh­mer gewerbs­mä­ßig zur Arbeits­leis­tung über­las­sen wol­len, der Erlaub­nis bedür­fen.

Gewerbs­mä­ßig im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts jede nicht nur gele­gent­li­che, son­dern auf eine gewis­se Dau­er ange­leg­te und auf die Erzie­lung unmit­tel­ba­rer oder mit­tel­ba­rer wirt­schaft­li­cher Vor­tei­le gerich­te­te selb­stän­di­ge Tätig­keit. Ent­schei­den­des Kri­te­ri­um ist die Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob tat­säch­lich ein Gewinn erzielt wird 1. An einer Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht fehlt es, wenn die Über­las­sung ledig­lich gegen Erstat­tung der Per­so­nal­kos­ten erfol­gen soll und dem Ver­lei­her dadurch auch mit­tel­bar kei­ne wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le erwach­sen 2.

An die­sem Ver­ständ­nis der gewerbs­mä­ßi­gen Arbeit­neh­mer­über­las­sung im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG und ins­be­son­de­re dem Erfor­der­nis der Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt fest. Es ent­spricht dem Wort­laut der Vor­schrift, dem gesetz­li­chen Gesamt­zu­sam­men­hang, dem Sinn und Zweck, der Geset­zes­ge­schich­te und den Erfor­der­nis­sen der Rechts­si­cher­heit.

Hier­für spricht bereits der Geset­zes­wort­laut. Der Begriff der „Gewerbs­mä­ßig­keit“ legt es zumin­dest nahe, eine Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht zu ver­lan­gen und eine unei­gen­nüt­zi­ge Tätig­keit nicht aus­rei­chen zu las­sen.

Sys­te­ma­ti­sche Erwä­gun­gen spre­chen dafür, den Begriff der Gewerbs­mä­ßig­keit eben­so wie im Gewer­be­recht zu ver­ste­hen, in dem die Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für den Betrieb eines Gewer­bes im Sin­ne der Gewer­be­ord­nung ist 3.

Auch nach Sinn und Zweck der in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nor­mier­ten Erlaub­nis­pflicht erscheint es ange­zeigt, bei der Gewerbs­mä­ßig­keit auf das Merk­mal der Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht nicht zu ver­zich­ten. Bei einer nicht auf Gewinn­erzie­lung ange­leg­ten, unei­gen­nüt­zi­gen Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist die Gefahr der Absen­kung des Sozi­al­schut­zes der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer jeden­falls typi­scher­wei­se gerin­ger als wenn die Arbeit­neh­mer­über­las­sung dar­auf aus­ge­rich­tet ist, durch sie wirt­schaft­li­che Gewin­ne zu erzie­len.

Für die­ses Ver­ständ­nis spricht auch die Geset­zes­ge­schich­te. In der Geset­zes­be­grün­dung zum Ent­wurf des AÜG vom 7. August 1972 heißt es 4: „Erlaub­nis­pflich­tig ist nur die gewerbs­mä­ßi­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung, da im übri­gen kein beson­de­res Kon­troll­be­dürf­nis besteht. Das gewerbs­mä­ßi­ge Über­las­sen setzt vor­aus, daß der Haupt­zweck des Betrie­bes oder eines Betriebs­teils dar­auf gerich­tet ist, aus der Arbeit­neh­mer­über­las­sung einen wirt­schaft­li­chen Gewinn zu erzie­len.“ Die­ses Ver­ständ­nis hat der Gesetz­ge­ber bei den spä­te­ren Geset­zes­än­de­run­gen und ‑refor­men des AÜG nicht auf­ge­ge­ben.

Die­se Aus­le­gung ist schließ­lich auch aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit ver­an­lasst. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, zur Bestim­mung der Gewerbs­mä­ßig­keit sei eine wer­ten­de Betrach­tung aller Umstän­de des Ein­zel­falls erfor­der­lich, um Gestal­tungs­miss­brauch aus­zu­schlie­ßen, und nur die­je­ni­gen For­men der Arbeit­neh­mer­über­las­sung sei­en von der Erlaub­nis­pflicht aus­zu­neh­men, die unter Betrach­tung der Inter­es­sen­la­ge die­ser Erleich­te­rung bedürf­ten. Eine der­art wer­ten­de Betrach­tung der öffent­lich-recht­lich aus­ge­stal­te­ten Erlaub­nis­pflicht wür­de aber zu kaum noch hand­hab­ba­ren Abgren­zungs­schwie­rig­kei­ten und Rechts­un­si­cher­hei­ten füh­ren.

Ein ande­res Ver­ständ­nis der Gewerbs­mä­ßig­keit im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist auch im Hin­blick auf die bis zum 5. Dezem­ber 2011 in natio­na­les Recht umzu­set­zen­de Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19. Novem­ber 2008 über Leih­ar­beit 5 nicht gebo­ten. Dabei kann dahin­ste­hen, ob die Richt­li­nie – wofür Eini­ges spricht – auch für die nicht gewerbs­mä­ßi­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung gilt. Jeden­falls sieht sie weder zwin­gend eine Erlaub­nis­pflicht für die Arbeit­neh­mer­über­las­sung noch für den Fall des Feh­lens einer sol­chen Erlaub­nis die Fik­ti­on eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her vor. Viel­mehr ist es Sache des natio­na­len Gesetz­ge­bers, inner­halb der Umset­zungs­frist zu ent­schei­den, wie er den Richt­li­ni­en­vor­ga­ben genügt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 2. Juni 2010 – 7 AZR 946/​08

  1. BAG 20.04.2005 – 7 ABR 20/​04, EzA AÜG § 14 Nr. 5 mwN[]
  2. BAG 25.01.2005 – 1 ABR 61/​03, BAGE 113, 218; 21.03.1990 – 7 AZR 198/​89, BAGE 65, 43[]
  3. vgl. etwa BVerwG 11.03.2008 – 6 B 2/​08, Rn. 5, mwN, NJW 2008, 1974[]
  4. BT-Drs. VI/​2303 S. 10 und BR-Drucks. 200/​71 S. 10[]
  5. Leih­ar­bei­tRL, ABl. 05.12.2008 L 327 S. 9[]

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