Pri­vi­le­gier­ter Neben­er­werbs­be­trieb mit Pfer­de­un­ter­stand

Für die Dar­le­gung eines Betriebs­kon­zepts für einen behaup­te­ten land­wirt­schaft­li­chen Neben­er­werbs­be­trieb mit sie­ben eige­nen und drei Pen­si­ons­pfer­den müs­sen die Umstän­de, aus denen sich eine gewinn­ver­hei­ßen­de betrieb­li­che Kon­zep­ti­on ergibt, in einer Wei­se prä­sen­tiert wer­den, die eine sach­li­che Aus­ein­an­der­set­zung damit erlaubt.

Pri­vi­le­gier­ter Neben­er­werbs­be­trieb mit Pfer­de­un­ter­stand

Rügt der Adres­sat einer Besei­ti­gungs­an­ord­nung eine Ver­let­zung des Gleich­heits­sat­zes, ist es sei­ne Sache, dies durch kon­kre­te Anga­be räum­lich benach­bar­ter Ver­gleichs­fäl­le zu bele­gen.

In dem hier vom Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall wen­det sich der Klä­ger gegen eine Besei­ti­gungs­an­ord­nung des Beklag­ten für einen offe­nen Pfer­de­un­ter­stand auf einem Pacht­grund­stück im Außen­be­reich bei Her­manns­burg. Mit sei­nem auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestütz­ten Zulas­sungs­an­trag macht er gel­tend, ent­ge­gen der Ansicht des Ver­wal­tungs­ge­richts 1 sei das Vor­ha­ben im Rah­men einer neben­er­werbs­mä­ßig betrie­be­nen Pen­si­ons­pfer­de­hal­tung pri­vi­le­giert.

Nach Auf­fas­sung des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts lie­gen ernst­li­che Zwei­fel im Sin­ne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht erst vor, wenn der Erfolg des Rechts­mit­tels wahr­schein­li­cher ist als sein Miss­erfolg, son­dern bereits dann, wenn ein ein­zel­ner tra­gen­der Rechts­satz oder eine erheb­li­che Tat­sa­chen­fest­stel­lung mit schlüs­si­gen Gegen­ar­gu­men­ten in Fra­ge gestellt wer­den 2. Das ist dem Klä­ger nicht gelun­gen.

Soweit er gel­tend macht, seit über 20 Jah­ren Pen­si­ons­pfer­de zu hal­ten, fin­det dies in frü­he­ren Anga­ben kei­ne Bestä­ti­gung. Im Jahr 2003 war viel­mehr noch unstrei­tig, dass er damals fünf Pfer­de "aus Lieb­ha­be­rei" hielt. Von den inzwi­schen zehn Pfer­den sind nur drei Tie­re Pen­si­ons­pfer­de. Zu der in Absicht genom­me­nen Auf­sto­ckung ist es offen­bar nicht gekom­men, jeden­falls hat der Klä­ger dies nicht mit­ge­teilt.

Bei nur drei Pen­si­ons­pfer­den könn­te ein land­wirt­schaft­li­cher Neben­er­werbs­be­trieb nur unter ganz außer­ge­wöhn­li­chen Umstän­den bejaht wer­den. Es ist zwar aner­kannt, dass inso­weit auch auf "Beson­der­hei­ten" Rück­sicht zu neh­men ist. Soweit der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg dies anschau­lich in sei­nem Urteil vom 15. Dezem­ber 2010 aus­ge­führt hat 3, bezog sich dies aber auf eine Fallge­staltung, bei der immer­hin min­des­tens 18 Pen­si­ons­pfer­de gehal­ten wur­den.

Die hier vor­ge­leg­te "Gewinn­ermitt­lung" eines Steu­er­be­ra­ters für das Jahr 2009 stützt die Annah­me nicht, dass die Pen­si­ons­pfer­de­hal­tung das sons­ti­ge Ein­kom­men des Klä­gers und sei­ner Ehe­frau nach­hal­tig auf­bes­sert. Die ein­ge­setz­ten Aus­ga­ben und Ein­nah­men sind nur pau­schal beschrie­ben und nicht ein­mal ansatz­wei­se über­prüf­bar. Gera­de in Fäl­len, in denen der Nach­weis eines trag­fä­hi­gen Betriebs­kon­zepts – wie hier – bes­ten­falls "auf der Kip­pe" steht, kann es nicht sein, dass prak­tisch einem Steu­er­be­ra­ter die Letzt­entscheidung über eine bau­recht­li­che Pri­vi­le­gie­rung zukommt. Die Umstän­de, aus denen sich eine gewinn­ver­hei­ßen­de betrieb­li­che Kon­zep­ti­on ergibt, müs­sen der Bau­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de des­halb in einer Wei­se prä­sen­tiert wer­den, die eine sach­li­che Aus­ein­an­der­set­zung damit erlaubt. Das ist hier auch des­halb nicht mög­lich, weil nicht erkenn­bar wird, ob und wie der Steu­er­be­ra­ter zwi­schen der Hal­tung der sie­ben eige­nen Pfer­de des Klä­gers und der drei Pen­si­ons­pfer­de dif­fe­ren­ziert hat.

Das Vor­ha­ben ist auch nicht aus ande­ren Grün­den pri­vi­le­giert zuläs­sig, etwa zur Ver­hin­de­rung von Sozi­al­bra­che oder aus Grün­den des Tier­schut­zes 4.

Eben­falls ohne Erfolg macht der Zulas­sungs­an­trag gel­tend, dass öffent­li­che Belan­ge nicht beein­träch­tigt wür­den. Das Gegen­teil hat das Gericht in sei­nem Beschluss vom 23. Dezem­ber 2003 bereits in gro­ßer Aus­führ­lich­keit und mit Recht­spre­chungs­nach­wei­sen dar­ge­legt. Selbst wenn bei Wei­de­schup­pen her­kömm­li­cher Bau­art rein optisch meist nicht aus­zu­ma­chen ist, ob sie einem land­wirt­schaft­li­chen Betrieb die­nen oder einer Lieb­ha­be­rei, bedeu­tet dies nicht, dass Lieb­ha­ber­wei­de­schup­pen des­halb im Außen­be­reich hin­nehm­bar sind. Fehlt ihnen die Pri­vi­le­gie­rung, dann besteht auch ein Wider­spruch zu der Dar­stel­lung einer Flä­che für die Land­wirt­schaft im Flä­chen­nut­zungs­plan. Der Umstand, dass im Außen­be­reich pri­vi­le­gier­te Wei­de­schup­pen anzu­tref­fen sind, hat auch nicht zur Fol­ge, dass Wei­de­schup­pen damit zur natür­li­chen Eigen­art der Land­schaft gehö­ren. Die­se wird im Sin­ne des § 35 Abs. 3 Nr. 5 Bau­GB von Gebäu­den viel­mehr immer schon dann beein­träch­tigt, wenn die vor­han­de­ne, ggf. auch kul­tu­rell über­form­te Land­schaft nicht durch sons­ti­ge Ein­grif­fe schon so in Mit­lei­den­schaft gezo­gen ist, dass ein hin­zu­tre­ten­des Gebäu­de zu der Land­schafts­inan­spruch­nah­me nichts Wesent­li­ches mehr bei­trägt. Ein nicht pri­vi­le­gier­ter Wei­de­schup­pen beein­träch­tigt damit ganz regel­mä­ßig die natür­li­che Eigen­art der Land­schaft, wenn die­se von bau­li­chen Anla­gen nicht schon durch­setzt ist. Das gilt auch hier, denn ein Bau­ge­biet grenzt nur im Nor­den an das Wei­de­grund­stück an, wäh­rend in den ande­ren Him­mels­rich­tun­gen ver­gleich­ba­re Land­schafts­inan­spruch­nah­men noch nicht zu ver­zeich­nen sind.

Soweit der Zulas­sungs­an­trag meint, eine Zer­sie­de­lung sei hier man­gels Vor­bild­wir­kung nicht zu "befürch­ten", wäre dies nur für die Vari­an­ten der Ver­fes­ti­gung oder Erwei­te­rung einer Split­ter­sied­lung von Bedeu­tung. Geht es dage­gen – wie hier – um die Ent­ste­hung einer Split­ter­sied­lung -, genügt es für die Beein­träch­ti­gung öffent­li­cher Belan­ge bereits, wenn die Zulas­sung des ers­ten Vor­ha­bens die Ent­ste­hung einer Split­ter­sied­lung bedeu­tet 5.

Auch einen Ver­stoß gegen den Gleich­heits­satz hat der Klä­ger mit sei­nem Vor­brin­gen im Zulas­sungs­an­trag nicht hin­rei­chend dar­ge­tan. Es ent­spricht stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 6 und des OVG Lüne­burg 7, dass die Bau­auf­sichts­be­hör­de gegen den Gleich­heits­satz ver­stößt, wenn sie bei einem bau­auf­sicht­li­chen Ein­schrei­ten sys­tem­wid­rig ein Vor­ge­hen gegen ver­gleich­ba­re Ver­stö­ße unter­lässt. Das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat aller­dings schon mit Urteil vom 7. Dezem­ber 1978 8 klar­ge­stellt, dass die For­de­rung nach Sys­tem­ge­rech­tig­keit räum­li­che Gren­zen hat, soll sie nicht über die Anfech­tung eines Ein­zel­fal­les hin­aus mit­tel­bar in eine all­ge­mei­ne Kon­trol­le der Ver­wal­tung aus­ufern. Der Beru­fungs­fall muss des­halb in hand­greif­li­cher Ent­fer­nung lie­gen, die Behör­de muss gleich­sam bei­de Vor­ha­ben auch optisch zugleich im Blick haben 9. Das ist nach wie vor Stand der Recht­spre­chung und ist z.B. im Urteil vom 16. Okto­ber 2008 10 wie folgt knapp zusam­men­ge­fasst wor­den: "Es trifft zwar zu, dass eine Bau­auf­sichts­be­hör­de ihr Vor­ge­hen am Gleich­heits­satz ori­en­tie­ren muss, wenn in 'augen­fäl­li­ger Ent­fer­nung' zum strei­ti­gen Vor­ha­ben ver­gleich­ba­re und mög­li­cher­wei­se rechts­wid­ri­ge Vor­ha­ben vor­han­den sind."

Ob Beru­fungs­fäl­le in dem damit beschrie­be­nen räum­li­chen Umfeld vor­lie­gen, prüft das Gericht – zumal im Zulas­sungs­ver­fah­ren – nicht von Amts wegen. Sie kon­kret dar­zu­le­gen ist viel­mehr Sache des sich dar­auf beru­fen­den Klä­gers. Hier­für reicht eine all­ge­mei­ne Fall­be­schrei­bung nicht aus, weil dies allein das Gericht nicht in die Lage ver­setzt, die Ver­gleich­bar­keit der Fäl­le selbst zu über­prü­fen. Eine ent­spre­chen­de Indi­vi­dua­li­sie­rung der Beru­fungs­fäl­le hat der Klä­ger jedoch schon im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren unter­las­sen.

Die angeb­li­chen Pres­se­be­rich­te sind weder vor­ge­legt noch gerichts­be­kannt. Der vage Hin­weis auf eine Viel­zahl – die Anga­ben schwan­ken zwi­schen 100 und 500 – von Pfer­de­un­ter­stän­den im Kreis­ge­biet ist völ­lig unsub­stan­ti­iert. Soweit sich der Klä­ger auf einen einem Drit­ten gegen­über ergan­ge­nen Wider­spruchs­be­scheid vom 20. Juli 1999 beruft, heißt es dar­in nur: "Wie mir der Land­kreis mit­teilt, sind im gesam­ten Kreis­ge­biet über 100 Wei­de­schup­pen bekannt, eini­ge von ihnen wur­den schon auf­ge­grif­fen. Die ande­ren, dar­un­ter auch die von Ihnen genann­ten, wer­den nach und nach je nach Arbeits­an­fall auf­ge­grif­fen und abge­ar­bei­tet." Dar­aus folgt kei­nes­wegs, dass die bekannt gewor­de­nen Wei­de­schup­pen alle oder über­wie­gend bau­rechts­wid­rig waren. Denn Wei­de­schup­pen, die im Rah­men einer "ech­ten" Land­wirt­schaft genutzt wer­den und damit mate­ri­ell im Sin­ne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 Bau­GB pri­vi­le­giert sind, sind nach Nr. 1.2. des Anhangs zur NBauO bis 70 m² Grund­flä­che und 4 m Höhe vom Geneh­mi­gungs­er­for­der­nis frei­ge­stellt 11. Das Ergeb­nis des "Abar­bei­tens" kann also durch­aus auch die Fest­stel­lung gewe­sen sein, dass der jewei­li­ge Wei­de­schup­pen gera­de nicht bau­rechts­wid­rig ist.

Solan­ge der Klä­ger Ver­gleichs­fäl­le in dem beschrie­be­nen Umkreis nicht benennt, ist der Beklag­te mit­hin nicht in der Pflicht, Grund­sät­ze eines sys­te­ma­ti­schen Ein­schrei­tens dar­zu­le­gen.

Der Zulas­sungs­an­trag wie­der­holt nicht das in einem in der münd­li­chen Ver­hand­lung des Ver­wal­tungs­ge­richts über­ge­be­nen Schrift­satz ent­hal­te­ne Vor­brin­gen des Klä­gers, dem Klä­ger als blo­ßem Grund­stücks­päch­ter habe die Besei­ti­gung des Unter­stan­des nicht auf­ge­ge­ben wer­den dür­fen; zumin­dest bedür­fe es einer Dul­dungs­an­ord­nung an den Eigen­tü­mer. Dem braucht das Gericht im Hin­blick auf § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht nach­zu­ge­hen, weist aber auf Fol­gen­des hin:

Nach der Recht­spre­chung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts 12 darf einem Mie­ter, der nicht Eigen­tü­mer des Bau­werks ist, man­gels Ver­fü­gungs­be­fug­nis in der Regel die Besei­ti­gung eines Gebäu­des nicht auf­ge­ge­ben wer­den. Es kommt aller­dings in Betracht, dass auch ein Mieter/​Pächter nach § 61 Satz 1 NBauO her­an­ge­zo­gen wer­den kann, vor allem dann, wenn das in Rede ste­hen­de Gebäu­de gemäß § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB ledig­lich Schein­be­stand­teil des Grund­stücks gewor­den ist. Im Sin­ne die­ser Vor­schrift nur zu einem vor­über­ge­hen­den Zweck mit dem Grund­stück ver­bun­den sind nament­lich sol­che Gebäu­de, die ein Päch­ter auf dem Grund­stück errich­tet.

Hier strei­tet eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung dafür, dass das Gebäu­de nach dem Ende der Nut­zungs­zeit wie­der ent­fernt wer­den soll 13. Der Klä­ger hat nicht hin­rei­chend vor­ge­tra­gen, dass der Unter­stand zu einem "ech­ten" Grund­stücks­be­stand­teil gewor­den ist, zumal er sich – wor­auf die ange­grif­fe­ne Ver­fü­gung aus­drück­lich hin­weist – vor Stel­lung sei­nes Bau­an­trags zunächst selbst bereit erklärt hat­te, den Unter­stand frei­wil­lig abzu­bau­en. Unter die­sen Umstän­den liegt es im Übri­gen auch nicht auf der Hand, dass es zur Andro­hung und dem Ein­satz von Zwangs­mit­teln hier einer Dul­dungs­an­ord­nung an den Grund­stücks­ei­gen­tü­mer bedurft hät­te.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 22. August 2011 – 1 LA 4/​11

  1. VG Lüne­burg, Urteil vom 07.12.2010 – 2 A 17/​10[]
  2. BVerfG, Beschl. v. 08.12.2009- 2 BvR 758/​07, NVwZ 2010, 634; Beschl. v. 20.12.2010 – 1 BvR 2011/​10, NVwZ 2011, 546; vgl. Gai­er, NVwZ 2011, 385, 388 ff.[]
  3. VGH Baden-Würt­tem­berg – 8 S 2517/​09, DVBl. 2011, 294[]
  4. vgl. OVG Lüne­burg, Beschluss vom 31.03.2009 – 1 LA 348/​07, BauR 2009, 1569[]
  5. BVerwG, Beschluss vom 01.12.1967 – IV B 23.67, Buch­holz 406.11 § 35 BBauG Nr. 63[]
  6. vgl. z.B. Beschl. v. 21.12.1990 – 4 B 184/​90; Beschl. v. 22.04.1995 – 4 B 55.95, BRS 57 Nr. 248[]
  7. vgl. z.B. Urt. v. 24.09.1977 – I A 218/​74, OVGE 33, 347; Urt. v. 29.10.1993 – 6 L 72/​92, BauR 1994, 92; Urt. v. 26.08.1994 – 1 L 311/​91, BRS 56 Nr. 205; Urt. v. 31.03.1995 – 1 L 4223/​93, BauR 1995, 831[]
  8. - I OVG A 88/​77, Gemein­de 1979, 146; dar­an anknüp­fend Beschl. v. 07.05.2009 – 1 LA 254/​08, n.v. und Beschl. v. 19.05.2010 – 1 ME 81/​10, ZfBR 2010, 585 = Nds­VBl 2010, 302[]
  9. vgl. auch Gro­ße-Suchs­dor­f/­Lin­dor­f/­Schmal­t­z/Wie­chert, a.a.O., § 89 Rdnr. 56: "räum­lich benach­bar­te Fäl­le"[]
  10. OVG Lüne­burg – 1 LB 144/​08, n.v.[]
  11. vgl. OVG Lüne­burg, Urteil vom 08.03.2011 – 1 LB 64/​10, m. n.v.[]
  12. vgl. z.B. Urt. v. 23.09.1976 – I A 111/​75, AgrarR 1977, 241[]
  13. vgl. BGH, Urt. v. 04.07.1984 – VIII ZR 270/​83, BGHZ 92, 70, 73 f[]