Die Ausschüttungen eines Wertpapierfonds (Erträge aus Streubesitzbeteiligung) unterlagen im Erhebungszeitraum 2002 beim Anteilsscheininhaber der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung auch insoweit, als sie auf Dividendenerträgen des Fonds beruhen, die dieser im Erhebungszeitraum 2001 aus seiner Beteiligung an Körperschaften mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union vereinnahmt hatte. Verfassungs- und Unionsrecht stehen dem nicht entgegen.
Besteuerungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist nach § 6 GewStG der Gewerbeertrag. Gewerbeertrag ist nach § 7 Satz 1 GewStG der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 GewStG bezeichneten Beträge. Gemäß § 8 Nr. 5 GewStG werden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb die nach § 3 Nr. 40 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG) oder § 8b Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (KStG) außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und die diesen gleichgestellten Bezüge und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes, soweit sie -wie im Streitfall- nicht die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a oder 7 GewStG erfüllen, nach Abzug der mit diesen Einnahmen, Bezügen und erhaltenen Leistungen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit sie nach § 8b Abs. 5 KStG (u.a.) 2002 unberücksichtigt bleiben, wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind.
Gemäß § 40 Abs. 2 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften in der im Streitjahr 2002 geltenden Fassung (KAGG) sind § 3 Nr. 40 EStG und § 8b Abs. 1 KStG auf ausgeschüttete und nicht zur Ausschüttung oder Kostendeckung verwendete inländische und ausländische Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens i.S. des § 38b Abs. 5 KAGG anzuwenden. Die nicht zur Ausschüttung oder Kostendeckung verwendeten Einnahmen gelten nach § 39 Abs. 1 Satz 2 KAGG mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie vereinnahmt worden sind, als zugeflossen. Zu den -inländischen und ausländischen- Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens i.S. des § 38b Abs. 5 KAGG gehören insbesondere Dividenden von inländischen und ausländischen Kapitalgesellschaften1.
Ist der Anteilsscheininhaber eine Kapitalgesellschaft, folgt aus dem in § 40 Abs. 2 KAGG enthaltenen Verweis auf § 8b Abs. 1 KStG, dass vom Wertpapier-Sondervermögen bezogene Dividenden, die in den Einnahmen i.S. des § 38b Abs. 5 KAGG enthalten sind, bei der Ermittlung des Einkommens der Kapitalgesellschaft außer Ansatz bleiben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sind solche Bezüge nach § 8 Nr. 5 GewStG zur Ermittlung des Gewerbeertrags dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen. Denn die Erträge aus Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen zählen zu den Bezügen und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes, die nach § 8 Nr. 5 GewStG Gewinnanteilen gleichgestellt sind. Das folgt daraus, dass das Wertpapier-Sondervermögen nach § 38 Abs. 1 Satz 1 KAGG als Zweckvermögen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG gilt; es ist daher steuerrechtlich als Vermögensmasse anzusehen, an der die Anteilsscheininhaber beteiligt sind. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Anteilsscheine an dem Wertpapier-Sondervermögen zivilrechtlich keine Anteile an einer Vermögensmasse vermitteln, sondern lediglich Miteigentum bzw. Mitgläubigerschaft an den Finanzinstrumenten des Sondervermögens verbriefen2.
Aus den vorstehend wiedergegebenen Maßstäben folgt, dass im Streitfall auch die von den Fonds bezogenen Auslandsdividenden, die in den von der Anteilsinhaberin im Erhebungszeitraum 2002 vereinnahmten Ausschüttungen enthalten waren, der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung unterliegen. Denn die einschlägigen Gesetzesbestimmungen machen keine Unterscheidung zwischen in- und ausländischen Dividenden.
Auch die zeitliche Zuordnung der Fondsausschüttungen ist im angegriffenen Bescheid fehlerfrei vollzogen worden. Gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 KAGG ist der Fondsanleger mit seinen ausgeschütteten Fondserträgen im Grundsatz vollen Umfangs steuerbar und steuerpflichtig. Soweit darin Dividendeneinnahmen des Fonds enthalten sind, ordnet § 40 Abs. 2 KAGG die Steuerfreiheit an. Daran knüpft wiederum die gewerbesteuerrechtliche Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 5 GewStG an. Was die zeitliche Zuordnung der steuerfreien Fondsausschüttungen angeht, so trifft das KAGG für betriebliche Anleger keine spezielle Regelung; die zeitliche Erfassung von Fondsausschüttungen auf bilanzierte Anteilsscheine richtet sich daher nach den allgemeinen steuerbilanziellen Grundsätzen3. Insoweit sind zum Bilanzstichtag bereits zivilrechtlich -auf der Grundlage der Vertragsbedingungen der Fonds- entstandene Ausschüttungsansprüche beim bilanzierenden Fondsanleger zu aktivieren4. Danach hatte die ihren Gewinn gemäß §§ 8 Abs. 1 KStG, 4 Abs. 1 EStG ermittelnde Anteilsinhaberin die unterjährig im Jahr 2002 erhaltenen Fondsausschüttungen zweifelsfrei im Erhebungszeitraum 2002 zu erfassen.
Die von der Anteilsinhaberin erhobenen verfassungs- und unionsrechtlichen Bedenken gegen die Hinzurechnung teilt der Bundesfinanzhof nicht.
Im Unterschied zu der Konstellation, die der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.2012 – 1 BvL 6/075 zugrunde lag und die die Hinzurechnung von Vorabausschüttungen im Erhebungszeitraum 2001 betraf, wird mit der Anwendung der Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 5 GewStG im konkreten Streitfall das Gewerbesteuerrecht gerade nicht während des laufenden Erhebungszeitraumes umgestaltet. Denn das Gesetz zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts -Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz-6, mit dem § 8 Nr. 5 GewStG und die dazu gehörende zeitliche Anwendungsbestimmung des § 36 Abs. 4 GewStG im Gewerbesteuerrecht verankert wurde, datiert auf den 20.12.2001 und hat damit, was den Erhebungszeitraum 2002 angeht, lediglich in die Zukunft hinein gewirkt. Das ist ein für die verfassungsrechtliche Beurteilung gravierender Unterschied, weil unecht rückwirkende Gesetzesänderungen mit Wirkung für den bereits laufenden Veranlagungs- oder Erhebungszeitraum eine große Nähe zu echten Rückwirkungen aufweisen und deshalb gesteigerten verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsanforderungen unterliegen7. Geht es, wie im Streitfall, indes um Rechtsänderungen mit Wirkung für künftige Veranlagungs- und Erhebungszeiträume, ist zu beachten, dass die allgemeine Erwartung der Steuerpflichtigen, die einen steuerrelevanten Geschäftsvorgang abgeschlossen haben, dass das geltende Recht zukünftig unverändert fortbestehen werde, grundsätzlich keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz genießt, soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten8. Solche besonderen Momente der Schutzwürdigkeit vermag der Bundesfinanzhof weder dem Vorbringen der Anteilsinhaberin zu entnehmen noch sonst zu erkennen.
Auch im Hinblick auf die unionsrechtliche Würdigung bestehen zwischen der Konstellation, über die der Bundesfinanzhof in seinem Urteil vom 06.03.20139 zu entscheiden hatte, und dem vorliegend zur Beurteilung anstehenden Sachverhalt erhebliche Unterschiede.
Der Bundesfinanzhof ist von einer Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit aufgrund der im Erhebungszeitraum 2001 bestehenden rechtlichen Unterschiede bei der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung von Auslandsdividenden einerseits und Inlandsdividenden andererseits ausgegangen. Während im Erhebungszeitraum 2001 zugeflossene Dividendeneinnahmen aus der Beteiligung an ausländischen Kapitalgesellschaften Gegenstand der Hinzurechnung bei den klagenden Unternehmen waren, unterlagen Dividendeneinnahmen aus der Beteiligung an inländischen Kapitalgesellschaften mangels zeitlicher Anwendbarkeit des § 8b Abs. 1 KStG im Erhebungszeitraum 2001 nicht der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung10. Darin hat der Bundesfinanzhof eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung der Beteiligung an Auslandskapitalgesellschaften gesehen.
Demgegenüber geht es im Streitfall um die gewerbesteuerrechtliche Hinzurechnung von Fondsausschüttungen, die im Erhebungszeitraum 2002 vereinnahmt wurden.
Im Erhebungszeitraum 2002 wurden Fondsausschüttungen -und auch Dividendeneinnahmen bei Direktbeteiligungen- unterschiedslos der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung unterworfen. Denn § 8b Abs. 1 KStG ist im Erhebungszeitraum 2002 bei Gewinnausschüttungen in- wie ausländischer Kapitalgesellschaften bei Direktbeteiligung unmittelbar anwendbar. Bei Fondsbeteiligungen greift § 8 Nr. 5 GewStG ein, weil § 40 Abs. 2 KAGG die Anwendung des § 8b Abs. 1 KStG anordnet, wenn der Fonds Einnahmen i.S. des § 38b Abs. 5 KAGG hatte, wozu insbesondere Dividenden von in- und ausländischen Kapitalgesellschaften gehören11. Auch diesbezüglich liegt also keine gewerbesteuerrechtliche Diskriminierung der (mittelbaren) Beteiligung an einer Auslandsgesellschaft vor.
Im Erhebungszeitraum 2001 kommt es nach der vom Bundesfinanzhof festgestellten Rechtslage ebenfalls nicht zu einer gewerbesteuerrechtlichen Diskriminierung der Auslandsbeteiligung. Bei Direktanlagen folgt dies unmittelbar aus dem BFH-Urteil in BFHE 241, 185, BStBl II 2015, 349. Geht man zugunsten der Anteilsinhaberin davon aus, dass dem Niedersächsischen Finanzgericht12 darin zu folgen wäre, dass die Grundsätze des zu einer Direktanlage ergangenen BFH-Urteils in BFHE 241, 185, BStBl II 2015, 349 auf eine im Erhebungszeitraum 2001 erfolgte Fondsausschüttung zu übertragen wären, käme es auch bei Fondsanlagen nicht zu einer Hinzurechnung im Hinblick auf ausländische Dividendenerträge des Fonds. Im Ergebnis müssten Gewinn- und Fondsausschüttungen aus unmittelbaren und aus mittelbaren Auslandsbeteiligungen aus unionsrechtlichen Gründen gewerbesteuerfrei bleiben, um die Gleichbehandlung mit Ausschüttungen in Zusammenhang mit Inlandsbeteiligungen zu gewährleisten.
Es ist festzustellen, dass es sowohl im Erhebungszeitraum 200113 als auch im Erhebungszeitraum 2002 (infolge der Gewerbesteuerpflicht jedes unmittelbaren und mittelbaren Streubesitzdividendenbezugs) nicht zu einer unionsrechtlich relevanten Ungleichbehandlung zwischen dem In- und dem Auslandssachverhalt kommt. Die Ungleichbehandlung zwischen inländischen Gewerbesteuerpflichtigen, die im Erhebungszeitraum 2001 Ausschüttungen zu versteuern haben (keine Hinzurechnung), und solchen inländischen Steuerpflichtigen, die vergleichbare Ausschüttungen im Erhebungszeitraum 2002 bezogen haben (Hinzurechnung), ist aber keine Frage des Unionsrechts, sondern allein des nationalen Verfassungsrechts. Dass steuerbare Vorgänge in früheren Besteuerungszeiträumen anders behandelt wurden als in späteren, hat der Steuerpflichtige unter dem Gesichtspunkt des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) grundsätzlich hinzunehmen. Denn der Gleichbehandlungsgrundsatz begründet grundsätzlich keinen Anspruch auf eine zukünftig gleichbleibende Rechtslage14. In diesem Sinne gibt es keine Gleichheit in der Zeit15.
Das Petitum der Anteilsinhaberin geht somit im Kern nicht dahin, einen Unionsrechtsverstoß abzuwehren. Vielmehr möchte sie, gewissermaßen mit einer „doppelten Fiktion“, so gestellt werden, als habe sie erstens eine Direktanlage getätigt und zweitens die steuerbare Einnahme bereits im Erhebungszeitraum 2001 erzielt. In diesem fiktiven Fall hätten die -tatsächlich vom Fonds im Erhebungszeitraum 2001 vereinnahmten- Auslandsdividenden nicht der gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung unterlegen, während sie als Teil der real bewirkten Fondsausschüttung des Jahres 2002 gewerbesteuerrechtlich belastet sind. Dafür bietet das Unionsrecht aber keine Grundlage. Und auch das dem nationalen Recht zugrunde liegende „eingeschränkte Transparenzprinzip“16 vermag der Anteilsinhaberin nicht zum Erfolg zu verhelfen. Zwar kommt das Transparenzprinzip in § 40 Abs. 2 KAGG durch den Verweis auf § 8b Abs. 1 KStG zum Ausdruck und sollen körperschaftsteuerpflichtige Anteilsscheininhaber im Hinblick auf die Steuerbefreiung des § 8b Abs. 1 KStG wie Direktanleger behandelt werden17. Jedoch überwindet diese punktuelle, weil allein auf die Anwendung des § 8b Abs. 1 KStG bezogene Transparenzbetrachtung nicht die systemprägenden Unterschiede zwischen der Fondsbesteuerung und der „Regelbesteuerung“ nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes und des Körperschaftsteuergesetzes. So hat der Gesetzgeber des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften, das spezialgesetzlich und damit vorrangig die Besteuerung der Fondsanleger regelt18, gerade keine zeitkongruente Versteuerung der Fondsausschüttung mit Vereinnahmung beim Fonds vorgesehen19. Gegenstand der Anlegerbesteuerung ist nicht der Dividendenbezug auf der Fondseingangsseite, sondern allein die Fondsausschüttung auf der Fondsausgangsseite, die spezialgesetzlich als Einkunft aus Kapitalvermögen bzw. Betriebseinnahme qualifiziert (§ 39 Abs. 1 Satz 1 KAGG) und, soweit es nicht um thesaurierte Erträge geht, erst im Zeitpunkt der Vereinnahmung (Zufluss der Zahlung oder Aktivierung des Zahlungsanspruchs) beim Anleger von diesem zu versteuern ist. Die von sachlichen Gründen getragene gesetzliche Differenzierung zwischen Direkt- und Fondsanlage ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.
Soweit die Anteilsinhaberin aus anderen Gerichtsentscheidungen Argumente für ihre Sicht der Dinge herleiten zu können glaubt, folgt ihr der Bundesfinanzhof nicht. So betrifft das bereits erwähnte Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts in EFG 2018, 104120 eine im Erhebungszeitraum 2001 zu versteuernde Fondsausschüttung, worin ein entscheidender Unterschied zum Streitfall zu sehen ist. Dasselbe gilt für das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 28.10.200921, das die vom Bundesfinanzhof als unionsrechtswidrig qualifizierte Beschränkung des Abzugsverbots auf negative Aktiengewinne, die auf Beteiligungen der Investmentfonds an ausländischen Kapitalgesellschaften beruhen, betraf. Die steuerbaren Vorgänge (Rückgabe und Veräußerung der Anteilsscheine) betrafen das Jahr 2001, allein in diesem Jahr war aufgrund der zeitlichen Anwendungsbestimmungen für den Übergang vom Anrechnungs- zum Halbeinkünfteverfahren eine Ungleichbehandlung der negativen Aktiengewinne bei mittelbaren (über Fonds gehaltenen) Beteiligungen an ausländischen oder inländischen Kapitalgesellschaften festzustellen. Soweit im Urteil des Bundesfinanzhofs vom 14.12.201122 aus dem das Jahr 2001 betreffenden Unionsrechtsverstoß bei der Behandlung negativer Aktiengewinne von möglichen Folgewirkungen für das Jahr 2004 gesprochen wird, vermag der Bundesfinanzhof solche Folgewirkungen im Streitfall nicht zu erkennen.
Bundesfinanzhof, Urteil vom 11. August 2021 – I R 38/19
- BFH, Urteil vom 03.03.2010 – I R 109/08, BFHE 229, 351[↩]
- BFH, Urteil in BFHE 229, 351, m.w.N.[↩]
- BFH, Urteil vom 18.05.1994 – I R 59/93, BFHE 175, 400, BStBl II 1995, 54; Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG, § 39 KAGG Rz 29[↩]
- BFH, Urteil in BFHE 175, 400, BStBl II 1995, 54[↩]
- BVerfGE 132, 302, BStBl II 2012, 932[↩]
- BGBl I 2001, 3858, BStBl I 2002, 35[↩]
- BVerfG, Beschlüsse in BVerfGE 132, 302, BStBl II 2012, 932, Rz 45; vom 25.03.2021 – 2 BvL 1/11, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2021, 712; BFH, Beschluss vom 23.10.2019 – XI R 43/18, BFHE 266, 533, BStBl II 2020, 281[↩]
- z.B. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 132, 302, BStBl II 2012, 932, Rz 45 und 54; BFH, Beschluss in BFHE 266, 533, BStBl II 2020, 281[↩]
- BFH, Urteil vom 06.03.2013 – I R 14/07, BFHE 241, 185, BStBl II 2015, 349[↩]
- zu den Einzelheiten vgl. BFH, Urteil in BFHE 241, 185, BStBl II 2015, 349[↩]
- BFH, Urteil in BFHE 229, 351, Rz 14[↩]
- Nds. FG, Urteil vom 25.01.2018 – 6 K 145/16, EFG 2018, 1041, Revision beim BFH – I R 5/18[↩]
- infolge der Gewerbesteuerfreiheit jedes unmittelbaren und mittelbaren Streubesitzdividendenbezugs auf der Grundlage von BFH, Urteil in BFHE 241, 185, BStBl II 2015, 349 und der zugunsten der Anteilsinhaberin angenommenen Übertragung der Grundsätze dieses Urteils auf im Jahr 2001 getätigte Fondsausschüttungen[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.05.2009 – 2 BvL 1/00, BVerfGE 123, 111, BStBl II 2009, 685, Rz 14[↩]
- dazu z.B. Kanzler, Finanz-Rundschau 2010, 987[↩]
- ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH, Urteil in BFHE 229, 351, m.w.N.; BFH, Beschluss in BFHE 266, 533, BStBl II 2020, 281, Rz 53[↩]
- BFH, Urteil in BFHE 229, 351, Rz 28[↩]
- Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., Vor §§ 37n ff. KAGG Rz 16[↩]
- Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., Vor §§ 37n ff. KAGG Rz 14[↩]
- Revision beim BFH – I R 5/18[↩]
- BFH, Urteil vom 28.10.2009 – I R 27/08, BFHE 227, 73, BStBl II 2011, 229[↩]
- BFH, Urteil vom 14.12.2011 – I R 92/10, BFHE 236, 106, BStBl II 2013, 486[↩]
