Reine Vorbereitungshandlungen ohne Außenwirkungen stellen keine Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit i.S. des § 57 SGB III dar. Durch den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch kann die tatsächlich unterbliebene Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nicht ersetzt werden.
Gemäß § 57 Abs. 1 SGB III haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss. Nach Abs. 2 wird ein Gründungszuschuss geleistet, wenn der Arbeitnehmer:
- bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit
- einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach diesem Buch hat oder
- eine Beschäftigung ausgeübt hat, die als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme nach diesem Buche gefördert worden ist,
- bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Arbeitslosengeld von mindestens 90 Tagen verfügt,
- der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und
- seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.
Die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit liegt vor, wenn erstmals eine unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlung mit Außenwirkung vorgenommen wird. Wann eine Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit vorliegt, beurteilt sich dabei nach den Umständen des Einzelfalles1. Eine selbständige Tätigkeit kann unter bestimmten Umständen auch durch Vorbereitungshandlungen aufgenommen werden, soweit diese im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalten und nach dem zugrunde liegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind2. Nach Auffassung der Sozialgerichts Hamburg muss dabei aber eine nach außen erkennbare endgültige Existenzgründung vorgenommen werden3. Voraussetzung ist damit, dass der Existenzgründer im Geschäftsverkehr nach außen auftritt, was – u.a. – in der Gewerbeanmeldung oder der Anzeige einer beruflichen Tätigkeit beim zuständigen Finanzamt zu sehen sein kann4. Reine Vorbereitungshandlungen ohne diese Außenwirkung genügen nicht.
Die im hier entschiedenen Fall vom Kläger behaupteten Vorbereitungshandlungen, die er schon im Oktober und November 2008 vorgenommen hat, genügen für die Aufnahme einer Tätigkeit i.S.d. § 57 SGB III nicht. Es fehlt insoweit an der erforderlichen Außenwirkung. Die Erstellung potentieller Kundenlisten und die Beratungsgespräche mit der Firma S. stellen keine Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit dar. Auch die Vorabgespräche mit den Firmen P., A. und L. genügen nicht. Eine nach außen erkennbare endgültige Existenzgründung kann darin nicht gesehen werden. Der Kläger selbst hat hierzu im Termin am 25. Januar 2011 ausgeführt, dass dies für ihn eine reine Vorbereitungsphase gewesen sei. Er habe dies als Phase der Bewerbung angesehen, ob es mit einer Selbständigkeit klappen würde. Es fehlt an jeglichem formellen Außenakt. Weder liegt eine Gewerbeanmeldung ab Ende Oktober/Anfang November 2008 vor, noch eine Anmeldung zu diesem Zeitpunkt beim Finanzamt noch eine sonstige formale Außenwirkung im dargestellten Sinne im Geschäftsverkehr. Im Übrigen steht einer Aufnahme vor dem 15. Dezember 2008 auch entgegen, dass sich der Kläger noch im Alg-Leistungsbezug befand. Das gesetzgeberische Konzept geht zwingend davon aus, dass die selbständige Tätigkeit erst nach Beendigung des Bezugs von Entgeltersatzleistungen aufgenommen werden kann5.
Der Kläger kann auch nicht im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so gestellt werden, als hätte er alle Voraussetzungen für einen Anspruch auf den Gründungszuschuss erfüllt. Tatbestandlich setzt der sozialrechtliche Herstellungsanspruch voraus, dass der Sozialleistungsträger eine dem Betroffenen gegenüber obliegende Pflicht, insbesondere zur Auskunft und Beratung (§§ 14,15 SGB I), verletzt und dadurch dem Betroffenen einen rechtlichen Nachteil zufügt6. Auf seiner Rechtsfolgenseite ist der Herstellungsanspruch auf Vornahme einer Amtshandlung zur Herbeiführung derjenigen Rechtsfolge gerichtet, die eingetreten wäre, wenn der Versicherungsträger die ihm gegenüber dem Versicherten obliegenden Pflichten rechtmäßig erfüllt hätte. Voraussetzung ist also – abgesehen vom Erfordernis der Pflichtverletzung i.S. einer fehlenden oder unvollständigen bzw. unrichtigen Beratung – dass der dem Versicherten entstandene Nachteil mit verwaltungskonformen Mitteln im Rahmen der gesetzlichen Regelung, also durch eine vom Gesetz vorgesehene zulässige und rechtmäßige Amtshandlung, ausgeglichen werden kann. Umgekehrt bedeutet dies: In Fällen, in denen der durch pflichtwidriges Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil nicht durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden kann, bleibt für die Anwendung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs kein Raum. Vorliegend würde ein entsprechender Nachteilsausgleich auf ein gesetzwidriges Verhalten der Beklagten hinauslaufen7. Eine Amtshandlung vermag nicht die tatsächlich unterbliebene Aufnahme der selbständigen Tätigkeit bis zum 1. Dezember 2008 zu ersetzen. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Beklagte eine ihr aufgrund Gesetzes oder eines bestehenden Sozialrechtsverhältnisses dem Kläger gegenüber obliegende Pflicht verletzt und ihm dadurch Schaden zugefügt hat. Es kann auch dahinstehen, ob die erforderliche Kausalität zwischen einem etwaigen Beratungsfehler und der verspäteten Aufnahme der selbständigen Tätigkeit durch den Kläger festgestellt werden kann.
Sozialgericht Hamburg, Urteil vom 24. Mai 2011 – S 18 AL 172/09
- BSG, Urteil vom 05.05.2010 – B 11 AL 28/09 R, SGb 2011, 281 ff.[↩]
- BSG, a.a.O.[↩]
- BSG, Urteil vom 01.06.2006 – B 7a AL 34/05 R, SozR 4.4300 § 57 Nr. 1[↩]
- vgl. Link: in Eicher/Schlegel, SGB III, § 57 Rdn. 39; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.09.2005 – L 19 AL 83/05; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 28.11.2008 – L 8 AL 589/08[↩]
- Link, a.a.O., Rdn. 40[↩]
- vgl. BSG, Urteil vom 25.01.1994 – 7 Rar 50/98 = SozR 3-4100 § 249e Nr. 4; BSG, Urteil vom 15.12.1994 – 4 RA 64/98 = SozR 3-2600 § 58 Nr. 2[↩]
- vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27.04.2010 – L 18 AL 160/09; SG Hamburg, Urteil vom 16.11.2009 – S 25 AL 694/08; SG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 27.12.2010 – S 18 AL 68/09[↩]
