Der Grün­dungs­zu­schuss und die unter­blie­be­ne Auf­nah­me der selb­stän­di­gen Tätig­keit

Rei­ne Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen ohne Außen­wir­kun­gen stel­len kei­ne Auf­nah­me einer selbst­stän­di­gen Tätig­keit i.S. des § 57 SGB III dar. Durch den sozi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruch kann die tat­säch­lich unter­blie­be­ne Auf­nah­me der selb­stän­di­gen Tätig­keit nicht ersetzt wer­den.

Der Grün­dungs­zu­schuss und die unter­blie­be­ne Auf­nah­me der selb­stän­di­gen Tätig­keit

Gemäß § 57 Abs. 1 SGB III haben Arbeit­neh­mer, die durch Auf­nah­me einer selb­stän­di­gen, haupt­be­ruf­li­chen Tätig­keit die Arbeits­lo­sig­keit been­den, zur Siche­rung des Lebens­un­ter­halts und zur sozia­len Siche­rung in der Zeit nach der Exis­tenz­grün­dung Anspruch auf einen Grün­dungs­zu­schuss. Nach Abs. 2 wird ein Grün­dungs­zu­schuss geleis­tet, wenn der Arbeit­neh­mer:

  1. bis zur Auf­nah­me der selb­stän­di­gen Tätig­keit
    1. einen Anspruch auf Ent­gel­ter­satz­leis­tun­gen nach die­sem Buch hat oder
    2. eine Beschäf­ti­gung aus­ge­übt hat, die als Arbeits­be­schaf­fungs­maß­nah­me nach die­sem Buche geför­dert wor­den ist,
    1. bei Auf­nah­me der selb­stän­di­gen Tätig­keit noch über einen Anspruch auf Arbeits­lo­sen­geld von min­des­tens 90 Tagen ver­fügt,
    2. der Agen­tur für Arbeit die Trag­fä­hig­keit der Exis­tenz­grün­dung nach­weist und
    3. sei­ne Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten zur Aus­übung der selb­stän­di­gen Tätig­keit dar­legt.

    Die Auf­nah­me einer selb­stän­di­gen Tätig­keit liegt vor, wenn erst­mals eine unmit­tel­bar auf berufs­mä­ßi­gen Erwerb gerich­te­te und der Gewinn­erzie­lung die­nen­de Hand­lung mit Außen­wir­kung vor­ge­nom­men wird. Wann eine Auf­nah­me einer selb­stän­di­gen Tätig­keit vor­liegt, beur­teilt sich dabei nach den Umstän­den des Ein­zel­fal­les 1. Eine selb­stän­di­ge Tätig­keit kann unter bestimm­ten Umstän­den auch durch Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen auf­ge­nom­men wer­den, soweit die­se im Geschäfts­ver­kehr Außen­wir­kung ent­fal­ten und nach dem zugrun­de lie­gen­den Gesamt­kon­zept ernst­haft und unmit­tel­bar auf die spä­te­re Geschäfts­tä­tig­keit aus­ge­rich­tet sind 2. Nach Auf­fas­sung der Sozi­al­ge­richts Ham­burg muss dabei aber eine nach außen erkenn­ba­re end­gül­ti­ge Exis­tenz­grün­dung vor­ge­nom­men wer­den 3. Vor­aus­set­zung ist damit, dass der Exis­tenz­grün­der im Geschäfts­ver­kehr nach außen auf­tritt, was – u.a. – in der Gewer­be­an­mel­dung oder der Anzei­ge einer beruf­li­chen Tätig­keit beim zustän­di­gen Finanz­amt zu sehen sein kann 4. Rei­ne Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen ohne die­se Außen­wir­kung genü­gen nicht.

    Die im hier ent­schie­de­nen Fall vom Klä­ger behaup­te­ten Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen, die er schon im Okto­ber und Novem­ber 2008 vor­ge­nom­men hat, genü­gen für die Auf­nah­me einer Tätig­keit i.S.d. § 57 SGB III nicht. Es fehlt inso­weit an der erfor­der­li­chen Außen­wir­kung. Die Erstel­lung poten­ti­el­ler Kun­den­lis­ten und die Bera­tungs­ge­sprä­che mit der Fir­ma S. stel­len kei­ne Auf­nah­me einer selb­stän­di­gen Tätig­keit dar. Auch die Vor­ab­ge­sprä­che mit den Fir­men P., A. und L. genü­gen nicht. Eine nach außen erkenn­ba­re end­gül­ti­ge Exis­tenz­grün­dung kann dar­in nicht gese­hen wer­den. Der Klä­ger selbst hat hier­zu im Ter­min am 25. Janu­ar 2011 aus­ge­führt, dass dies für ihn eine rei­ne Vor­be­rei­tungs­pha­se gewe­sen sei. Er habe dies als Pha­se der Bewer­bung ange­se­hen, ob es mit einer Selb­stän­dig­keit klap­pen wür­de. Es fehlt an jeg­li­chem for­mel­len Außen­akt. Weder liegt eine Gewer­be­an­mel­dung ab Ende Oktober/​Anfang Novem­ber 2008 vor, noch eine Anmel­dung zu die­sem Zeit­punkt beim Finanz­amt noch eine sons­ti­ge for­ma­le Außen­wir­kung im dar­ge­stell­ten Sin­ne im Geschäfts­ver­kehr. Im Übri­gen steht einer Auf­nah­me vor dem 15. Dezem­ber 2008 auch ent­ge­gen, dass sich der Klä­ger noch im Alg-Leis­tungs­be­zug befand. Das gesetz­ge­be­ri­sche Kon­zept geht zwin­gend davon aus, dass die selb­stän­di­ge Tätig­keit erst nach Been­di­gung des Bezugs von Ent­gel­ter­satz­leis­tun­gen auf­ge­nom­men wer­den kann 5.

    Der Klä­ger kann auch nicht im Wege des sozi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs so gestellt wer­den, als hät­te er alle Vor­aus­set­zun­gen für einen Anspruch auf den Grün­dungs­zu­schuss erfüllt. Tat­be­stand­lich setzt der sozi­al­recht­li­che Her­stel­lungs­an­spruch vor­aus, dass der Sozi­al­leis­tungs­trä­ger eine dem Betrof­fe­nen gegen­über oblie­gen­de Pflicht, ins­be­son­de­re zur Aus­kunft und Bera­tung (§§ 14,15 SGB I), ver­letzt und dadurch dem Betrof­fe­nen einen recht­li­chen Nach­teil zufügt 6. Auf sei­ner Rechts­fol­gen­sei­te ist der Her­stel­lungs­an­spruch auf Vor­nah­me einer Amts­hand­lung zur Her­bei­füh­rung der­je­ni­gen Rechts­fol­ge gerich­tet, die ein­ge­tre­ten wäre, wenn der Ver­si­che­rungs­trä­ger die ihm gegen­über dem Ver­si­cher­ten oblie­gen­den Pflich­ten recht­mä­ßig erfüllt hät­te. Vor­aus­set­zung ist also – abge­se­hen vom Erfor­der­nis der Pflicht­ver­let­zung i.S. einer feh­len­den oder unvoll­stän­di­gen bzw. unrich­ti­gen Bera­tung – dass der dem Ver­si­cher­ten ent­stan­de­ne Nach­teil mit ver­wal­tungs­kon­for­men Mit­teln im Rah­men der gesetz­li­chen Rege­lung, also durch eine vom Gesetz vor­ge­se­he­ne zuläs­si­ge und recht­mä­ßi­ge Amts­hand­lung, aus­ge­gli­chen wer­den kann. Umge­kehrt bedeu­tet dies: In Fäl­len, in denen der durch pflicht­wid­ri­ges Ver­wal­tungs­han­deln ein­ge­tre­te­ne Nach­teil nicht durch eine zuläs­si­ge Amts­hand­lung besei­tigt wer­den kann, bleibt für die Anwen­dung des sozi­al­recht­li­chen Her­stel­lungs­an­spruchs kein Raum. Vor­lie­gend wür­de ein ent­spre­chen­der Nach­teils­aus­gleich auf ein gesetz­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Beklag­ten hin­aus­lau­fen 7. Eine Amts­hand­lung ver­mag nicht die tat­säch­lich unter­blie­be­ne Auf­nah­me der selb­stän­di­gen Tätig­keit bis zum 1. Dezem­ber 2008 zu erset­zen. Es kann daher dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Beklag­te eine ihr auf­grund Geset­zes oder eines bestehen­den Sozi­al­rechts­ver­hält­nis­ses dem Klä­ger gegen­über oblie­gen­de Pflicht ver­letzt und ihm dadurch Scha­den zuge­fügt hat. Es kann auch dahin­ste­hen, ob die erfor­der­li­che Kau­sa­li­tät zwi­schen einem etwai­gen Bera­tungs­feh­ler und der ver­spä­te­ten Auf­nah­me der selb­stän­di­gen Tätig­keit durch den Klä­ger fest­ge­stellt wer­den kann.

    Sozi­al­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 24. Mai 2011 – S 18 AL 172/​09

    1. BSG, Urteil vom 05.05.2010 – B 11 AL 28/​09 R, SGb 2011, 281 ff.[]
    2. BSG, a.a.O.[]
    3. BSG, Urteil vom 01.06.2006 – B 7a AL 34/​05 R, SozR 4.4300 § 57 Nr. 1[]
    4. vgl. Link: in Eicher/​Schlegel, SGB III, § 57 Rdn. 39; LSG Nord­rhein-West­fa­len, Urteil vom 19.09.2005 – L 19 AL 83/​05; LSG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 28.11.2008 – L 8 AL 589/​08[]
    5. Link, a.a.O., Rdn. 40[]
    6. vgl. BSG, Urteil vom 25.01.1994 – 7 Rar 50/​98 = SozR 3 – 4100 § 249e Nr. 4; BSG, Urteil vom 15.12.1994 – 4 RA 64/​98 = SozR 3 – 2600 § 58 Nr. 2[]
    7. vgl. LSG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 27.04.2010 – L 18 AL 160/​09; SG Ham­burg, Urteil vom 16.11.2009 – S 25 AL 694/​08; SG Ham­burg, Gerichts­be­scheid vom 27.12.2010 – S 18 AL 68/​09[]