Ent­loh­nung von Leiharbeitnehmern

Zur Klä­rung von Fra­gen im Zusam­men­hang mit der Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern und Stamm­ar­beit­neh­mern durch Tarif­ver­trag hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on gerichtet:

Ent­loh­nung von Leiharbeitnehmern

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on wird gemäß Art. 267 AEUV um Vor­ab­ent­schei­dung über fol­gen­de Fra­gen ersucht:

  1. Wie defi­niert sich der Begriff des „Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern“ in Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 19. Novem­ber 2008 über Leih­ar­beit, umfasst er ins­be­son­de­re mehr als das, was natio­na­les und Uni­ons­recht als Schutz für alle Arbeit­neh­mer zwin­gend vorgeben?
  2. Wel­che Vor­aus­set­zun­gen und Kri­te­ri­en müs­sen erfüllt sein für die Annah­me, von dem in Art. 5 Abs. 1 Richt­li­nie 2008/​104/​EG fest­ge­leg­ten Grund­satz der Gleich­be­hand­lung abwei­chen­de Rege­lun­gen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern in einem Tarif­ver­trag sei­en unter Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern erfolgt? 
    1. Ist die Prü­fung der Ach­tung des Gesamt­schut­zes – abs­trakt – auf die tarif­li­chen Arbeits­be­din­gun­gen der unter den Gel­tungs­be­reich eines sol­chen Tarif­ver­trags fal­len­den Leih­ar­beit­neh­mer bezo­gen oder ist eine ver­glei­chen­de, wer­ten­de Betrach­tung zwi­schen den tarif­li­chen und den Arbeits­be­din­gun­gen gebo­ten, die in dem Unter­neh­men bestehen, in das die Leih­ar­beit­neh­mer über­las­sen wer­den (Ent­lei­her)?
    2. Ver­langt bei einer Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Bezug auf das Arbeits­ent­gelt die in Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG vor­ge­ge­be­ne Ach­tung des Gesamt­schut­zes, dass zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis besteht?
  3. Müs­sen die Vor­aus­set­zun­gen und Kri­te­ri­en für die Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern iSd. Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG den Sozi­al­part­nern vom natio­na­len Gesetz­ge­ber vor­ge­ge­ben wer­den, wenn er ihnen die Mög­lich­keit ein­räumt, Tarif­ver­trä­ge zu schlie­ßen, die von dem Gebot der Gleich­be­hand­lung abwei­chen­de Rege­lun­gen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern ent­hal­ten, und das natio­na­le Tarif­sys­tem Anfor­de­run­gen vor­sieht, die zwi­schen den Tarif­ver­trags­par­tei­en einen ange­mes­se­nen Inter­es­sen­aus­gleich erwar­ten las­sen (sog. Rich­tig­keits­ge­währ von Tarifverträgen)?
  4. Falls die drit­te Fra­ge bejaht wird: 
    1. Ist die Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern iSd. Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG gewahrt mit gesetz­li­chen Rege­lun­gen, die wie die seit dem 1. April 2017 gel­ten­de Fas­sung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes eine Lohn­un­ter­gren­ze für Leih­ar­beit­neh­mer, eine Höchst­dau­er für die Über­las­sung an den­sel­ben Ent­lei­her, eine zeit­li­che Begren­zung der Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Bezug auf das Arbeits­ent­gelt, die Nicht­gel­tung einer vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung abwei­chen­den tarif­li­chen Rege­lung für Leih­ar­beit­neh­mer, die in den letz­ten sechs Mona­ten vor der Über­las­sung an den Ent­lei­her bei die­sem oder einem Arbeit­ge­ber, der mit dem Ent­lei­her einen Kon­zern iSd. § 18 Akti­en­ge­set­zes bil­det, aus­ge­schie­den sind sowie die Ver­pflich­tung des Ent­lei­hers, dem Leih­ar­beit­neh­mer grund­sätz­lich unter den glei­chen Bedin­gun­gen, wie sie für Stamm­ar­beit­neh­mer gel­ten, Zugang zu den Gemein­schafts­ein­rich­tun­gen oder ‑diens­ten (wie ins­be­son­de­re Kin­der­be­treu­ungs­ein­rich­tun­gen, Gemein­schafts­ver­pfle­gung und Beför­de­rungs­mit­tel), zu gewäh­ren, vorsehen?
    2. Falls dies bejaht wird:
      Gilt das auch dann, wenn in ent­spre­chen­den gesetz­li­chen Rege­lun­gen wie in der bis zum 31. März 2017 gel­ten­den Fas­sung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes eine zeit­li­che Begren­zung der Abwei­chung vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Bezug auf das Arbeits­ent­gelt nicht vor­ge­se­hen ist und das Erfor­der­nis, dass die Über­las­sung nur „vor­über­ge­hend“ sein darf, zeit­lich nicht kon­kre­ti­siert wird?
  5. Falls die drit­te Fra­ge ver­neint wird:
    Dür­fen die natio­na­len Gerich­te bei vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung abwei­chen­den Rege­lun­gen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern durch Tarif­ver­trä­ge gemäß Art. 5 Abs. 3 Richt­li­nie 2008/​104/​EG die­se Tarif­ver­trä­ge ohne Ein­schrän­kung dar­auf­hin über­prü­fen, ob die Abwei­chun­gen unter Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern erfolgt sind oder gebie­ten Art. 28 GRC und/​oder der Hin­weis auf die „Auto­no­mie der Sozi­al­part­ner“ im Erwä­gungs­grund 19 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG, den Tarif­ver­trags­par­tei­en in Bezug auf die Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern einen gericht­lich nur beschränkt über­prüf­ba­ren Beur­tei­lungs­spiel­raum ein­zu­räu­men und – wenn ja – wie weit reicht dieser?

In dem der­zeit beim Bun­des­ar­beits­ge­richt anhän­gi­gen Streit­fall war die kla­gen­de Arbeit­neh­me­rin, Mit­glied der Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft (ver.di), von April 2016 bis April 2017 auf­grund eines befris­te­ten Arbeits­ver­trags bei der beklag­ten Arbeit­ge­be­rin, die gewerb­lich Arbeit­neh­mer­über­las­sung betreibt, als Leih­ar­beit­neh­me­rin beschäf­tigt. Sie war einem Unter­neh­men des Ein­zel­han­dels für des­sen Aus­lie­fe­rungs­la­ger als Kom­mis­sio­nie­re­rin über­las­sen. Für ihre Tätig­keit erhielt die Arbeit­neh­me­rin zuletzt einen Stun­den­lohn von 9,23 Euro brut­to. Der Inter­es­sen­ver­band Deut­scher Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men (iGZ e.V.), des­sen Mit­glied die Arbeit­ge­be­rin ist, hat mit meh­re­ren Gewerk­schaf­ten des DGB – dar­un­ter ver.di – Mantel‑, Ent­geltrah­men- und Ent­gelt­ta­rif­ver­trä­ge geschlos­sen, die eine Abwei­chung von dem in § 8 Abs. 1 AÜG ver­an­ker­ten Grund­satz der Gleich­stel­lung vor­se­hen, ins­be­son­de­re auch eine gerin­ge­re Ver­gü­tung als die­je­ni­ge, die Stamm­ar­beit­neh­mer im Ent­leih­be­trieb erhalten.

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Die Arbeit­neh­me­rin meint, die­se Tarif­ver­trä­ge sei­en mit Uni­ons­recht (Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG) nicht ver­ein­bar. Mit ihrer Kla­ge hat sie für den Zeit­raum Janu­ar bis April 2017 Dif­fe­renz­ver­gü­tung unter dem Gesichts­punkt des Equal Pay ver­langt und vor­ge­tra­gen, ver­gleich­ba­re Stamm­ar­beit­neh­mer bei der Ent­lei­he­rin wür­den nach dem Lohn­ta­rif­ver­trag für die gewerb­li­chen Arbeit­neh­mer im Ein­zel­han­del in Bay­ern ver­gü­tet und hät­ten im Streit­zeit­raum einen Stun­den­lohn von 13,64 Euro brut­to erhal­ten. Die Arbeit­ge­be­rin ist dage­gen der Auf­fas­sung, auf­grund der bei­der­sei­ti­gen Tarif­ge­bun­den­heit schul­de sie nur die für Leih­ar­beit­neh­mer vor­ge­se­he­ne tarif­li­che Ver­gü­tung, Uni­ons­recht sei nicht verletzt.

Das Arbeits­ge­richt hat die Kla­ge ab‑, das Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg die Beru­fung der Arbeit­neh­me­rin zurück­ge­wie­sen [1]. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zuge­las­se­nen Revi­si­on ver­folgt die Arbeit­neh­me­rin nun ihre Kla­ge vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt weiter.

Art. 5 Abs. 1 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG sieht vor, dass die wesent­li­chen Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen der Leih­ar­beit­neh­mer wäh­rend der Dau­er ihrer Über­las­sung an ein ent­lei­hen­des Unter­neh­men min­des­tens den­je­ni­gen ent­spre­chen müs­sen, die für sie gel­ten wür­den, wenn sie von dem ent­lei­hen­den Unter­neh­men unmit­tel­bar für den glei­chen Arbeits­platz ein­ge­stellt wor­den wären (Grund­satz der Gleich­be­hand­lung). Aller­dings gestat­tet Art. 5 Abs. 3 der genann­ten Richt­li­nie den Mit­glieds­staa­ten, den Sozi­al­part­nern die Mög­lich­keit ein­zu­räu­men, Tarif­ver­trä­ge zu schlie­ßen, die unter Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern beim Arbeits­ent­gelt und den sons­ti­gen Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen vom Grund­satz der Gleich­be­hand­lung abwei­chen. Eine Defi­ni­ti­on des „Gesamt­schut­zes“ ent­hält die Richt­li­nie nicht, sein Inhalt und die Vor­aus­set­zun­gen für sei­ne „Ach­tung“ sind im Schrift­tum umstrit­ten. Zur Klä­rung der im Zusam­men­hang mit der von Art. 5 Abs. 3 der Richt­li­nie 2008/​104/​EG ver­lang­ten Ach­tung des Gesamt­schut­zes von Leih­ar­beit­neh­mern auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen hat der Senat ent­spre­chend sei­ner Ver­pflich­tung aus Art. 267 AEUV den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on um eine Vor­ab­ent­schei­dung ersucht.

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Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 16. Dezem­ber 2020 – 5 AZR 143/​19 (A)

  1. LAG Nürn­berg, Urteil vom 07.03.2019 – 5 Sa 230/​18[]

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