Nach­zug eines min­der­jäh­ri­gen Kin­des und die Siche­rung des Lebens­un­ter­halts

Eine Aus­nah­me von der Re­ge­ler­tei­lungs­vor­aus­set­zung der Si­che­rung des Le­bens­un­ter­halts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG liegt beim Nach­zug eines min­der­jäh­ri­gen Kin­des in eine Kern­fa­mi­lie, der min­des­tens ein min­der­jäh­ri­ges deut­sches Kind an­ge­hört, je­den­falls dann vor, wenn

Nach­zug eines min­der­jäh­ri­gen Kin­des und die Siche­rung des Lebens­un­ter­halts
  1. die Kern­fa­mi­lie ihren Schwer­punkt in Deutsch­land hat und mit dem Nach­zug ver­voll­stän­digt wird,
  2. das nach­zie­hen­de Kind das 13. Le­bens­jahr noch nicht voll­endet hat und
  3. gegen die El­tern kei­ne Sank­tio­nen wegen Ver­let­zung ihrer so­zi­al­recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen nach §§ 31 ff. SGB II ver­hängt wor­den sind.

In dem hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Rechts­streit begehrt der Klä­ger, ein am 8.01.2000 gebo­re­ner gam­bi­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger, die Ertei­lung eines Visums zum Kin­der­nach­zug.

Die Eltern des Klä­gers, eben­falls gam­bi­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge, leben im Bun­des­ge­biet zusam­men mit zwei wei­te­ren – 2007 und 2009 gebo­re­nen – Kin­dern, die die deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit besit­zen. Der Vater kam 1995 nach Deutsch­land und erhielt auf­grund sei­ner dama­li­gen Ehe mit einer Deut­schen eine Auf­ent­halts­er­laub­nis; inzwi­schen ist er im Besitz einer Nie­der­las­sungs­er­laub­nis. Die Mut­ter folg­te ihm im August 2006 und ist seit Okto­ber 2007 im Besitz einer Auf­ent­halts­er­laub­nis aus fami­liä­ren Grün­den.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bejah­te einen Anspruch des Klä­gers auf Ertei­lung eines Visums zum Kin­der­nach­zug. Die­ser schei­tert nicht an der feh­len­den Siche­rung des Lebens­un­ter­halts, da eine Aus­nah­me von der Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG vor­liegt:

Das Auf­ent­halts­be­geh­ren des Klä­gers ist unge­ach­tet der deut­schen Staats­an­ge­hö­rig­keit sei­ner Geschwis­ter nach den Vor­schrif­ten des Auf­ent­halts­ge­set­zes zu beur­tei­len. Die Anwen­dung des Auf­ent­halts­ge­set­zes ist nicht nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Auf­en­thG aus­ge­schlos­sen, da die Rechts­stel­lung des Klä­gers nicht von dem Gesetz über die all­ge­mei­ne Frei­zü­gig­keit von Uni­ons­bür­gern – Freizügigkeitsgesetz/​EU (FreizügG/​EU) – erfasst wird.

Dem Klä­ger steht weder nach dem Freizügigkeitsgesetz/​EU noch nach der Richt­li­nie 2004/​38/​EG – sog. Uni­ons­bür­ger­richt­li­nie – ein Auf­ent­halts­recht zu, da sich sei­ne Geschwis­ter in Deutsch­land als dem Mit­glied­staat, des­sen Staats­an­ge­hö­rig­keit sie besit­zen, auf­hal­ten (§ 1 FreizügG/​EU, Art. 3 Abs. 1 der Richt­li­nie 2004/​38/​EG); auch ist der Klä­ger im Ver­hält­nis zu sei­nen Geschwis­tern kein Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger im Sin­ne des § 3 Abs. 2 Freizüg/​EU und des Art. 2 Nr. 2 der Richt­li­nie 2004/​38/​EG. Eben­so fehlt es an den Vor­aus­set­zun­gen für die Annah­me eines sog. Rück­keh­r­erfalls, da sei­ne Geschwis­ter von ihrem uni­ons­recht­li­chen Frei­zü­gig­keits­recht kei­nen nach­hal­ti­gen Gebrauch gemacht haben 1.

Der Klä­ger kann ein Auf­ent­halts­recht auch nicht unmit­tel­bar aus den Ver­trags­be­stim­mun­gen über die Uni­ons­bür­ger­schaft her­lei­ten 2. Sei­nen deut­schen Geschwis­tern wird durch die Ver­sa­gung eines Visums an den Klä­ger nicht der tat­säch­li­che Genuss des Kern­be­stands der Rech­te, die ihnen der Uni­ons­bür­ger­sta­tus ver­leiht, ver­wehrt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sie infol­ge der Ver­wei­ge­rung de fac­to gezwun­gen wären, das Gebiet der Uni­on als Gan­zes zu ver­las­sen. Die blo­ße Tat­sa­che, dass es für Staats­an­ge­hö­ri­ge eines Mit­glied­staats – wie hier – zur Auf­recht­erhal­tung oder Her­stel­lung einer Fami­li­en­ge­mein­schaft im Gebiet der Uni­on wün­schens­wert erschei­nen könn­te, dass sich ein Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger, der nicht die Staats­an­ge­hö­rig­keit eines Mit­glied­staats besitzt, mit ihnen zusam­men im Gebiet der Uni­on auf­hal­ten kann, recht­fer­tigt für sich genom­men noch nicht die Annah­me, dass sie gezwun­gen wären, das Gebiet der Uni­on zu ver­las­sen, wenn dem Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen kein Auf­ent­halts­recht gewährt wür­de. Viel­mehr ist unter Wür­di­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls zu prü­fen, ob die Ableh­nung eines Auf­ent­halts­ti­tels zum Zwe­cke der Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung tat­säch­lich dazu füh­ren könn­te, die Uni­ons­bür­ger­schaft der betrof­fe­nen Uni­ons­bür­ger ihrer prak­ti­schen Wirk­sam­keit zu berau­ben. Dabei stellt der EuGH bei min­der­jäh­ri­gen Uni­ons­bür­gern, die sich alters­be­dingt nicht allein im Uni­ons­ge­biet auf­hal­ten kön­nen, maß­geb­lich dar­auf ab, ob zwi­schen ihnen und dem Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen, dem ein Auf­ent­halts­recht ver­wei­gert wird, ein Abhän­gig­keits­ver­hält­nis besteht 3. Hier­an fehlt es zwi­schen dem Klä­ger und sei­nen Geschwis­tern. Deren Auf­ent­halt hängt de fac­to nicht vom Auf­ent­halt des Klä­gers, son­dern vom Auf­ent­halt der Eltern ab. Die­se sind im Besitz von Auf­ent­halts­ti­teln. Damit ist sicher­ge­stellt, dass sich die Geschwis­ter wei­ter­hin hier auf­hal­ten und den Kern­be­stand der Rech­te, die ihnen der Uni­ons­bür­ger­sta­tus ver­leiht, in Anspruch neh­men kön­nen.

Fin­det das Auf­ent­halts­ge­setz auf das Nach­zugs­be­geh­ren Anwen­dung, unter­liegt der Klä­ger als gam­bi­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Auf­en­thG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 539/​2001 und deren Anhang I der Visum­pflicht und bedarf für den von ihm ange­streb­ten Dau­er­auf­ent­halt nach § 6 Abs. 3 Auf­en­thG eines vor der Ein­rei­se ein­zu­ho­len­den (natio­na­len) Visums.

Nach § 6 Abs. 3 i.V.m. § 32 Abs. 3 Auf­en­thG ist dem min­der­jäh­ri­gen ledi­gen Kind eines Aus­län­ders, wel­ches das 16. Lebens­jahr noch nicht voll­endet hat, ein Visum zum Kin­der­nach­zug zu ertei­len, wenn bei­de Eltern oder der allein per­so­nen­sor­ge­be­rech­tig­te Eltern­teil eine Auf­ent­halts­er­laub­nis, Nie­der­las­sungs­er­laub­nis oder Erlaub­nis zum Dau­er­auf­ent­halt-EG besit­zen. Dies ist hier der Fall. Der Klä­ger hat das 16. Lebens­jahr noch nicht voll­endet und sei­ne Eltern ver­fü­gen über eine Nie­der­las­sungs- (Vater) bzw. eine Auf­ent­halts­er­laub­nis (Mut­ter).

Die all­ge­mei­nen Ertei­lungs­vor­aus­set­zun­gen des § 5 Auf­en­thG ste­hen der Ertei­lung eines Visums nicht ent­ge­gen. Zwar ist der Lebens­un­ter­halt des Klä­gers nicht gesi­chert (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG). Von die­ser Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung ist im vor­lie­gen­den Fall aber eine Aus­nah­me zu machen. Die gegen­tei­li­ge Annah­me des Beru­fungs­ge­richts ver­stößt gegen Bun­des­recht.

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG setzt die Ertei­lung eines Auf­ent­halts­ti­tels in der Regel vor­aus, dass der Lebens­un­ter­halt gesi­chert ist. Das ist nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG der Fall, wenn der Aus­län­der ihn ein­schließ­lich aus­rei­chen­den Kran­ken­ver­si­che­rungs­schut­zes ohne Inan­spruch­nah­me öffent­li­cher Mit­tel bestrei­ten kann; dabei blei­ben die in § 2 Abs. 3 Satz 2 Auf­en­thG auf­ge­führ­ten öffent­li­chen Mit­tel außer Betracht. Die­se Vor­aus­set­zung erfüllt der Klä­ger nicht. Nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts ver­fü­gen sei­ne Eltern über kei­ner­lei Erwerbs­ein­kom­men und bezie­hen schon der­zeit Leis­tun­gen nach dem SGB II 4.

Von dem Regel­er­for­der­nis der Unter­halts­si­che­rung ist hier aber aus­nahms­wei­se abzu­se­hen. Sowohl verfassungs‑, uni­ons- oder völ­ker­recht­li­che Gewähr­leis­tun­gen als auch aty­pi­sche Umstän­de des Ein­zel­falls, die so bedeut­sam sind, dass sie das sonst aus­schlag­ge­ben­de Gewicht der gesetz­li­chen Rege­lung besei­ti­gen, kön­nen eine Aus­nah­me vom Regel­fall recht­fer­ti­gen. Ob ein Aus­nah­me­fall vor­liegt, unter­liegt kei­nem Ein­schät­zungs­spiel­raum der Behör­de, son­dern ist gericht­lich in vol­lem Umfang über­prüf­bar 5.

Ein Aus­nah­me­fall ergibt sich für den Klä­ger nicht bereits unmit­tel­bar aus der Richt­li­nie 2003/​86/​EG – sog. Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rungs­richt­li­nie. Die­se regelt die Bedin­gun­gen für die Aus­übung des Rechts auf Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung durch Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ge, die sich recht­mä­ßig im Gebiet der Mit­glied­staa­ten auf­hal­ten (Art. 1 der Richt­li­nie) und gewährt bei Vor­lie­gen bestimm­ter Vor­aus­set­zun­gen und Bedin­gun­gen ein Recht auf Ein­rei­se und Auf­ent­halt (Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie).

Die Richt­li­nie 2003/​86/​EG fin­det hier Anwen­dung. Sie gilt für die Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung durch Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ge, die sich – wie die Eltern des Klä­gers – recht­mä­ßig im Gebiet der Mit­glied­staa­ten auf­hal­ten und die auf­ent­halts­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Art. 3 Abs. 1 der Richt­li­nie erfül­len. Der Klä­ger ist eben­falls Dritt­staats­an­ge­hö­ri­ger und erfüllt die Nach­zugs­vor­aus­set­zun­gen des Art. 4 Abs. 1 Buchst b der Richt­li­nie. Der Anwen­dung der Richt­li­nie steht nicht ent­ge­gen, dass sei­ne Geschwis­ter die deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit besit­zen. Nach Art. 3 Abs. 3 fin­det die Richt­li­nie zwar kei­ne Anwen­dung auf Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge eines Uni­ons­bür­gers. Unter Berück­sich­ti­gung des mit der Richt­li­nie 2003/​86/​EG ver­folg­ten Ziels der Begüns­ti­gung der Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung und des Schut­zes, der ins­be­son­de­re min­der­jäh­ri­gen Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen durch sie gewährt wer­den soll, ist die Anwen­dung aber nicht allein des­halb aus­ge­schlos­sen, weil die zusam­men­füh­ren­den Eltern zugleich Eltern von Uni­ons­bür­gern sind 6.

Einem Anspruch des Klä­gers auf Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung unmit­tel­bar aus der Richt­li­nie 2003/​86/​EG steht aber Art. 7 Abs. 1 Buchst c ent­ge­gen. Auch wenn die Geneh­mi­gung der Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung nach der Richt­li­nie die Grund­re­gel dar­stellt 7, kön­nen die Mit­glied­staa­ten sie an bestimm­te Vor­aus­set­zun­gen knüp­fen. Ins­be­son­de­re kön­nen sie nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richt­li­nie ver­lan­gen, dass der Zusam­men­füh­ren­de nach­weist, dass er über fes­te und regel­mä­ßi­ge Ein­künf­te ver­fügt, die ohne Inan­spruch­nah­me der Sozi­al­hil­fe­leis­tun­gen des betref­fen­den Mit­glied­staa­tes für sei­nen eige­nen Lebens­un­ter­halt und den sei­ner Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen aus­rei­chen. Von die­ser Befug­nis hat Deutsch­land in der Wei­se Gebrauch gemacht, dass beim Kin­der­nach­zug zu einem Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen die Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG gilt. Bei den von der Fami­lie bezo­ge­nen Leis­tun­gen zur Siche­rung des Lebens­un­ter­halts nach §§ 19 ff. SGB II han­delt es sich um Sozi­al­hil­fe­leis­tun­gen im Sin­ne des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richt­li­nie 8.

Ob im Fall des Klä­gers mit Blick auf den beson­de­ren Schutz des Fami­li­en­le­bens und die nach Art. 5 Abs. 5 und Art. 17 der Richt­li­nie 2003/​86/​EG gefor­der­te Ein­zel­fall­prü­fung, bei der alle zu berück­sich­ti­gen­den Inter­es­sen, ins­be­son­de­re die der betrof­fe­nen Kin­der, aus­ge­wo­gen und sach­ge­recht bewer­tet wer­den müs­sen 9, eine Aus­nah­me von der Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des Art. 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG zu machen ist, kann der Senat man­gels hin­rei­chen­der tatrich­ter­li­cher Fest­stel­lun­gen nicht abschlie­ßend beur­tei­len.

Auf natio­na­ler Ebe­ne genießt die Fami­lie den Schutz des Art. 6 GG. Zwar gewäh­ren weder das in Art. 6 Abs. 1 GG ver­bürg­te Recht auf fami­liä­res Zusam­men­le­ben noch die in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewähr­leis­te­te Wahr­neh­mung der Eltern­ver­ant­wor­tung im Inter­es­se des Kin­des­wohls einen unmit­tel­ba­ren Anspruch auf Ein­rei­se und Auf­ent­halt. Aller­dings ver­pflich­tet die in Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GG ent­hal­te­ne wert­ent­schei­den­de Grund­satz­norm, nach wel­cher der Staat die Fami­lie zu schüt­zen und zu för­dern hat, die Aus­län­der­be­hör­den und die Gerich­te, bei der Ent­schei­dung über ein Auf­ent­halts­be­geh­ren die fami­liä­ren Bin­dun­gen des Aus­län­ders an Per­so­nen, die sich berech­tig­ter­wei­se im Bun­des­ge­biet auf­hal­ten, zu berück­sich­ti­gen und ent­spre­chend dem Gewicht die­ser Bin­dun­gen in ihren Erwä­gun­gen zur Gel­tung zu brin­gen 10. Steht einem Nach­zugs­be­geh­ren – wie hier – der Schutz der öffent­li­chen Kas­sen ent­ge­gen, bedarf es im Rah­men des § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG einer Abwä­gung die­ses öffent­li­chen Inter­es­ses mit den gegen­läu­fi­gen pri­va­ten Belan­gen der Fami­lie und muss die Ent­schei­dung ins­be­son­de­re den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit und des Über­maß­ver­bots ent­spre­chen. Dabei sind alle rele­van­ten Umstän­de des Ein­zel­falls ein­zu­stel­len. Besteht zwi­schen Eltern und min­der­jäh­ri­gen Kin­dern eine Eltern-Kind-Bezie­hung oder ist deren Auf­nah­me beab­sich­tigt, ist ins­be­son­de­re zu ermit­teln, wel­che Fol­gen die Ver­wei­ge­rung eines Auf­ent­halts­rechts für die Aus­übung der Eltern­ver­ant­wor­tung und für das Wohl der min­der­jäh­ri­gen Kin­der hät­te. Bei der Gewich­tung der betrof­fe­nen Belan­ge ist auch zu berück­sich­ti­gen, ob eine fami­liä­re Lebens­ge­mein­schaft nur im Bun­des­ge­biet ver­wirk­licht wer­den kann. Ist einem Mit­glied der aus Eltern und ihren min­der­jäh­ri­gen Kin­dern gebil­de­ten Kern­fa­mi­lie ein Auf­ent­halt im Aus­land zur Fort­füh­rung der Lebens­ge­mein­schaft nicht mög­lich oder zumut­bar, kommt dem Inter­es­se der Fami­lie, die Lebens­ge­mein­schaft gera­de im Bun­des­ge­biet zu füh­ren, beson­de­res Gewicht zu. In die­sem Fall bedarf es für auf­ent­halts­recht­li­che Ent­schei­dun­gen, die dies ver­hin­dern, ent­spre­chend gewich­ti­ger gegen­läu­fi­ger öffent­li­cher Belan­ge.

Die Bezie­hung zwi­schen Eltern und min­der­jäh­ri­gen Kin­dern unter­fällt zudem dem Schutz des Art. 8 EMRK. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te (EGMR) garan­tiert aber auch die Kon­ven­ti­on kein Recht eines Aus­län­ders, in einen bestimm­ten Staat ein­zu­rei­sen und sich dort auf­zu­hal­ten. Maß­nah­men im Bereich der Ein­wan­de­rung kön­nen jedoch das Recht auf Ach­tung des Fami­li­en­le­bens nach Art. 8 EMRK berüh­ren. Danach hat jeder­mann Anspruch auf Ach­tung sei­nes Pri­vat- und Fami­li­en­le­bens; ein Ein­griff ist nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des Art. 8 Abs. 2 EMRK statt­haft. In bei­den Fäl­len ist ein aus­ge­wo­ge­nes Gleich­ge­wicht zwi­schen den gegen­läu­fi­gen Inter­es­sen des Ein­zel­nen und der Gesell­schaft her­zu­stel­len. Im Ergeb­nis ver­pflich­tet damit auch Art. 8 EMRK zu einer Abwä­gungs­lö­sung nach Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sät­zen. In die­sem Zusam­men­hang misst auch der EGMR bei der Fra­ge, ob der Nach­zug des Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen das adäqua­te Mit­tel zur Eta­blie­rung eines gemein­sa­men Fami­li­en­le­bens wäre, regel­mä­ßig dem Umstand Bedeu­tung bei, ob er die ein­zi­ge Mög­lich­keit dar­stellt, ein Fami­li­en­le­ben zu ent­wi­ckeln, etwa weil Hin­der­nis­se für eine Wohn­sitz­be­grün­dung im Aus­land bestehen oder beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, auf­grund derer eine sol­che Wohn­sitz­be­grün­dung nicht erwar­tet wer­den kann 11.

Beson­de­ren Schutz genießt das Fami­li­en­le­ben auch nach der Grund­rech­te-Char­ta, die hier nach Art. 51 Abs. 1 zu beach­ten ist, da der Nach­zug eines min­der­jäh­ri­gen Kin­des zu sei­nen dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen Eltern in den Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie 2003/​86/​EG fällt. Art. 7 und 24 der GR-Char­ta, die auf Uni­ons­ebe­ne die Bedeu­tung des Fami­li­en­le­bens für Kin­der unter­strei­chen, sind aber nicht dahin aus­zu­le­gen, dass den Mit­glied­staa­ten der Ermes­sens­spiel­raum genom­men wür­de, über den sie nach der Richt­li­nie 2003/​86/​EG bei der Prü­fung von Anträ­gen auf Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung ver­fü­gen. Inhalt­lich ent­spricht das Recht auf Ach­tung des Pri­vat- und Fami­li­en­le­bens nach Art. 7 GR-Char­ta den in Art. 8 Abs. 1 EMRK gewähr­leis­te­ten Rech­ten in ihrer Aus­le­gung durch die Recht­spre­chung des EGMR 12. Auf Uni­ons­ebe­ne ist zudem die Ver­pflich­tung zur Berück­sich­ti­gung des Kin­des­wohls nach Art. 24 Abs. 2 GR-Char­ta und das in Art. 24 Abs. 3 GR-Char­ta nie­der­ge­leg­te Erfor­der­nis zu beach­ten, dass das Kind regel­mä­ßig per­sön­li­che Bezie­hun­gen zu bei­den Eltern­tei­len unter­hält 13.

Im Ergeb­nis ver­pflich­ten damit sowohl die Richt­li­nie 2003/​86/​EG als auch Art. 6 GG, Art. 8 EMRK und Art. 7 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 und 3 GR-Char­ta beim Kin­der­nach­zug in Fäl­len, in denen – wie hier – die Vor­aus­set­zun­gen für ein Recht auf Ein­rei­se und Auf­ent­halt nach der Richt­li­nie nicht vor­lie­gen und den Mit­glied­staa­ten ein Hand­lungs­spiel­raum ver­bleibt, bei des­sen Aus­fül­lung den Schutz der Fami­lie und das Recht auf Fami­li­en­le­ben zu ach­ten und dabei ins­be­son­de­re das Kin­des­wohl ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen. Wei­ter­ge­hen­den Schutz ver­mag auch das Über­ein­kom­men über die Rech­te des Kin­des vom 20.11.1989 – UN-Kin­der­rechts­kon­ven­ti­on (KRK) 14 – nicht zu gewäh­ren. Den Rege­lun­gen zur Berück­sich­ti­gung des Kin­der­wohls (Art. 3 Abs. 1 KRK), zum fami­liä­ren Zusam­men­le­ben (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 KRK) und zur Behand­lung von Anträ­gen auf Fami­li­en­zu­sam­men­füh­rung (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 KRK) ist weder ein unmit­tel­ba­rer Anspruch auf einen vor­aus­set­zungs­lo­sen Kin­der­nach­zug noch ein unbe­ding­ter Vor­rang des Kin­des­wohls vor ent­ge­gen­ste­hen­den öffent­li­chen Belan­gen zu ent­neh­men.

Ob bei Berück­sich­ti­gung die­ser recht­li­chen Vor­ga­ben die Ver­wei­ge­rung eines Visums an den Klä­ger unver­hält­nis­mä­ßig ist, hängt damit vor allem davon ab, wel­che Fol­gen die­se Ent­schei­dung für das Wohl der zur Kern­fa­mi­lie gehö­ren­den Kin­der hat und ob die Fami­lie dar­auf ver­wie­sen wer­den kann, die ange­streb­te fami­liä­re Lebens­ge­mein­schaft mit dem Klä­ger in Gam­bia zu füh­ren, oder ob dem Hin­der­nis­se oder sons­ti­ge erheb­li­che Belan­ge der Fami­lie ent­ge­gen­ste­hen. Hier­zu feh­len hin­rei­chen­de tatrich­ter­li­che Fest­stel­lun­gen, so dass dem Senat inso­weit eine abschlie­ßen­de Ent­schei­dung weder zuguns­ten noch zulas­ten des Klä­gers mög­lich ist.

Mit Blick auf die deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit der zur Kern­fa­mi­lie zäh­len­den Geschwis­ter des Klä­gers feh­len bereits Fest­stel­lun­gen, ob die­sen ein dau­er­haf­ter Auf­ent­halt in Gam­bia tat­säch­lich mög­lich ist. Dies setzt vor­aus, dass sie ent­we­der eben­falls die gam­bi­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit besit­zen oder sonst ein Recht auf Ein­rei­se und Auf­ent­halt bei einer Rück­kehr der Eltern nach Gam­bia hät­ten. Hier­zu hat das Beru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Nach dem von der Beklag­ten vor­ge­leg­ten Aus­zug aus der Gam­bi­schen Ver­fas­sung spricht zwar viel dafür, dass die Geschwis­ter – wie vom Ver­wal­tungs­ge­richt ange­nom­men – neben der deut­schen auch die gam­bi­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit erwor­ben haben. Da die Aus­le­gung und Anwen­dung aus­län­di­schen Rechts Teil der tatrich­ter­li­chen Sach­ver­halts­fest­stel­lung ist, kann der Senat die­se Fra­ge aber nicht abschlie­ßend ent­schei­den.

Zudem feh­len Fest­stel­lun­gen dazu, ob den Geschwis­tern ein Ver­las­sen des Bun­des­ge­biets zumut­bar ist. Soll­te das nicht der Fall sein, bestün­de zumin­dest in recht­li­cher Hin­sicht ein Hin­der­nis. Allein die deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit begrün­det aller­dings für sich genom­men noch kei­ne Unzu­mut­bar­keit. Gehö­ren einer fami­liä­ren Lebens­ge­mein­schaft deut­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge an, besteht aber beson­de­rer Anlass zur Prü­fung, ob die­sen ein Ver­las­sen Deutsch­lands zuzu­mu­ten ist. Bei min­der­jäh­ri­gen deut­schen Kin­dern, die bei einem Eltern­teil leben, kann sich eine Unzu­mut­bar­keit bei­spiels­wei­se aus ihren Bezie­hun­gen zum ande­ren – in Deutsch­land ver­blei­ben­den – Eltern­teil erge­ben 15. Mit zuneh­men­dem Alter kön­nen bei min­der­jäh­ri­gen deut­schen Kin­dern auch sons­ti­ge schutz­wür­di­ge Bin­dun­gen an hier leben­de Per­so­nen eine Unzu­mut­bar­keit begrün­den. Außer­dem ist zu berück­sich­ti­gen, für wel­chen Zeit­raum und unter wel­chen Bedin­gun­gen sie im Aus­land auf­wach­sen wür­den und ob hier­durch eine spä­te­re Reinte­gra­ti­on in die hie­si­gen Lebens­ver­hält­nis­se unmög­lich oder wesent­lich erschwert wür­de.

Schließ­lich feh­len auch in Bezug auf das Wohl des Klä­gers und des­sen Inter­es­se an einem Auf­wach­sen zusam­men mit sei­nen Eltern und Geschwis­tern hin­rei­chend trag­fä­hi­ge Fest­stel­lun­gen. Die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, der Klä­ger wer­de bei einem wei­te­ren Auf­ent­halt in Gam­bia in sei­ner Ent­wick­lung nicht beein­träch­tigt, beruht nicht auf fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen und setzt sich ins­be­son­de­re nicht mit dem Vor­brin­gen des Klä­gers aus­ein­an­der, sei­ne Ver­sor­gung in Gam­bia durch die Groß­mutter sei nicht mehr sicher­ge­stellt.

Unab­hän­gig von der in tat­säch­li­cher Hin­sicht nicht hin­rei­chend auf­ge­klär­ten Fra­ge, ob dem Begeh­ren des Klä­gers aus Grün­den höher­ran­gi­gen oder vor­ran­gig anzu­wen­den­den Rechts die feh­len­de Siche­rung des Lebens­un­ter­halts nicht ent­ge­gen­steht, stellt sich die Ent­schei­dung des Beru­fungs­ge­richts aber schon aus ande­ren Grün­den im Ergeb­nis als unrich­tig dar. Denn eine Aus­nah­me vom Regel­fall des § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG ist hier jeden­falls auf­grund aty­pi­scher Umstän­de anzu­neh­men, die dar­auf beru­hen, dass die Kern­fa­mi­lie des Klä­gers bereits ihren recht­mä­ßi­gen Auf­ent­halt in Deutsch­land hat und deut­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge umfasst. Die­se Umstän­de sind so bedeut­sam, dass sie das sonst aus­schlag­ge­ben­de Gewicht der gesetz­li­chen Rege­lung besei­ti­gen 16. Auf die­ser Grund­la­ge kann der Senat abschlie­ßend ent­schei­den, ohne dass es wei­te­rer Sach­ver­halts­auf­klä­rung bedarf.

Der Norm­zweck des § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG besteht dar­in, neue Belas­tun­gen für die öffent­li­chen Haus­hal­te durch die Ertei­lung von Auf­ent­halts­ti­teln zu ver­mei­den. Dabei han­delt es sich um eine Ertei­lungs­vor­aus­set­zung von grund­le­gen­dem staat­li­chem Inter­es­se 17. Die­se gilt aber nur in der Regel. In dem hier vor­lie­gen­den Fall ste­hen die mit dem Regel­er­for­der­nis ver­folg­ten fis­ka­li­schen Inter­es­sen in einem Span­nungs­ver­hält­nis mit den Belan­gen der Fami­lie. Denn der Klä­ger hat ein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se, zusam­men mit sei­nen Eltern und Geschwis­tern auf­zu­wach­sen, und sei­ne deut­schen Geschwis­ter haben ein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se, dass die­se Lebens­ge­mein­schaft in Deutsch­land geführt wer­den kann. Die­ses Span­nungs­ver­hält­nis hat der Gesetz­ge­ber beim Fami­li­en­nach­zug zu Deut­schen dahin auf­ge­löst, dass – über zwin­gen­de ver­fas­sungs- oder völ­ker­recht­li­chen Vor­ga­ben hin­aus – sowohl das aus­län­di­sche min­der­jäh­ri­ge ledi­ge Kind eines Deut­schen als auch der aus­län­di­schen Eltern­teil eines min­der­jäh­ri­gen ledi­gen Deut­schen zur Aus­übung der Per­so­nen­sor­ge abwei­chend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG einen Anspruch auf Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis haben (§ 28 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 und 3 Auf­en­thG). Auch dem aus­län­di­schen Ehe­gat­ten eines Deut­schen soll eine Auf­ent­halts­er­laub­nis in der Regel abwei­chend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG erteilt wer­den (§ 28 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG). Die­se den Fami­li­en­nach­zug begüns­ti­gen­den ein­fach­ge­setz­li­chen Rege­lun­gen sind hier weder unmit­tel­bar noch ana­log anzu­wen­den, da kein Nach­zug zu einem Deut­schen erfolgt. Ihnen kann aber der all­ge­mei­ne Rechts­ge­dan­ke ent­nom­men wer­den, dass beim Nach­zug in eine Fami­lie, der ein deut­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger ange­hört, dem fis­ka­li­schen Inter­es­se ein gerin­ge­res Gewicht zukommt als beim Nach­zug in eine rein aus­län­di­sche Fami­lie. Die­se Wer­tung ist auch bei der Fra­ge, ob im vor­lie­gen­den Fall beson­de­re aty­pi­sche Umstän­de eine Aus­nah­me von der Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG recht­fer­ti­gen, zu berück­sich­ti­gen. Dies führt aller­dings nicht dazu, dass allein die Tat­sa­che, dass einer Kern­fa­mi­lie ein oder – wie hier – meh­re­re min­der­jäh­ri­ge deut­sche Kin­der ange­hö­ren, bereits ein Abse­hen vom Erfor­der­nis der Lebens­un­ter­halts­si­che­rung recht­fer­tigt. Hier­zu bedarf es viel­mehr des Hin­zu­tre­tens wei­te­rer Umstän­de, die bei einer wer­ten­den Gesamt­schau das aus­schlag­ge­ben­de Gewicht der gesetz­li­chen Rege­lung in § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG besei­ti­gen. Von einem der­ar­ti­gen Aus­nah­me­fall ist nach Auf­fas­sung des Senats hier aus­zu­ge­hen. Aus­schlag­ge­bend dafür sind fol­gen­de Umstän­de:

Der Nach­zug erfolgt in eine Kern­fa­mi­lie, die bei einer qua­li­ta­ti­ven Betrach­tung aller für die Bestim­mung des Lebens­mit­tel­punkts maß­geb­li­chen Umstän­de ihren Schwer­punkt in Deutsch­land hat. Die Eltern des Klä­gers haben sich dau­er­haft im Bun­des­ge­biet nie­der­ge­las­sen und sind im Besitz einer Nie­der­las­sungs- bzw. Auf­ent­halts­er­laub­nis. Der Vater lebt seit 1995 hier, die Mut­ter seit 2006. Alle Geschwis­ter sind in Deutsch­land gebo­ren und auf­ge­wach­sen. Der Klä­ger ist das ein­zi­ge Mit­glied der Kern­fa­mi­lie, das außer­halb Deutsch­lands lebt. Mit sei­nem Nach­zug wür­de allen Mit­glie­dern der Kern­fa­mi­lie ein Zusam­men­le­ben ermög­licht.

Der Klä­ger war im maß­geb­li­chen Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt erst 12 Jah­re alt. Bis zu die­sem Lebens­al­ter besteht ein gestei­ger­ter Schutz- und Betreu­ungs­be­darf und sind Kin­der in beson­de­rem Maße auf ein Auf­wach­sen in der Kern­fa­mi­lie ange­wie­sen, so dass ein Zusam­men­le­ben regel­mä­ßig dem Wohl des nach­zugs­wil­li­gen Kin­des ent­spricht.

Dass die Eltern des Klä­gers nach Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts und der Beklag­ten kei­ne hin­rei­chen­den Bemü­hun­gen ent­fal­tet haben, um den Lebens­un­ter­halts der Fami­lie aus eige­nen Kräf­ten zu sichern, steht wegen des hier gerin­ge­ren Gewichts fis­ka­li­scher Belan­ge einer Aus­nah­me nicht ent­ge­gen. Aus­rei­chend ist, dass gegen sie – von den Betei­lig­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung unstrei­tig gestellt – kei­ner­lei Sank­tio­nen wegen Ver­let­zung ihrer sozi­al­recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen nach §§ 31 ff. SGB II ver­hängt wor­den sind.

Der Klä­ger erfüllt schließ­lich auch die all­ge­mei­nen Nach­zugs­vor­aus­set­zun­gen der §§ 27 und 29 Auf­en­thG. Die Ertei­lung eines Visums hängt ins­be­son­de­re nicht nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG von einer Ermes­sens­ent­schei­dung der Aus­län­der­be­hör­de ab. Nach die­ser Vor­schrift kann die Ertei­lung einer Auf­ent­halts­er­laub­nis zum Fami­li­en­nach­zug ver­sagt wer­den, wenn der­je­ni­ge, zu dem der Fami­li­en­nach­zug statt­fin­det, für den Unter­halt von ande­ren Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen oder ande­ren Haus­halts­an­ge­hö­ri­gen auf Leis­tun­gen nach dem SGB II oder XII ange­wie­sen ist. Liegt – wie hier – hin­sicht­lich der Regeler­tei­lungs­vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG ein Aus­nah­me­fall vor, mit der Fol­ge, dass der Lebens­un­ter­halt des Nach­zie­hen­den nicht gesi­chert sein muss, redu­ziert sich damit zugleich das der Aus­län­der­be­hör­de nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Auf­en­thG eröff­ne­te Ver­sa­gungs­er­mes­sen zuguns­ten des Aus­län­ders auf Null. Denn durch die Rege­lung soll dem Schutz der öffent­li­chen Kas­sen auch in Fäl­len Rech­nung getra­gen wer­den kön­nen, in denen durch den Zuzug von Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen die Siche­rung des Lebens­un­ter­halts für Per­so­nen in Fra­ge gestellt wird, denen der Unter­halts­ver­pflich­te­te, zu dem der Zuzug statt­fin­det, bis­her Unter­halt geleis­tet hat, weil nun­mehr vor­ran­gig den hin­zu­kom­men­den Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen Unter­halt gewährt wird 18. Bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung ist daher maß­geb­lich zu berück­sich­ti­gen, in wel­chem Umfang der Nach­zug in Bezug auf ande­re Per­so­nen zu einer stär­ke­ren Belas­tung der Sozi­al­sys­te­me führt. Dies ist hier nicht der Fall, denn der Nach­zug des Klä­gers führt zu kei­ner Erhö­hung der Leis­tun­gen zur Siche­rung des Lebens­un­ter­halts nach dem SGB II für sei­ne Eltern und Geschwis­ter.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 13. Juni 2013 – 10 C 16.12

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 22.06.2011 – 1 C 11.10, NVwZ 2012, 52 Rn. 9 = Buch­holz 451.902 Europ. Ausl.- u. Asyl­recht Nr. 53, jeweils m.w.N.[]
  2. vgl. EuGH, Urtei­le vom 08.03.2011 – C‑34/​09, Zam­bra­no, InfAuslR 2011, 179 Rn. 40 ff., vom 05.05.2011 – C‑434/​09, McCar­thy, InfAuslR 2011, 268 Rn. 44 ff., vom 15.11.2011 – C‑256/​11, Dere­ci u.a., InfAuslR 2012, 47 Rn. 61 ff., vom 08.11.2012 – C‑40/​11, Iida, InfAuslR 2013, 6 Rn. 66 ff., vom 06.12.2012 – C‑356/​11 und 357/​11, O. und S., InfAuslR 2013, 58 Rn. 35 ff. und vom 08.05.2013 – C‑87/​12, Yme­ra­ga[]
  3. EuGH, Urteil vom 06.12.2012 a.a.O. Rn. 56[]
  4. zur Maß­geb­lich­keit des Gesamt­be­darfs der Kern­fa­mi­lie, der Berech­nung nach dem SGB II und den Beson­der­hei­ten im Anwen­dungs­be­reich der Richt­li­nie 2003/​86/​EG vgl. grund­le­gend BVerwG, Urtei­le vom 29.11.2012 – 10 C 4.12; und vom 16.11.2010 – 1 C 20.09, BVerw­GE 138, 135 = Buch­holz 402.242 § 2 Auf­en­thG Nr. 3[]
  5. BVerwG, Urteil vom 22.05.2012 – 1 C 6.11, BVerw­GE 143, 150 = Buch­holz 402.242 § 28 Auf­en­thG Nr. 3, jeweils Rn. 11 m.w.N.[]
  6. vgl. EuGH, Urteil vom 06.12.2012 – C‑356/​11 und 357/​11, O. und S., InfAuslR 2013, 58 Rn. 69[]
  7. EuGH, Urteil vom 04.03.2010 – C‑578/​08, Cha­k­roun, Slg. 2010 I‑1839 Rn. 43[]
  8. BVerwG, Urteil vom 31.05.2012 – 10 C 8.12, Buch­holz 402.261 § 4a FreizügG/​EU Nr. 3[]
  9. EuGH, Urteil vom 06.12.2012 a.a.O. Rn. 72 und 81[]
  10. BVerfG, Beschluss vom 12.05.1987 – 2 BvR 1226/​83 u.a., BVerfGE 76, 1, 47 ff.[]
  11. BVerwG, Urteil vom 30.03.2010 – 1 C 8.09, BVerw­GE 136, 231 = Buch­holz 402.242 § 30 Auf­en­thG Nr. 2, jeweils Rn. 33 f. m.w.N. aus der Recht­spre­chung des EGMR[]
  12. EuGH, Urteil vom 15.11.2011 – C‑256/​11, Dere­ci u.a., InfAuslR 2012, 47 Rn. 70[]
  13. EuGH, Urteil vom 27.06.2006 – C‑540/​03, Euro­päi­sches Par­la­ment gegen Rat der EU, Slg. 2006 I‑5769 Rn. 58[]
  14. BGBl 1992 II S. 121, 990[]
  15. BVerfG, Beschluss vom 23.01.2006 – 2 BvR 1935/​05, InfAuslR 2006, 320 m.w.N.[]
  16. BVerwG, Urteil vom 16.08.2011 – 1 C 12.10, Buch­holz 402.242 § 28 Auf­en­thG Nr. 2 Rn. 17[]
  17. BT-Drs. 15/​420 S. 70[]
  18. BT-Drs. 15/​420 S. 81[]