Ver­tre­tungs­be­fris­tung – und die gedank­li­che Zuord­nung

Ein sach­li­cher Grund, der die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags recht­fer­tigt, liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG vor, wenn der Arbeit­neh­mer zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers beschäf­tigt wird. Der Grund für die Befris­tung liegt in Ver­tre­tungs­fäl­len dar­in, dass der Arbeit­ge­ber bereits zu einem vor­über­ge­hend aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter in einem Rechts­ver­hält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Mit­ar­bei­ters rech­net. Damit besteht für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter oblie­gen­den Arbeits­auf­ga­ben durch eine Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich begrenz­tes Bedürf­nis 1.

Ver­tre­tungs­be­fris­tung – und die gedank­li­che Zuord­nung

Teil des Sach­grunds ist eine Pro­gno­se des Arbeit­ge­bers über den vor­aus­sicht­li­chen Weg­fall des Ver­tre­tungs­be­darfs nach Rück­kehr des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters. Ent­steht der Ver­tre­tungs­be­darf für den Arbeit­ge­ber "fremd­be­stimmt", weil der Aus­fall der Stamm­kraft – zB durch Krank­heit, Urlaub oder Frei­stel­lung – nicht in ers­ter Linie auf sei­ner Ent­schei­dung beruht, kann der Arbeit­ge­ber nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts regel­mä­ßig damit rech­nen, dass der Ver­tre­te­ne sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten wie­der erfül­len wird. Die Stamm­kraft hat einen arbeits­ver­trag­li­chen Anspruch dar­auf, nach Weg­fall des Ver­hin­de­rungs­grunds die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit wie­der auf­zu­neh­men. Der Arbeit­ge­ber muss daher davon aus­ge­hen, dass der Ver­tre­te­ne die­sen Anspruch nach Been­di­gung der Krank­heit, Beur­lau­bung oder Frei­stel­lung gel­tend machen wird. In einem sol­chen Fall sind beson­de­re Aus­füh­run­gen des Arbeit­ge­bers dazu, dass mit der Rück­kehr des Ver­tre­te­nen zu rech­nen ist, regel­mä­ßig nicht ver­an­lasst. Nur wenn der Arbeit­ge­ber auf­grund ihm vor­lie­gen­der Infor­ma­tio­nen erheb­li­che Zwei­fel dar­an haben muss, dass der zu ver­tre­ten­de Arbeit­neh­mer über­haupt wie­der an sei­nen Arbeits­platz zurück­keh­ren wird, kann dies dafür spre­chen, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nur vor­ge­scho­ben ist. Dann kann die Befris­tung unwirk­sam sein. Dies setzt idR vor­aus, dass der zu ver­tre­ten­de Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber bereits vor dem Abschluss des befris­te­ten Arbeits­ver­trags mit dem Ver­tre­ter ver­bind­lich erklärt hat, er wer­de die Arbeit nicht wie­der auf­neh­men 2.

Ein Ver­tre­tungs­be­darf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG kann auch durch die vor­über­ge­hen­de Abord­nung einer Stamm­kraft auf einen ande­ren Arbeits­platz inner­halb des Betriebs oder Unter­neh­mens ent­ste­hen. In einem sol­chen Fall trifft den Arbeit­ge­ber aller­dings eine erwei­ter­te Dar­le­gungs­last zur Rück­kehr­pro­gno­se, da die Rück­kehr der Stamm­kraft an ihren bis­he­ri­gen Arbeits­platz auch von Pla­nungs- und Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen des Arbeit­ge­bers abhängt 3.

Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt fer­ner einen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft vor­aus. Es muss sicher­ge­stellt sein, dass die Ver­tre­tungs­kraft gera­de wegen des durch den zeit­wei­li­gen Aus­fall des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ent­stan­de­nen vor­über­ge­hen­den Beschäf­ti­gungs­be­darfs ein­ge­stellt wor­den ist. Es ist des­halb auf­grund der Umstän­de bei Ver­trags­schluss zu beur­tei­len, ob der Bedarf für die Beschäf­ti­gung des Ver­tre­ters auf die Abwe­sen­heit des zeit­wei­lig aus­ge­fal­le­nen Arbeit­neh­mers zurück­zu­füh­ren ist. Die Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs durch den Arbeit­ge­ber rich­ten sich dabei nach der Form der Ver­tre­tung. Wer­den dem befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer – ohne dass eine mit­tel­ba­re Ver­tre­tung vor­liegt – Auf­ga­ben über­tra­gen, die der ver­tre­te­ne Mit­ar­bei­ter nie aus­ge­übt hat, besteht der erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang, wenn der Arbeit­ge­ber recht­lich und tat­säch­lich in der Lage wäre, dem vor­über­ge­hend abwe­sen­den Arbeit­neh­mer im Fal­le sei­ner Anwe­sen­heit die dem Ver­tre­ter zuge­wie­se­nen Auf­ga­ben zu über­tra­gen. In die­sem Fall ist aller­dings zur Gewähr­leis­tung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der zeit­wei­li­gen Arbeits­ver­hin­de­rung der Stamm­kraft und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft erfor­der­lich, dass der Arbeit­ge­ber bei Ver­trags­schluss mit dem Ver­tre­ter des­sen Auf­ga­ben einem oder meh­re­ren vor­über­ge­hend abwe­sen­den Beschäf­tig­ten nach außen erkenn­bar gedank­lich zuord­net. Dies kann ins­be­son­de­re durch eine ent­spre­chen­de Anga­be im Arbeits­ver­trag der Ver­tre­tungs­kraft gesche­hen. Nur dann ist gewähr­leis­tet, dass die Ein­stel­lung des Ver­tre­ters auf der Abwe­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Arbeit­neh­mers beruht 4.

Eine Befris­tung zur Ver­tre­tung nach den Grund­sät­zen der gedank­li­chen Zuord­nung kommt aller­dings in Fäl­len der sog. "Abord­nungs­ver­tre­tung" nicht in Betracht. Der ander­wei­ti­ge Ein­satz der Stamm­kraft inner­halb des Betriebs oder Unter­neh­mens kann nur dann die Befris­tung des Arbeits­ver­trags mit einer Ver­tre­tungs­kraft nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG recht­fer­ti­gen, wenn der Arbeit­ge­ber die damit ver­bun­de­ne Umor­ga­ni­sa­ti­on unmit­tel­bar oder mit­tel­bar mit einer befris­te­ten Neu­ein­stel­lung ver­knüpft, der befris­tet beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer also unmit­tel­bar anstel­le der ander­wei­tig ein­ge­setz­ten Stamm­kraft beschäf­tigt wird oder sich die Ver­bin­dung zu die­sem ander­wei­ti­gen Ein­satz durch eine Ver­tre­tungs­ket­te ver­mit­telt. Es reicht hin­ge­gen nicht aus, wenn die Tätig­keit des befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers ledig­lich wegen der "gedank­li­chen Zuord­nung" dem vor­über­ge­hend im Unter­neh­men ander­wei­tig ein­ge­setz­ten Beschäf­tig­ten zuge­ord­net wer­den kann 5. Dies beruht dar­auf, dass der Arbeit­ge­ber von sei­nen Ver­set­zungs- und Umset­zungs­be­fug­nis­sen – bei iden­ti­schem Anlass – nur ein­mal Gebrauch machen kann. Bei der Ver­tre­tung im Wege sog. "gedank­li­cher Zuord­nung" wird die Kau­sa­li­tät zwi­schen der vor­über­ge­hen­den Abwe­sen­heit der Stamm­kraft und der Ein­stel­lung einer Ver­tre­tungs­kraft dadurch her­ge­stellt, dass der Arbeit­ge­ber bei Abschluss des befris­te­ten Arbeits­ver­trags mit der Ver­tre­tungs­kraft deren Auf­ga­ben der vor­über­ge­hend abwe­sen­den Stamm­kraft nach außen erkenn­bar gedank­lich zuord­net. Die­se Mög­lich­keit besteht des­halb, weil die vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit der Stamm­kraft die Orga­ni­sa­ti­ons­be­fug­nis des Arbeit­ge­bers und sei­ne Ver­set­zungs- und Umset­zungs­be­fug­nis­se unbe­rührt lässt 6. Des­halb genügt es für den Sach­grund der Ver­tre­tung in den Fäl­len der voll­stän­di­gen Abwe­sen­heit der Stamm­kraft, wenn der Ver­tre­tungs­kraft Auf­ga­ben über­tra­gen wer­den, die der Stamm­kraft zuge­wie­sen wer­den könn­ten, wenn sie im Betrieb anwe­send wäre, und dies bei Abschluss des Arbeits­ver­trags mit der Ver­tre­tungs­kraft nach außen erkenn­bar doku­men­tiert wird. Ent­steht der Ver­tre­tungs­be­darf hin­ge­gen durch eine vor­über­ge­hen­de Abord­nung der Stamm­kraft auf einen ande­ren Arbeits­platz in dem Unter­neh­men, hat der Arbeit­ge­ber in Bezug auf die Stamm­kraft bereits von sei­nen Orga­ni­sa­ti­ons- und Umset­zungs­be­fug­nis­sen Gebrauch gemacht. Der Arbeit­ge­ber kann sich daher nicht gleich­zei­tig dar­auf beru­fen, er hät­te sie in ande­rer Wei­se aus­üben kön­nen 7.

Dem Vor­lie­gen des Sach­grunds der Ver­tre­tung stand in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall auch der Abschluss einer Rah­men­ver­ein­ba­rung, die die Mög­lich­keit kurz­fris­ti­ger Arbeits­ein­sät­ze der Stamm­kraft wäh­rend des­sen Son­der­ur­laub zum Gegen­stand hat, nicht ent­ge­gen. Eine sol­che Rah­men­ver­ein­ba­rung führt nicht dazu, dass die Befris­tung den Anfor­de­run­gen der "Abord­nungs­ver­tre­tung" ent­spre­chen müss­te.

Zwar kann die Befris­tung des Arbeits­ver­trags mit einer Ver­tre­tungs­kraft nicht auf den Sach­grund der Ver­tre­tung im Wege gedank­li­cher Zuord­nung gestützt wer­den, wenn mit der abwe­sen­den Stamm­kraft ein (Abruf-)Arbeits­ver­hält­nis nach § 12 Abs. 1 TzB­fG begrün­det wird, das dem Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit eröff­net, auf­grund sei­nes Direk­ti­ons­rechts die Stamm­kraft gleich­zei­tig mit der Ver­tre­tungs­kraft zur Arbeits­leis­tung her­an­zu­zie­hen. Ande­ren­falls könn­te der Arbeit­ge­ber – ver­gleich­bar dem Fall der Abord­nung – sein Direk­ti­ons­recht in Bezug auf die Stamm­kraft dop­pelt aus­üben, näm­lich ein­mal durch die gedank­li­che Zuord­nung der Tätig­keit des Ver­tre­ters und ande­rer­seits durch einen Abruf der Arbeit iSv. § 12 Abs. 1 TzB­fG.

Aller­dings hat die Arbeit­ge­be­rin im vor­lie­gen­den Fall mit der Stamm­kraft kei­ne "Arbeit auf Abruf" nach § 12 Abs. 1 TzB­fG ver­ein­bart und sich auch nicht die Mög­lich­keit eröff­net, die­ser wäh­rend sei­nes Son­der­ur­laubs im Wege des Direk­ti­ons­rechts Tätig­kei­ten zuzu­wei­sen. Die arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten der Stamm­kraft waren viel­mehr für die Dau­er des nach tarif­ver­trag­li­chen Bestim­mun­gen bewil­lig­ten Son­der­ur­laubs sus­pen­diert. Die Arbeit­ge­be­rin konn­te in die­ser Zeit auf die Arbeits­leis­tung der Stamm­kraft nicht zurück­grei­fen und damit ihr Direk­ti­ons­recht nicht aus­üben. Die Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­pflich­te­te die Stamm­kraft weder dazu, sei­ne Arbeits­leis­tung ent­spre­chend dem Arbeits­an­fall zu erbrin­gen, noch ist in dem Ver­trag eine bestimm­te Dau­er der wöchent­li­chen und täg­li­chen Arbeits­zeit fest­ge­legt. Dies ist viel­mehr eben­so aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen wie auch der Anspruch auf Zuwei­sung von Tätig­kei­ten. Ein kurz­fris­ti­ger Arbeits­ein­satz der Stamm­kraft war daher nur ein­ver­nehm­lich mög­lich. Die Arbeit­ge­be­rin konn­te damit nicht pro­gnos­ti­zie­ren, ob und in wel­chem Umfang die Stamm­kraft auf­grund der Rah­men­ver­ein­ba­rung für kurz­fris­ti­ge Arbeits­ein­sät­ze tat­säch­lich zur Ver­fü­gung ste­hen wür­de. Es bestand auch kein kon­kre­ter Anhalts­punkt dafür anzu­neh­men, dass der Ver­tre­tungs­be­darf in Wirk­lich­keit nur vor­ge­scho­ben war, weil bei Ver­trags­schluss mit dem Arbeit­neh­mer in erheb­li­chem Umfang mit Arbeits­ein­sät­zen der Stamm­kraft zu rech­nen war. Der tat­säch­li­che Ein­satz der Stamm­kraft an drei Tagen sei­nes Son­der­ur­laubs in der Zeit vom 01.07.2015 bis zum 30.09.2015 indi­ziert dies jeden­falls nicht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Febru­ar 2018 – 7 AZR 765/​16

  1. st. Rspr., vgl. etwa BAG 17.05.2017 – 7 AZR 420/​15, Rn. 10, BAGE 159, 125; 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 14, BAGE 157, 125; 24.08.2016 – 7 AZR 41/​15, Rn. 17; 11.02.2015 – 7 AZR 113/​13, Rn. 15[]
  2. BAG 12.04.2017 – 7 AZR 436/​15, Rn.19; 11.02.2015 – 7 AZR 113/​13, Rn. 16; 25.03.2009 – 7 AZR 34/​08, Rn. 12 mwN[]
  3. vgl. BAG 16.01.2013 – 7 AZR 661/​11, Rn. 22, BAGE 144, 193[]
  4. st. Rspr., vgl. BAG 17.05.2017 – 7 AZR 420/​15, Rn. 12, BAGE 159, 125; 12.04.2017 – 7 AZR 436/​15, Rn.20; 26.10.2016 – 7 AZR 135/​15, Rn. 15, BAGE 157, 125; 24.08.2016 – 7 AZR 41/​15, Rn.20 f.; 11.02.2015 – 7 AZR 113/​13, Rn.19 mwN[]
  5. BAG 12.04.2017 – 7 AZR 436/​15, Rn. 21; 10.07.2013 – 7 AZR 761/​11, Rn. 16; 16.01.2013 – 7 AZR 662/​11, Rn.20 ff., BAGE 144, 202; 13.02.2013 – 7 AZR 324/​11, Rn. 26[]
  6. vgl. etwa BAG 25.03.2009 – 7 AZR 34/​08, Rn. 14 f.[]
  7. BAG 16.01.2013 – 7 AZR 662/​11, Rn. 23, aaO[]