Manchmal sind nicht nur die Löhne sittenwidrig niedrig, die in der Zeitarbeitsbranche gezahlt werden, sondern, wie jetzt ein aktuelles Urteil des Bundesgerichtshofs zeigt, auch die Entgelte unangemessen hoch, die dort von den Entleihern verlangt werden, die einen Leiharbeitnehmer übernehmen wollen:
Die Höhe der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Leiharbeitgebers festgesetzten Vergütung, die der einen Leiharbeitnehmer übernehmende Entleiher dem Leiharbeitgeber zu zahlen hat, ist grundsätzlich nicht mehr angemessen im Sinne des § 9 Nr. 3 2. Halbsatz AÜG, wenn sie nicht nach der Dauer des vorangegangenen Verleihs gestaffelt ist. Eine solche Vereinbarung verstößt gegen § 9 Nr. 3 1. Halbsatz AÜG und ist unwirksam.
Damit bewertete der Bundesgerichtshof eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Zeitarbeitsfirma bezüglich der Vermittlungsprovision als nach § 9 Nr. 3 1. Halbsatz AÜG und damit auch zugleich nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB1 unwirksam. Gleichzeitig lehnte der Bundesgerichtshof eine geltungserhaltende Reduktion auf eine noch angemessene Vergütung ab – der den Leiharbeitnehmer in seine eigene Belegschaft übernehmende bisherige Entleiher brauchte mithin hierfür gar nichts an die Zeitarbeitsfirma zu zahlen.
Nach der Vorschrift des § 9 Nr. 3 1. Halbsatz AÜG sind Vereinbarungen unwirksam, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht. Der Bundesgerichtshof2 hat diese Unwirksamkeitsfolge nicht auf ausdrückliche Einstellungsverbote beschränkt, sondern weiter auf sonstige Vereinbarungen zwischen Verleiher und Entleiher erstreckt, die den Wechsel des Arbeitnehmers zum Entleiher verhindern oder wesentlich erschweren. Dementsprechend hat er auf der Grundlage des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. eine vertragliche Bestimmung, wonach der Entleiher dem Verleiher eine Vermittlungsprovision zu zahlen hatte, wenn er den Leiharbeitnehmer vor Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von zwölf Monaten oder innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung übernahm, grundsätzlich für unwirksam gehalten. Der Gesetzgeber hat § 9 Nr. 4 AÜG a.F. als § 9 Nr. 3 AÜG neu gefasst und den Halbsatz 2 angefügt, wonach die gegenüber Einstellungsverboten geltende Unwirksamkeitssanktion die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenen Verleihs erfolgte Vermittlung nicht ausschließt. Demnach ist nunmehr gemäß § 9 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG grundsätzlich die Vereinbarung eines Vermittlungsentgelts bei Arbeitsüberlassung zulässig, auch wenn diese nicht in einer Individualvereinbarung getroffen wird3.
Wenn eine nicht mehr angemessene Provision vereinbart wird, so ist diese aufgrund ihrer wirtschaftlichen Auswirkung geeignet, den Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher zu verhindern oder zumindest wesentlich zu erschweren. Sie kommt in ihren Folgen dem in § 9 Nr. 3 1. Halbsatz AÜG geregelten Einstellungsverbot so nahe, dass auf sie die Anwendung dieser Vorschrift gerechtfertigt ist4.
In dem jetzt vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ist die zwischen den Parteien vereinbarte Vermittlungsprovision nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs bereits deshalb nicht angemessen, weil ihre Höhe nicht nach der Dauer des vorangegangenen Verleihs gestaffelt ist.
Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten bei der Entscheidung der Frage, ob die Vergütungsvereinbarung zwischen Verleiher und Entleiher angemessen ist, die Dauer des vorangegangenen Verleihs, die Höhe des vom Entleiher für den Verleih bereits gezahlten Entgelts und der Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers berücksichtigt werden5. Der Gesetzgeber hat damit hinsichtlich der Dauer des vorangegangenen Verleihs und der Höhe des vom Verleiher für den Verleih bereits gezahlten Entgelts zwei Kriterien für maßgeblich erklärt, die sich im Laufe des Verleihs verändern. Auch das dritte Kriterium, das der Gesetzgeber als Grundlage für die Angemessenheit der Vermittlungsprovision nennt, der Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers, stellt jedenfalls in der Gesamtbetrachtung eine im Laufe des Verleihs veränderbare Größe dar. Die Kosten für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers wie etwa Kosten für Anzeigen, Vorstellungsgespräche, Einarbeitung und Weiterbildung werden sich im Regelfall über die Dauer der Verleihzeit nicht verändern. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass sich durch eine längere Verleihdauer diese Kosten amortisieren, da sie in der Verleihvergütung regelmäßig mit einkalkuliert sein dürften6. Die Einwendung, der Aufwand, den der Arbeitgeber hat, um einen ähnlich qualifizierten Arbeitnehmer auf dem freien Markt zu rekrutieren, lasse sich mangels anerkannter Kriterien nicht zuverlässig ermitteln7, greift nicht durch, da sich jedenfalls die zumindest angefallenen Kosten für Vorstellungsgespräche, Zeitungsanzeigen etc. ermitteln lassen.
Mit in die Bewertung einzustellen sind auch die ersparten Aufwendungen des den Leiharbeiter übernehmenden Arbeitgebers, der sich Vorstellungsgespräche etc. erspart. Diese Kosten verändern sich im Regelfall über die Dauer der Verleihzeit nicht. Mit in den Blick zu nehmen ist auch, welche Kosten der den Leiharbeiter übernehmende Arbeitgeber dadurch erspart, dass der zuvor bei ihm beschäftigte Leiharbeiter sich in sein Arbeitsgebiet schon eingearbeitet hat und er vom Arbeitgeber erprobt werden konnte. Die ersparten Kosten steigen mit zunehmender Dauer der Verleihzeit. Hierbei ist jedoch zu bedenken, dass für die Überlassung des Leiharbeiters und die Tätigkeiten im Betrieb eine Vergütung gezahlt wird, die in der Summe mit der fortschreitenden Dauer des Verleihverhältnisses ansteigt und deshalb diese Kostenvorteile beim Übernehmer ausgleicht8.
Insgesamt betrachtet verändern sich die in die Wertung einfließenden Kriterien überwiegend, was eine Anpassung der Provision für die Übernahme eines Leiharbeitnehmers über die Dauer der Verleihzeit bedingt. Die Auslegung des Begriffs der Angemessenheit in § 9 Nr. 3 2. Halbsatz AÜG entsprechend dem Willen des Gesetzgebers führt im Ergebnis dazu, dass die Vereinbarung einer Vermittlungsprovision die Dauer des Verleihverhältnisses aufnehmen und bei der Höhe der Provision berücksichtigen muss9. Die entgegenstehende Auffassung des Berufungsgerichts, die den Willen des Gesetzgebers ausblendet, kann deswegen nicht durchgreifen. Dem gegenüber ist es vielmehr nicht branchenunüblich10, dass die Leiharbeitsfirmen mit ihren Auftraggebern entsprechende nach der Entleihdauer gestaffelte Vermittlungsprovisionen vereinbaren11.
Eine Reduzierung der Vermittlungsprovision auf das angemessene Maß nach § 655 Satz 1 BGB scheidet im vorliegenden Fall aus. Die Vorschrift ist nicht anwendbar. Voraussetzung dafür wäre, dass für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Dienstvertrags oder für die Vermittlung eines solchen ein unverhältnismäßig hoher Maklerlohn vereinbart worden ist. Eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung hat die Klägerin hier jedoch nicht erbracht. Der von der Klägerin und der Beklagten geschlossene Arbeitnehmerüberlassungsvertrag/Personalvermittlungsvertrag richtete sich primär auf die Arbeitnehmerüberlassung. Die Vermittlungsprovision ist allein daran geknüpft, dass die entleihende Beklagte mit dem Leiharbeitnehmer ein Beschäftigungsverhältnis begründet12.
Im Übrigen steht der Schutzzweck des § 9 Nr. 3 AÜG einer Anwendung des § 655 entgegen13. Das Verbot, dem Entleiher zu untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht, dient dem Zweck, dem Leiharbeitnehmer die Chance des Wechsels auf einen anderen Arbeitsplatz – möglichst einen Dauerarbeitsplatz beim Entleiher – zu wahren14. Die Einfügung des 2. Halbsatzes in § 9 Nr. 3 AÜG, die die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher nicht ausschließt, hatte den Hintergrund, dass der Gesetzgeber Verleih und Vermittlung als ineinander übergehende Geschäfte ansah, die von der Privatautonomie geschützt seien. Solange die Höhe des zwischen dem Verleiher und Entleiher vereinbarten Vermittlungsentgelts nicht faktisch den sozialpolitisch durchaus erwünschten Wechsel eines Leiharbeitnehmers zum Entleiher erschwere, müssten derartige vertragliche Abreden zulässig sein15. Die Verhinderung des sozialpolitisch durchaus wünschenswerten Wechsels zum Entleiher ist aber bereits durch die Vereinbarung einer überhöhten Vermittlungsprovision beeinträchtigt, selbst wenn diese gemäß § 655 BGB auf eine angemessene Provision reduziert werden könnte. Zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Übernahme des Leiharbeitnehmers weiß der Entleiher nicht, welche Kosten ihm tatsächlich entstehen, so er denn nicht bereit ist, die überhöhte Vermittlungsprovision zu zahlen. Allein diese Unsicherheit ist geeignet, den Entleiher davon abzuhalten, den Leiharbeitnehmer einzustellen. Die Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers, deren Schutz das Gesetz ganz wesentlich im Blick hat16, wird deshalb bereits durch die Vereinbarung der überhöhten Provision beeinträchtigt, auch wenn eine Reduzierung im gerichtlichen Verfahren später möglich wäre. Der Schutz der Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers, sein Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes und insbesondere auf Eingehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nach Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses steht deshalb einer Anwendung des § 655 BGB entgegen.
Aus dem gleichen Grund scheidet auch eine geltungserhaltende Reduktion der die Vermittlungsprovision beinhaltenden Allgemeinen Geschäftsbedingung aus17.
Eine Klausel ohne Abstufung der Vermittlungsprovision entsprechend der Dauer der Verleihzeit kann nach allem deshalb nur in Betracht kommen, wenn die Vermittlungsprovision von der Höhe her so niedrig bemessen ist, dass sie in jedem denkbaren Fall als angemessen bezeichnet werden müsste und eine Abstufung der Zeit nach deswegen aufgrund der Höhe nicht erforderlich ist. Dies kann bei einer Provision wie im vorliegenden Fall in Höhe des 200fachen Stundenverrechnungssatzes jedoch ausgeschlossen werden. Die Angemessenheit der Provisionshöhe richtet sich dabei ganz wesentlich nach dem in den beteiligten Wirtschaftskreisen Üblichen.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. März 2010 – III ZR 240/09
- vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2006 – III ZR 82/06, NJW 2007, 764, 765 Rn. 15[↩]
- BGHZ 155, 311, 314 f[↩]
- BGH, Urteil vom 07.12.2006 – III ZR 82/06, NJW 2007, 764, 765 Rn. 14[↩]
- vgl. BGHZ 155, 311, 315; Mengel in: Thüsing, AÜG, 2005, § 9 Rn. 54; Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl., § 9 Rn. 192[↩]
- BT-Drs. 15/1749 S. 29; BT-Drs. 15/6008 S. 11[↩]
- vgl. Boemke/Lembke aaO § 9 Rn. 188; Lembke/Fesenmeyer DB 2007, 801, 803[↩]
- Benkert BB 2004, 998, 999[↩]
- Boemke/Lembke aaO § 9 Rn. 188; Lembke/Fesenmeyer DB 2007, 801, 803[↩]
- Sandmann/Marschall/ Schneider, AÜG, [November 2008] Art. 1 § 9 Anm. 29; Ulrici in: Hümmerich/ Boecken/Düwell, Anwaltskommentar Arbeitsrecht, 2. Aufl., § 9 AÜG Rn. 30; Boemke/Lembke aaO § 9 Rn. 189; Lembke/Fesenmeyer, DB 2007, 801, 803; Rambach/Begerau BB 2002, 937, 938; Dahl PERSONAL 2007, 52, 53; kritisch Benkert BB 2004, 998, 999; a.A. Schüren in: Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl., § 9 Rn. 82[↩]
- zur Berücksichtigung dieses Umstandes vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2006, a.a.O.; Boemke/Lembke, aaO § 9 Rn. 187; Ulrici aaO; ErfK/Wank, 10. Aufl., § 9 AÜG Rn. 10; Kalb in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar, 3. Aufl., § 9 AÜG Rn. 14; Schüren aaO § 9 Rn. 82; a.A. Ulber, AÜG, 2008, § 9 Rn. 107[↩]
- vgl. Rambach/Begerau BB 2002, 937, 938[↩]
- vgl. BGHZ 155, 311, 317 f[↩]
- vgl. Schüren aaO § 9 Rn. 78; Boemke/Lembke aaO § 9 Rn. 192; Ulrici aaO § 9 AÜG Rn. 31; Mengel aaO § 9 Rn. 54; a.A. Münch-KommBGB/Roth, 5. Aufl., § 655 Rn. 4; Riedle LMK 2007, 213195[↩]
- BGHZ 155, 311, 317[↩]
- vgl. BT-Drs. 15/1728, S. 146; BT-Drs. 15/1749, S. 29; BGH, Urteil vom 07.12.2006 – III ZR 82/06, NJW 2007, 764, 765[↩]
- vgl. BGH, Urteil in BGHZ 155, 311, 313 f[↩]
- Boemke/Lembke, a.a.O., § 9 Rn. 192; Ulrici aaO § 9 AÜG Rn. 31[↩]
