Kün­di­gungs­schutz für "Alt-Arbeit­neh­mer"

Der abge­senk­te Schwel­len­wert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG kann auch dann maß­geb­lich sein, wenn es nach dem 31. Dezem­ber 2003 zwar recht­li­che Unter­bre­chun­gen des zuvor begrün­de­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses gege­ben hat, der Arbeit­neh­mer aber – zusam­men mit einer aus­rei­chen­den Anzahl ande­rer "Alt-Arbeit­neh­mer" – unun­ter­bro­chen in den Betrieb ein­ge­glie­dert war.

Kün­di­gungs­schutz für "Alt-Arbeit­neh­mer"

Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG gilt der Ers­te Abschnitt des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes bis auf weni­ge Rege­lun­gen nicht in Betrie­ben mit in der Regel fünf oder weni­ger beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern nach der Zähl­wei­se des § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG. Dies ent­spricht der Rechts­la­ge vor dem 1. Janu­ar 2004 (Inkraft­tre­ten des Geset­zes zu Refor­men am Arbeits­markt 1). Mit Über­schrei­ten des Schwel­len­werts fin­det dage­gen grund­sätz­lich ua. § 1 KSchG Anwen­dung.

§ 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG schränkt die­se Rechts­fol­ge ein: Nur wenn der Schwel­len­wert des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nach wie vor des­halb über­schrit­ten ist, weil die erfor­der­li­che Anzahl von Arbeit­neh­mern schon vor dem 1. Janu­ar 2004 beschäf­tigt war ("Alt-Arbeit­neh­mer”), ist der Anwen­dungs­be­reich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes – für die­se – eröff­net. Arbeit­neh­mer, die ihre Beschäf­ti­gung erst nach dem 31.12.2003 auf­ge­nom­men haben, kön­nen sich dage­gen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 KSchG auf die Bestim­mun­gen des Ers­ten Abschnitts des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes nur und erst dann beru­fen, wenn im Betrieb in der Regel mehr als zehn Arbeit­neh­mer beschäf­tigt sind 2.

Die Rege­lun­gen in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG schlie­ßen es bei unun­ter­bro­che­ner Ein­glie­de­rung des Arbeit­neh­mers in den Betrieb nicht aus, meh­re­re auf­ein­an­der­fol­gen­de Arbeits­ver­hält­nis­se sowohl zum sel­ben als auch zu ver­schie­de­nen Arbeit­ge­bern als Ein­heit anzu­se­hen und für den Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG auf ein vor­an­ge­gan­ge­nes Ver­trags­ver­hält­nis abzu­stel­len.

Mit Blick auf die War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist von einem "unun­ter­bro­che­nen" Arbeits­ver­hält­nis auch dann aus­zu­ge­hen, wenn inner­halb des Sechs­mo­nats­zeit­raums zwar zwei oder mehr Arbeits­ver­hält­nis­se lie­gen, die­se aber ohne zeit­li­che Unter­bre­chung unmit­tel­bar auf­ein­an­der­fol­gen. Selbst in Fäl­len, in denen es an einer naht­lo­sen Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses fehlt, kann die recht­li­che Unter­bre­chung unschäd­lich sein, wenn die Dau­er der tat­säch­li­chen Unter­bre­chung ver­hält­nis­mä­ßig kurz ist und zwi­schen den auf­ein­an­der­fol­gen­den Arbeits­ver­hält­nis­sen ein enger sach­li­cher Zusam­men­hang besteht 3.

Im Schrift­tum – soweit es sich mit der Fra­ge befasst – wird ange­nom­men, die­se Grund­sät­ze sei­en auf die Rege­lung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG zu über­tra­gen 4. Dies trifft zu. Der Beginn des aktu­el­len Arbeits­ver­hält­nis­ses iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG liegt in Fäl­len einer recht­li­chen Unter­bre­chung am Beginn eines vor­an­ge­hen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses, wenn die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers im Betrieb ohne rele­van­te Zäsur geblie­ben und dort sowohl vor als auch nach der Unter­bre­chung die erfor­der­li­che Anzahl von "Alt-Arbeit­neh­mern" beschäf­tigt ist. Das gilt auch dann, wenn die Unter­bre­chung mit einem Wech­sel des Arbeit­ge­bers ein­her­geht, sofern die Iden­ti­tät des "vir­tu­el­len Alt­be­triebs" 5 und die Zuge­hö­rig­keit des Arbeit­neh­mers zu die­sem Betrieb gewahrt geblie­ben sind. Die­ses Ver­ständ­nis ist vom Wort­laut der Vor­schrift gedeckt und nach Sinn und Zweck des Geset­zes gebo­ten. Das Gesetz will den zum "vir­tu­el­len Alt­be­trieb" gehö­ren­den Arbeit­neh­mern den Kün­di­gungs­schutz erhal­ten, solan­ge der Per­so­nal­be­stand des "Alt­be­triebs" dafür aus­rei­chend groß bleibt.

§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG stellt auf das "Arbeits­ver­hält­nis" und des­sen Beginn ab. Der Wort­laut des Geset­zes lässt es zwang­los zu, bei der Beur­tei­lung, wann das Arbeits­ver­hält­nis, das die Zuge­hö­rig­keit zum Betrieb ver­mit­telt, "begon­nen hat", recht­li­che Unter­bre­chun­gen außer Acht zu las­sen und vor­an­ge­gan­ge­ne Ver­trags­be­zie­hun­gen mit in den Blick zu neh­men. Selbst das Erfor­der­nis eines "unun­ter­bro­che­nen" Arbeits­ver­hält­nis­ses in § 1 Abs. 1 KSchG steht einer sol­chen Annah­me nicht ent­ge­gen 6.

Die Rege­lun­gen in § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG sol­len für die schon am 31.12.2003 im Betrieb beschäf­tig­ten "Alt-Arbeit­neh­mer" einen ggf. unbe­fris­te­ten Bestands­schutz gewähr­leis­ten. Für sie soll der Kün­di­gungs­schutz nach dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz so lan­ge erhal­ten blei­ben, wie ihre Anzahl nicht auf fünf oder weni­ger absinkt 7. Der vom Gesetz bezweck­te Bestands­schutz wäre deut­lich abge­schwächt, wenn recht­li­che Unter­bre­chun­gen unab­hän­gig von ihrem Anlass und unge­ach­tet einer durch­ge­hen­den Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers im Betrieb geeig­net wären, des­sen Zuge­hö­rig­keit zum "vir­tu­el­len Alt­be­trieb" auf­zu­he­ben. Für einen ent­spre­chen­den Wil­len des Gesetz­ge­bers gibt es kei­nen Anhalts­punkt. Eine sol­che Inten­ti­on folgt ins­be­son­de­re nicht aus dem beschäf­ti­gungs­för­dern­den Zweck der Rege­lung des § 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 KSchG. Mit der Anhe­bung des Schwel­len­werts für die Gel­tung des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes soll­ten Arbeit­ge­ber von mög­li­chen Ein­stel­lungs­hemm­nis­sen bis zur Gren­ze von zehn Arbeit­neh­mern befreit wer­den. Der Gesetz­ge­ber ging davon aus, auf die­se Wei­se die Ent­schei­dung zur Schaf­fung neu­er Arbeits­plät­ze zu erleich­tern 8. Um eine in die­sem Sin­ne beschäf­ti­gungs­för­dern­de Maß­nah­me han­delt es sich aber nicht, wenn ein vor dem 1. Janu­ar 2004 begrün­de­tes Arbeits­ver­hält­nis spä­ter zwar recht­lich auf­ge­löst wird, sich ein neu­es Arbeits­ver­hält­nis der­sel­ben Par­tei­en aber ohne (rele­van­te) Unter­bre­chungs­zeit anschließt. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass Ersatz­ein­stel­lun­gen für aus­ge­schie­de­ne "Alt-Arbeit­neh­mer" eine Wei­ter­gel­tung des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes nach § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG nicht bewir­ken kön­nen 9. Da nur "Alt-Arbeit­neh­mer" einen am 31.12.2003 bestehen­den Kün­di­gungs­schutz behal­ten sol­len, zäh­len für den Schwel­len­wert in § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur die Arbeit­neh­mer, die die­sen eben­falls genie­ßen 10. Bei der Neu­be­grün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit einem Arbeit­neh­mer, der bereits am 31.12.2003 dem Betrieb ange­hör­te und in die­sem sowohl vor als auch nach der recht­li­chen Unter­bre­chung kon­ti­nu­ier­lich wei­sungs­ab­hän­gig tätig war, han­delt es sich nicht um eine Ersatz­ein­stel­lung. Der Arbeit­neh­mer gehör­te viel­mehr durch­weg zum Kreis der "Alt-Arbeit­neh­mer" des Betriebs.

Für einen Rück­be­zug des Beginns des Arbeits­ver­hält­nis­ses trotz recht­li­cher Unter­bre­chung spre­chen über­dies sys­te­ma­ti­sche Erwä­gun­gen. Der durch § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG gewähr­leis­te­te Bestands­schutz knüpft wie § 1 Abs. 1 KSchG an das indi­vi­du­el­le Arbeits­ver­hält­nis der dem "Alt­be­trieb" ange­hö­ren­den Arbeit­neh­mer an. Ist der Arbeit­ge­ber durch­weg der­sel­be geblie­ben, ist ein nach­voll­zieh­ba­rer Grund, wes­halb ein Arbeit­neh­mer zwar die War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG durch Zusam­men­rech­nung sich anein­an­der­rei­hen­der Arbeits­ver­trä­ge soll erfül­len kön­nen, bei einem for­ma­len Neu­be­ginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses aber die Zuge­hö­rig­keit zum "vir­tu­el­len Alt­be­trieb" zwin­gend zu ver­nei­nen sein soll, nicht zu erken­nen 11.

Die Berück­sich­ti­gung einer Vor­be­schäf­ti­gung im Rah­men von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist nach Maß­ga­be der genann­ten Vor­aus­set­zun­gen auch dann mög­lich, wenn die recht­li­che Unter­bre­chung des Arbeits­ver­hält­nis­ses im Zusam­men­hang mit einem Arbeit­ge­ber­wech­sel steht.

Im Rah­men von § 1 Abs. 1 KSchG sind auch sol­che Beschäf­ti­gungs­zei­ten zu berück­sich­ti­gen, die der Arbeit­neh­mer vor einem Betriebs­über­gang nach § 613a BGB beim Betriebs­ver­äu­ße­rer zurück­ge­legt hat. Hat der Ver­äu­ße­rer das Arbeits­ver­hält­nis gekün­digt, hat der Arbeit­neh­mer dage­gen nicht geklagt und wur­de er gleich­wohl vom Erwer­ber über­nom­men, hin­dert dies die Anrech­nung der betref­fen­den Zei­ten nicht, wenn sich die Beschäf­ti­gung beim Erwer­ber naht­los anschließt oder die recht­li­che Unter­bre­chung wegen eines engen sach­li­chen Zusam­men­hangs der Arbeits­ver­hält­nis­se unbe­acht­lich ist 12.

Für die Beur­tei­lung, wann ein Arbeits­ver­hält­nis iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG "begon­nen" hat, kann nichts ande­res gel­ten. Der durch § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG gewähr­leis­te­te Bestands­schutz ist an "das Arbeits­ver­hält­nis" als sol­ches und damit an die kon­ti­nu­ier­li­che Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers im "vir­tu­el­len Alt­be­trieb" geknüpft. Die Per­son des Ver­trags­ar­beit­ge­bers ist unbe­acht­lich. In Fäl­len eines Betriebs­über­gangs ent­spricht die Berück­sich­ti­gung von Vor­be­schäf­ti­gungs­zei­ten im Rah­men von § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG über­dies dem Schutz­zweck von § 613a BGB und Art. 3 Abs. 1 der Richt­li­nie 2001/​23/​EG 13. Der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 15.02.2007 14 ist nichts Gegen­tei­li­ges zu ent­neh­men. Danach han­delt es sich bei dem durch die Arbeit­neh­mer­zahl gemäß § 23 Abs. 1 KSchG ver­mit­tel­ten Schutz nach dem Ers­ten Abschnitt des Geset­zes zwar nicht um ein "Recht" iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Dau­er einer beim Betriebs­ver­äu­ße­rer zurück­ge­leg­ten Beschäf­ti­gungs­zeit zählt aber zu den "Rech­ten und Pflich­ten" iSd. § 613a Abs. 1 BGB, in die der Betriebs­er­wer­ber ein­tritt 15.

Der Rück­be­zug des Beginns des Arbeits­ver­hält­nis­ses auf einen vor der recht­li­chen Unter­bre­chung lie­gen­den Zeit­punkt kommt im Fall eines Arbeit­ge­ber­wech­sels auch dann in Betracht, wenn zwar kein Betriebs­über­gang vor­liegt, der neue und der alte Ver­trags­ar­beit­ge­ber den frag­li­chen Betrieb aber gemein­sam füh­ren oder zumin­dest vor der Unter­bre­chung gemein­sam geführt haben. Zwar ist der Kün­di­gungs­schutz nach dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz nicht unternehmens‑, dh. arbeit­ge­ber­über­grei­fend aus­ge­stal­tet. Eine Aus­nah­me hier­von bil­den aber Fäl­le, in denen zwei oder meh­re­re Unter­neh­men die gemein­sa­me Füh­rung eines Betriebs ver­ein­bart haben, so dass der Kern der Arbeit­ge­ber­funk­tio­nen im sozia­len und per­so­nel­len Bereich unter­neh­mens­über­grei­fend von der­sel­ben insti­tu­tio­nel­len Lei­tung aus­ge­übt wird 16. Liegt ein gemein­sa­mer Betrieb vor, sind die von den betei­lig­ten Unter­neh­men beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer bei der Ermitt­lung der nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG maß­ge­ben­den Arbeit­neh­mer­zahl zusam­men­zu­rech­nen 17. Dies kann auch im Rah­men von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG Bedeu­tung gewin­nen. Fin­det nach dem 31.12.2003 zwar ein Wech­sel des Ver­trags­ar­beit­ge­bers statt, bleibt die Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers im Betrieb aber unver­än­dert bestehen, weil neu­er und alter Arbeit­ge­ber die­sen gemein­sam füh­ren, berührt der Arbeit­ge­ber­wech­sel die Zuge­hö­rig­keit des Arbeit­neh­mers zum "vir­tu­el­len Alt­be­trieb" nicht. Der am Gemein­schafts­be­trieb betei­lig­te neue Ver­trags­ar­beit­ge­ber muss sich so behan­deln las­sen, als habe das Arbeits­ver­hält­nis schon wäh­rend der Zeit der Vor­be­schäf­ti­gung mit ihm selbst bestan­den.

Auch wenn kein Betriebs­über­gang vor­liegt oder Gemein­schafts­be­trieb besteht, kann es dem alten oder neu­en Arbeit­ge­ber nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 162 Abs. 2 BGB ver­wehrt sein, sich auf eine Unter­bre­chung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu beru­fen. Das ist etwa anzu­neh­men, wenn die Unter­bre­chung mit dem Ziel her­bei­ge­führt wur­de, den Bestands­schutz von "Alt-Arbeit­neh­mern" nach § 23 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 KSchG zu ver­ei­teln 18.

Will sich der Arbeit­neh­mer auf die Maß­geb­lich­keit des abge­senk­ten Schwel­len­werts des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG beru­fen, genügt er sei­ner Dar­le­gungs­last regel­mä­ßig zunächst dadurch, dass er schlüs­si­ge Anhalts­punk­te für die Beschäf­ti­gung der erfor­der­li­chen Anzahl von "Alt-Arbeit­neh­mern" auf­zeigt. Auf ent­spre­chen­den Vor­trag muss sich der Arbeit­ge­ber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen erklä­ren und ggf. dar­tun, wel­che rechts­er­heb­li­chen Tat­sa­chen der Behaup­tung des Arbeit­neh­mers ent­ge­gen­ste­hen sol­len 19. Tut er dies, ist es erneut Sache des Arbeit­neh­mers dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen, dass der abge­senk­te Wert maß­geb­lich ist.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Mai 2013 – 2 AZR 54/​12

  1. vom 24.12.2003, BGBl. I, S. 3002[]
  2. BAG 23.10.2008 – 2 AZR 131/​07, Rn. 21 ff.; 21.09.2006 – 2 AZR 840/​05, Rn. 14, 15, BAGE 119, 343[]
  3. bspw. BAG 7.07.2011 – 2 AZR 476/​10, Rn.19, 29; grund­le­gend: 23.09.1976 – 2 AZR 309/​75, zu I 2 der Grün­de, BAGE 28, 176[]
  4. vgl. Münch­Komm-BGB/Her­gen­rö­der 6. Aufl. § 23 KSchG Rn.19; KDZ-KSchR/­D­ei­nert 8. Aufl. § 23 Rn. 40; Bender/​Schmidt NZA 2004, 358, 359; Hanau ZIP 2004, 1169, 1179; Kock MDR 2007, 1109[]
  5. BT-Drucks. 15/​1204 S. 14[]
  6. BAG 23.09.1976 – 2 AZR 309/​75, zu I 2 b der Grün­de, BAGE 28, 176[]
  7. BAG 21.09.2006 – 2 AZR 840/​05, Rn. 17 ff., BAGE 119, 343[]
  8. vgl. schon BT-Drucks. 15/​1204 S. 1, 2, 13[]
  9. vgl. dazu BAG 5.11.2009 – 2 AZR 383/​08, Rn. 16 mwN; grund­le­gend: BAG 21.09.2006 – 2 AZR 840/​05, Rn. 18 ff., BAGE 119, 343[]
  10. BAG 21.09.2006 – 2 AZR 840/​05, Rn. 41, aaO[]
  11. so auch Bender/​Schmidt NZA 2004, 358, 359[]
  12. BAG 27.06.2002 – 2 AZR 270/​01, zu B der Grün­de, BAGE 102, 58[]
  13. ABl. EG L 82 vom 22.03.2001 S. 16[]
  14. BAG 15.02.2007 – 8 AZR 397/​06, Rn. 15 ff., BAGE 121, 273[]
  15. BAG 15.02.2007 – 8 AZR 397/​06, Rn. 18 ff., aaO[]
  16. BAG 16.01.2003 – 2 AZR 609/​01, zu B I 2 a der Grün­de[]
  17. vgl. BAG 9.10.1997 – 2 AZR 64/​97, zu II 2 der Grün­de, BAGE 86, 374[]
  18. für die Ersatz­ein­stel­lung von Arbeit­neh­mern vgl. BAG 21.09.2006 – 2 AZR 840/​05, Rn. 22, BAGE 119, 343[]
  19. vgl. BAG 6.06.2008 – 2 AZR 264/​07, BAGE 127, 102[]
  20. BSt­Bl I 1999, 434[]