Die Vergütung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds – und der fiktive Beförderungsanspruch

Die Mitglieder des Betriebsrats dürfen nach § 78 Satz 2 BetrVG wegen ihrer Amtstätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Aus § 78 Satz 2 BetrVG kann sich in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt.

Wäre ein Betriebsratsmitglied in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen (sog. fiktive Beförderung oder hypothetische Karriere), erwächst ihm ein Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Zahlung einer dieser Position entsprechenden Vergütung; ein nach § 38 BetrVG freigestelltes Betriebsratsmitglied kann den Arbeitgeber auf die Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die diese höhere Vergütung rechtfertigen. Diesen Maßgaben steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.01.2023¹ nicht entgegen².

Ein Anspruch aus § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB setzt voraus, dass dem Betriebsratsmitglied – als Anspruchsteller – der Nachweis gelingt, dass es ohne sein Mandat als (freigestelltes) Mitglied des Betriebsrats inzwischen mit einer Tätigkeit betraut worden wäre, die ihm den Anspruch auf das begehrte (höhere) Arbeitsentgelt vermittelt. Es bedarf der – unter Umständen auf Hilfstatsachen beruhenden – Überzeugungsbildung und Feststellung des Tatrichters, dass das Betriebsratsmitglied diese berufliche Entwicklung ohne seine Amtstätigkeit tatsächlich genommen hätte³. Die entsprechende nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene tatrichterliche Überzeugung ist nur beschränkt revisibel. Sie kann revisionsrechtlich lediglich darauf überprüft werden, ob sich das Landesarbeitsgericht entsprechend den Vorgaben des Prozessrechts mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt⁴.

Grundsätzlich kann sich ein Betriebsratsmitglied zur Begründung eines fiktiven Beförderungsanspruchs auch darauf stützen, dass ihm eine konkrete freie oder freiwerdende (Beförderungs-)Stelle angeboten worden ist und es dieses Angebot allein mandatsbedingt abgelehnt hat. Beruft sich der Arbeitgeber zur Abwehr des Anspruchs darauf, in dem dem Betriebsratsmitglied unterbreiteten Angebot liege dessen unzulässige Begünstigung im Sinne von § 78 Satz 2 BetrVG, hat er Tatsachen vorzubringen, die den Schluss darauf zulassen sollen. Dem Arbeitgeber obliegt im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast hierzu ein substantiierter Vortrag, zu dem sich dann wiederum das – letztlich darlegungs- und beweisbelastete – Betriebsratsmitglied konkret erklären muss. Für eine unzulässige Begünstigung spricht etwa, dass das (freigestellte) Betriebsratsmitglied die Anforderungen an die höher dotierte Stelle von vornherein nicht erfüllt hat⁵.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 5. November 2025 – 7 AZR 187/24

1. 6 StR 133/22 – BGHSt 67, 225[↩]
2. ausf. zum Ganzen BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 63 und Rn. 67 ff.[↩]
3. vgl. BAG 20.01.2021 – 7 AZR 52/20, Rn. 24 mwN und Rn. 28 mwN; 22.01.2020 – 7 AZR 222/19, Rn. 30 f.[↩]
4. vgl. BAG 13.08.2025 – 7 AZR 174/24, Rn. 23[↩]
5. vgl. BAG 13.08.2025 – 7 AZR 174/24, Rn. 28[↩]