Über­höh­te Ent­schä­di­gung bei Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers

Manch­mal sind nicht nur die Löh­ne sit­ten­wid­rig nied­rig, die in der Zeit­ar­beits­bran­che gezahlt wer­den, son­dern, wie jetzt ein aktu­el­les Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs zeigt, auch die Ent­gel­te unan­ge­mes­sen hoch, die dort von den Ent­lei­hern ver­langt wer­den, die einen Leih­ar­beit­neh­mer über­neh­men wol­len:

Über­höh­te Ent­schä­di­gung bei Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers

Die Höhe der in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eines Leih­ar­beit­ge­bers fest­ge­setz­ten Ver­gü­tung, die der einen Leih­ar­beit­neh­mer über­neh­men­de Ent­lei­her dem Leih­ar­beit­ge­ber zu zah­len hat, ist grund­sätz­lich nicht mehr ange­mes­sen im Sin­ne des § 9 Nr. 3 2. Halb­satz AÜG, wenn sie nicht nach der Dau­er des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­leihs gestaf­felt ist. Eine sol­che Ver­ein­ba­rung ver­stößt gegen § 9 Nr. 3 1. Halb­satz AÜG und ist unwirk­sam.

Damit bewer­te­te der Bun­des­ge­richts­hof eine Klau­sel in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen einer Zeit­ar­beits­fir­ma bezüg­lich der Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on als nach § 9 Nr. 3 1. Halb­satz AÜG und damit auch zugleich nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB 1 unwirk­sam. Gleich­zei­tig lehn­te der Bun­des­ge­richts­hof eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on auf eine noch ange­mes­se­ne Ver­gü­tung ab – der den Leih­ar­beit­neh­mer in sei­ne eige­ne Beleg­schaft über­neh­men­de bis­he­ri­ge Ent­lei­her brauch­te mit­hin hier­für gar nichts an die Zeit­ar­beits­fir­ma zu zah­len.

Nach der Vor­schrift des § 9 Nr. 3 1. Halb­satz AÜG sind Ver­ein­ba­run­gen unwirk­sam, die dem Ent­lei­her unter­sa­gen, den Leih­ar­beit­neh­mer zu einem Zeit­punkt ein­zu­stel­len, in dem des­sen Arbeits­ver­hält­nis zum Ver­lei­her nicht mehr besteht. Der Bun­des­ge­richts­hof 2 hat die­se Unwirk­sam­keits­fol­ge nicht auf aus­drück­li­che Ein­stel­lungs­ver­bo­te beschränkt, son­dern wei­ter auf sons­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her erstreckt, die den Wech­sel des Arbeit­neh­mers zum Ent­lei­her ver­hin­dern oder wesent­lich erschwe­ren. Dem­entspre­chend hat er auf der Grund­la­ge des § 9 Nr. 4 AÜG a.F. eine ver­trag­li­che Bestim­mung, wonach der Ent­lei­her dem Ver­lei­her eine Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on zu zah­len hat­te, wenn er den Leih­ar­beit­neh­mer vor Ablauf der gesetz­lich gere­gel­ten maxi­ma­len Über­las­sungs­dau­er von zwölf Mona­ten oder inner­halb von sechs Mona­ten nach der Über­las­sung über­nahm, grund­sätz­lich für unwirk­sam gehal­ten. Der Gesetz­ge­ber hat § 9 Nr. 4 AÜG a.F. als § 9 Nr. 3 AÜG neu gefasst und den Halb­satz 2 ange­fügt, wonach die gegen­über Ein­stel­lungs­ver­bo­ten gel­ten­de Unwirk­sam­keits­sank­ti­on die Ver­ein­ba­rung einer ange­mes­se­nen Ver­gü­tung zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her für die nach vor­an­ge­gan­ge­nem Ver­leih oder mit­tels vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­leihs erfolg­te Ver­mitt­lung nicht aus­schließt. Dem­nach ist nun­mehr gemäß § 9 Nr. 3 Halb­satz 2 AÜG grund­sätz­lich die Ver­ein­ba­rung eines Ver­mitt­lungs­ent­gelts bei Arbeits­über­las­sung zuläs­sig, auch wenn die­se nicht in einer Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung getrof­fen wird 3.

Wenn eine nicht mehr ange­mes­se­ne Pro­vi­si­on ver­ein­bart wird, so ist die­se auf­grund ihrer wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kung geeig­net, den Wech­sel des Leih­ar­beit­neh­mers zum Ent­lei­her zu ver­hin­dern oder zumin­dest wesent­lich zu erschwe­ren. Sie kommt in ihren Fol­gen dem in § 9 Nr. 3 1. Halb­satz AÜG gere­gel­ten Ein­stel­lungs­ver­bot so nahe, dass auf sie die Anwen­dung die­ser Vor­schrift gerecht­fer­tigt ist 4.

In dem jetzt vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist die zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­te Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on nach dem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs bereits des­halb nicht ange­mes­sen, weil ihre Höhe nicht nach der Dau­er des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­leihs gestaf­felt ist.

Nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers soll­ten bei der Ent­schei­dung der Fra­ge, ob die Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her ange­mes­sen ist, die Dau­er des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­leihs, die Höhe des vom Ent­lei­her für den Ver­leih bereits gezahl­ten Ent­gelts und der Auf­wand für die Gewin­nung eines ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mers berück­sich­tigt wer­den 5. Der Gesetz­ge­ber hat damit hin­sicht­lich der Dau­er des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­leihs und der Höhe des vom Ver­lei­her für den Ver­leih bereits gezahl­ten Ent­gelts zwei Kri­te­ri­en für maß­geb­lich erklärt, die sich im Lau­fe des Ver­leihs ver­än­dern. Auch das drit­te Kri­te­ri­um, das der Gesetz­ge­ber als Grund­la­ge für die Ange­mes­sen­heit der Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on nennt, der Auf­wand für die Gewin­nung eines ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mers, stellt jeden­falls in der Gesamt­be­trach­tung eine im Lau­fe des Ver­leihs ver­än­der­ba­re Grö­ße dar. Die Kos­ten für die Gewin­nung eines ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mers wie etwa Kos­ten für Anzei­gen, Vor­stel­lungs­ge­sprä­che, Ein­ar­bei­tung und Wei­ter­bil­dung wer­den sich im Regel­fall über die Dau­er der Ver­leih­zeit nicht ver­än­dern. Zu berück­sich­ti­gen ist jedoch, dass sich durch eine län­ge­re Ver­leih­dau­er die­se Kos­ten amor­ti­sie­ren, da sie in der Ver­leih­ver­gü­tung regel­mä­ßig mit ein­kal­ku­liert sein dürf­ten 6. Die Ein­wen­dung, der Auf­wand, den der Arbeit­ge­ber hat, um einen ähn­lich qua­li­fi­zier­ten Arbeit­neh­mer auf dem frei­en Markt zu rekru­tie­ren, las­se sich man­gels aner­kann­ter Kri­te­ri­en nicht zuver­läs­sig ermit­teln 7, greift nicht durch, da sich jeden­falls die zumin­dest ange­fal­le­nen Kos­ten für Vor­stel­lungs­ge­sprä­che, Zei­tungs­an­zei­gen etc. ermit­teln las­sen.

Mit in die Bewer­tung ein­zu­stel­len sind auch die erspar­ten Auf­wen­dun­gen des den Leih­ar­bei­ter über­neh­men­den Arbeit­ge­bers, der sich Vor­stel­lungs­ge­sprä­che etc. erspart. Die­se Kos­ten ver­än­dern sich im Regel­fall über die Dau­er der Ver­leih­zeit nicht. Mit in den Blick zu neh­men ist auch, wel­che Kos­ten der den Leih­ar­bei­ter über­neh­men­de Arbeit­ge­ber dadurch erspart, dass der zuvor bei ihm beschäf­tig­te Leih­ar­bei­ter sich in sein Arbeits­ge­biet schon ein­ge­ar­bei­tet hat und er vom Arbeit­ge­ber erprobt wer­den konn­te. Die erspar­ten Kos­ten stei­gen mit zuneh­men­der Dau­er der Ver­leih­zeit. Hier­bei ist jedoch zu beden­ken, dass für die Über­las­sung des Leih­ar­bei­ters und die Tätig­kei­ten im Betrieb eine Ver­gü­tung gezahlt wird, die in der Sum­me mit der fort­schrei­ten­den Dau­er des Ver­leih­ver­hält­nis­ses ansteigt und des­halb die­se Kos­ten­vor­tei­le beim Über­neh­mer aus­gleicht 8.

Ins­ge­samt betrach­tet ver­än­dern sich die in die Wer­tung ein­flie­ßen­den Kri­te­ri­en über­wie­gend, was eine Anpas­sung der Pro­vi­si­on für die Über­nah­me eines Leih­ar­beit­neh­mers über die Dau­er der Ver­leih­zeit bedingt. Die Aus­le­gung des Begriffs der Ange­mes­sen­heit in § 9 Nr. 3 2. Halb­satz AÜG ent­spre­chend dem Wil­len des Gesetz­ge­bers führt im Ergeb­nis dazu, dass die Ver­ein­ba­rung einer Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on die Dau­er des Ver­leih­ver­hält­nis­ses auf­neh­men und bei der Höhe der Pro­vi­si­on berück­sich­ti­gen muss 9. Die ent­ge­gen­ste­hen­de Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts, die den Wil­len des Gesetz­ge­bers aus­blen­det, kann des­we­gen nicht durch­grei­fen. Dem gegen­über ist es viel­mehr nicht bran­chen­un­üb­lich 10, dass die Leih­ar­beits­fir­men mit ihren Auf­trag­ge­bern ent­spre­chen­de nach der Ent­leih­dau­er gestaf­fel­te Ver­mitt­lungs­pro­vi­sio­nen ver­ein­ba­ren 11.

Eine Redu­zie­rung der Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on auf das ange­mes­se­ne Maß nach § 655 Satz 1 BGB schei­det im vor­lie­gen­den Fall aus. Die Vor­schrift ist nicht anwend­bar. Vor­aus­set­zung dafür wäre, dass für den Nach­weis der Gele­gen­heit zum Abschluss eines Dienst­ver­trags oder für die Ver­mitt­lung eines sol­chen ein unver­hält­nis­mä­ßig hoher Mak­ler­lohn ver­ein­bart wor­den ist. Eine Nach­weis- oder Ver­mitt­lungs­leis­tung hat die Klä­ge­rin hier jedoch nicht erbracht. Der von der Klä­ge­rin und der Beklag­ten geschlos­se­ne Arbeitnehmerüberlassungsvertrag/​Personalvermittlungsvertrag rich­te­te sich pri­mär auf die Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Die Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on ist allein dar­an geknüpft, dass die ent­lei­hen­de Beklag­te mit dem Leih­ar­beit­neh­mer ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis begrün­det 12.

Im Übri­gen steht der Schutz­zweck des § 9 Nr. 3 AÜG einer Anwen­dung des § 655 ent­ge­gen 13. Das Ver­bot, dem Ent­lei­her zu unter­sa­gen, den Leih­ar­beit­neh­mer zu einem Zeit­punkt ein­zu­stel­len, in dem des­sen Arbeits­ver­hält­nis zum Ver­lei­her nicht mehr besteht, dient dem Zweck, dem Leih­ar­beit­neh­mer die Chan­ce des Wech­sels auf einen ande­ren Arbeits­platz – mög­lichst einen Dau­er­ar­beits­platz beim Ent­lei­her – zu wah­ren 14. Die Ein­fü­gung des 2. Halb­sat­zes in § 9 Nr. 3 AÜG, die die Ver­ein­ba­rung einer ange­mes­se­nen Ver­gü­tung zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her nicht aus­schließt, hat­te den Hin­ter­grund, dass der Gesetz­ge­ber Ver­leih und Ver­mitt­lung als inein­an­der über­ge­hen­de Geschäf­te ansah, die von der Pri­vat­au­to­no­mie geschützt sei­en. Solan­ge die Höhe des zwi­schen dem Ver­lei­her und Ent­lei­her ver­ein­bar­ten Ver­mitt­lungs­ent­gelts nicht fak­tisch den sozi­al­po­li­tisch durch­aus erwünsch­ten Wech­sel eines Leih­ar­beit­neh­mers zum Ent­lei­her erschwe­re, müss­ten der­ar­ti­ge ver­trag­li­che Abre­den zuläs­sig sein 15. Die Ver­hin­de­rung des sozi­al­po­li­tisch durch­aus wün­schens­wer­ten Wech­sels zum Ent­lei­her ist aber bereits durch die Ver­ein­ba­rung einer über­höh­ten Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on beein­träch­tigt, selbst wenn die­se gemäß § 655 BGB auf eine ange­mes­se­ne Pro­vi­si­on redu­ziert wer­den könn­te. Zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung über die Über­nah­me des Leih­ar­beit­neh­mers weiß der Ent­lei­her nicht, wel­che Kos­ten ihm tat­säch­lich ent­ste­hen, so er denn nicht bereit ist, die über­höh­te Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on zu zah­len. Allein die­se Unsi­cher­heit ist geeig­net, den Ent­lei­her davon abzu­hal­ten, den Leih­ar­beit­neh­mer ein­zu­stel­len. Die Berufs­frei­heit des Leih­ar­beit­neh­mers, deren Schutz das Gesetz ganz wesent­lich im Blick hat 16, wird des­halb bereits durch die Ver­ein­ba­rung der über­höh­ten Pro­vi­si­on beein­träch­tigt, auch wenn eine Redu­zie­rung im gericht­li­chen Ver­fah­ren spä­ter mög­lich wäre. Der Schutz der Berufs­frei­heit des Leih­ar­beit­neh­mers, sein Recht auf freie Wahl des Arbeits­plat­zes und ins­be­son­de­re auf Ein­ge­hung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem Ent­lei­her nach Been­di­gung des Leih­ar­beits­ver­hält­nis­ses steht des­halb einer Anwen­dung des § 655 BGB ent­ge­gen.

Aus dem glei­chen Grund schei­det auch eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on der die Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on beinhal­ten­den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung aus 17.

Eine Klau­sel ohne Abstu­fung der Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on ent­spre­chend der Dau­er der Ver­leih­zeit kann nach allem des­halb nur in Betracht kom­men, wenn die Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on von der Höhe her so nied­rig bemes­sen ist, dass sie in jedem denk­ba­ren Fall als ange­mes­sen bezeich­net wer­den müss­te und eine Abstu­fung der Zeit nach des­we­gen auf­grund der Höhe nicht erfor­der­lich ist. Dies kann bei einer Pro­vi­si­on wie im vor­lie­gen­den Fall in Höhe des 200fachen Stun­den­ver­rech­nungs­sat­zes jedoch aus­ge­schlos­sen wer­den. Die Ange­mes­sen­heit der Pro­vi­si­ons­hö­he rich­tet sich dabei ganz wesent­lich nach dem in den betei­lig­ten Wirt­schafts­krei­sen Übli­chen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. März 2010 – III ZR 240/​09

  1. vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2006 – III ZR 82/​06, NJW 2007, 764, 765 Rn. 15[]
  2. BGHZ 155, 311, 314 f[]
  3. BGH, Urteil vom 07.12.2006 – III ZR 82/​06, NJW 2007, 764, 765 Rn. 14[]
  4. vgl. BGHZ 155, 311, 315; Men­gel in: Thü­s­ing, AÜG, 2005, § 9 Rn. 54; Boemke/​Lembke, AÜG, 2. Aufl., § 9 Rn. 192[]
  5. BT-Drs. 15/​1749 S. 29; BT-Drs. 15/​6008 S. 11[]
  6. vgl. Boemke/​Lembke aaO § 9 Rn. 188; Lembke/​Fesenmeyer DB 2007, 801, 803[]
  7. Ben­kert BB 2004, 998, 999[]
  8. Boemke/​Lembke aaO § 9 Rn. 188; Lembke/​Fesenmeyer DB 2007, 801, 803[]
  9. Sandmann/​Marschall/​Schnei­der, AÜG, [Novem­ber 2008] Art. 1 § 9 Anm. 29; Ulri­ci in: Hümmerich/​Boecken/​Düwell, Anwalts­kom­men­tar Arbeits­recht, 2. Aufl., § 9 AÜG Rn. 30; Boemke/​Lembke aaO § 9 Rn. 189; Lembke/​Fesenmeyer, DB 2007, 801, 803; Rambach/​Begerau BB 2002, 937, 938; Dahl PERSONAL 2007, 52, 53; kri­tisch Ben­kert BB 2004, 998, 999; a.A. Schü­ren in: Schüren/​Hamann, AÜG, 3. Aufl., § 9 Rn. 82[]
  10. zur Berück­sich­ti­gung die­ses Umstan­des vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2006, a.a.O.; Boemke/​Lembke, aaO § 9 Rn. 187; Ulri­ci aaO; ErfK/​Wank, 10. Aufl., § 9 AÜG Rn. 10; Kalb in: Henssler/​Willemsen/​Kalb, Arbeits­rechts­kom­men­tar, 3. Aufl., § 9 AÜG Rn. 14; Schü­ren aaO § 9 Rn. 82; a.A. Ulb­er, AÜG, 2008, § 9 Rn. 107[]
  11. vgl. Rambach/​Begerau BB 2002, 937, 938[]
  12. vgl. BGHZ 155, 311, 317 f[]
  13. vgl. Schü­ren aaO § 9 Rn. 78; Boemke/​Lembke aaO § 9 Rn. 192; Ulri­ci aaO § 9 AÜG Rn. 31; Men­gel aaO § 9 Rn. 54; a.A. Münch-KommBG­B/Roth, 5. Aufl., § 655 Rn. 4; Ried­le LMK 2007, 213195[]
  14. BGHZ 155, 311, 317[]
  15. vgl. BT-Drs. 15/​1728, S. 146; BT-Drs. 15/​1749, S. 29; BGH, Urteil vom 07.12.2006 – III ZR 82/​06, NJW 2007, 764, 765[]
  16. vgl. BGH, Urteil in BGHZ 155, 311, 313 f[]
  17. Boemke/​Lembke, a.a.O., § 9 Rn. 192; Ulri­ci aaO § 9 AÜG Rn. 31[]