Einigungsstelle – und die Vergütung des außerbetrieblichen Beisitzers

Nach § 76a Abs. 3 BetrVG hat der außerbetriebliche Beisitzer einer Einigungsstelle gegenüber dem Arbeitgeber Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit. Dabei hat ein umsatzsteuerpflichtiger Beisitzer einer Einigungsstelle einen Anspruch auf Erstattung der auf die Vergütung entfallenden Umsatzsteuer1. Einer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber bedarf es hierüber nicht2. Die Umsatzsteuer ist keine eigenständige Honorarforderung, sondern Teil von ihr, die aufgrund umsatzsteuerrechtlicher Bestimmungen lediglich gesondert auszuweisen ist (§ 14 Abs. 4 Satz 1 Nr. 8 UStG).

Einigungsstelle – und die Vergütung des außerbetrieblichen Beisitzers

Umsatzsteuer[↑]

Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erstattung der Umsatzsteuer entsteht nicht allein dadurch, dass der Beisitzer die Umsatzsteuer in der Rechnung ausweist. Zwar ist in § 14c Abs. 2 UStG bestimmt, dass derjenige, der in einer Rechnung einen Steuerbetrag gesondert ausweist, obwohl er hierzu nicht berechtigt ist (unberechtigter Steuerausweis), den ausgewiesenen Betrag schuldet. Diese Regelung bezieht sich aber nur auf das Verhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Staat. Der Rechnungsempfänger ist aufgrund einer solchen Rechnung nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt3. Daher ist der Arbeitgeber bei einem unberechtigten Steuerausweis durch den Beisitzer einer Einigungsstelle nicht verpflichtet, die Umsatzsteuer im Rahmen des § 76a Abs. 3 BetrVG zu erstatten.

Allein aufgrund der Angabe des Beisitzers, er erziele weniger als 17.500, 00 € an Umsätzen aus selbständiger Tätigkeit pro Jahr, darf das Gericht nicht annehmen, dieser sei Kleinunternehmer im Sinne von § 19 UStG und deshalb von der Umsatzsteuer befreit.

Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 UStG wird die für Umsätze iSd. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG geschuldete Umsatzsteuer von Unternehmern, die im Inland oder in den in § 1 Abs. 3 UStG bezeichneten Gebieten ansässig sind, nicht erhoben, wenn der in Satz 2 bezeichnete Umsatz zzgl. der darauf entfallenden Steuer im vorangegangenen Kalenderjahr 17.500, 00 € nicht überstiegen hat und im laufenden Kalenderjahr 50.000, 00 € voraussichtlich nicht übersteigen wird (sog. Kleinunternehmer).

Das Landesarbeitsgericht hat im hier entschiedenen Fall bereits keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, in welchen Jahren der Beisitzer Einkünfte unterhalb der Schwelle von 17.500, 00 Euro „pro Jahr“ erzielte. Der Beisitzer erbrachte seine Leistungen als Beisitzer der Einigungsstelle im Jahr 2015 und stellte diese auch im Jahr 2015 in Rechnung. Insofern hätte es Feststellungen zu den Umsätzen des Beisitzers in den Jahren 2014 und 2015 bedurft. Aus der Feststellung, die Umsätze hätten sich auf weniger als 17.500, 00 € „pro Jahr“ belaufen, ergibt sich nicht, dass dies auch im Jahr 2014 der Fall war.

Es ist zudem nicht festgestellt, ob sich die Angabe des Beisitzers allein auf seinen Umsatz oder auf seinen Umsatz zzgl. der darauf entfallenden Steuern bezieht, worauf die Regelung des § 19 Abs. 1 Satz 1 UStG abstellt. Nach dem klaren Wortlaut der Norm kommt es für die Umsatzgrenze auf den in § 19 Abs. 1 Satz 2 UStG bezeichneten Umsatz „zuzüglich der darauf entfallenden Steuer“ – also auf den Bruttobetrag – an4. Dies bedeutet, dass für die Bestimmung der Umsatzgrenzen dem Umsatz die darauf entfallende Umsatzsteuer hinzuzurechnen ist5.

Sollten mit der Angabe des Beisitzers, seine Umsätze hätten sich auf weniger als 17.500, 00 Euro pro Jahr belaufen, die Nettoumsätze gemeint sein, könnte der relevante Umsatz aufgrund der darauf entfallenden Steuer über der Schwelle des § 19 Abs. 1 UStG gelegen haben, so dass der Anwendungsbereich der Kleinunternehmerregelung aus diesem Grund nicht eröffnet gewesen sein könnte.

Umsatzsteueroption des Kleinunternehmers[↑]

Zudem hat das Landesarbeitsgericht Niedersachsen in der Vorinstanz rechtsfehlerhaft angenommen, ein Verzicht des Beisitzers auf die Anwendbarkeit des § 19 Abs. 1 UStG führe nicht dazu, dass er gegenüber der Arbeitgeberin einen Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer habe6. Diese nicht näher begründete Rechtsauffassung findet im Gesetz keine Stütze.

Der Unternehmer kann gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 UStG dem Finanzamt bis zur Unanfechtbarkeit der Steuerfestsetzung (§ 18 Abs. 3 und Abs. 4 UStG) erklären, dass er auf die Anwendung des Abs. 1 verzichtet. Macht der Unternehmer von dieser Option Gebrauch, unterliegt er der Besteuerung nach den übrigen Vorschriften des UStG7. Dann besteht der Rechtszustand, der ohne die Kleinunternehmerregelung des § 19 Abs. 1 UStG bestehen würde.

Macht der Beisitzer der Einigungsstelle von der Option nach § 19 Abs. 2 UStG Gebrauch, hat er aufgrund seiner Umsatzsteuerpflicht Anspruch auf Erstattung der auf die Vergütung entfallenden Umsatzsteuer. Es bestehen keine sachlichen Gründe, ihn in Bezug auf seinen Anspruch nach § 76a Abs. 3 BetrVG anders zu behandeln als einen Beisitzer, der aufgrund seiner Bruttoumsätze von vornherein nicht unter die Kleinunternehmerregelung fällt. Der Verzicht kann für den Beisitzer vorteilhaft sein und führt nicht zu einer zusätzlichen wirtschaftlichen Belastung für den Arbeitgeber. Es besteht auch nicht die Gefahr, dass die Option dazu missbraucht wird, um die Einigungsstelle zu verteuern. Der Verzicht auf die Steuerbefreiung nach § 19 Abs. 1 UStG ist für den Kleinunternehmer immer dann vorteilhaft, wenn die Lieferungen oder sonstigen Leistungen des Kleinunternehmers gegenüber anderen vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmern erbracht werden. Der Kleinunternehmer „verteuert“ dann seine Leistung um die Umsatzsteuer, ohne dass dies seinen Abnehmer wirtschaftlich belastet8. Dafür erhält der verzichtende Kleinunternehmer die volle Vorsteuerabzugsberechtigung für die an ihn erbrachten Leistungen, sofern er die übrigen Voraussetzungen von § 15 UStG erfüllt. Nach Eintritt der Unanfechtbarkeit der Steuerfestsetzung bindet die Erklärung den Unternehmer gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 UStG mindestens für fünf Kalenderjahre. Im Zeitpunkt der Abgabe der Verzichtserklärung ist dem Beisitzer der Einigungsstelle daher regelmäßig nicht bekannt, dass er in Zukunft eine Tätigkeit als Einigungsstellenbeisitzer bei dem konkreten Arbeitgeber aufnehmen wird. Die Gefahr eines Missbrauchs der Option, um die Kosten der Einigungsstelle für den Arbeitgeber in die Höhe zu treiben, ist im Übrigen regelmäßig schon dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitgeber die Mehrkosten durch den Ausweis der Umsatzsteuer durch den Beisitzer im Wege des Vorsteuerabzugs in Abzug bringen kann.

Das Landesarbeitsgericht hat mit einer rechtsfehlerhaften Begründung angenommen, der Beisitzer habe nicht dargelegt, einen nach § 19 Abs. 2 UStG wirksamen Verzicht auf die Anwendung des § 19 Abs. 1 UStG gegenüber dem Finanzamt abgegeben zu haben. Das Landesarbeitsgericht hat die Voraussetzungen eines solchen Verzichts verkannt.

Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zwar davon ausgegangen, dass der offene Ausweis der Umsatzsteuer in Rechnungen an die Kunden noch keine wirksame Erklärung des Verzichts iSd. § 19 Abs. 2 UStG darstellt, weil diese Rechnungen nicht an das Finanzamt gerichtet sind. Da der Verzicht eine empfangsbedürftige, öffentlich-rechtliche Willenserklärung ist, reicht der offene Ausweis von Umsatzsteuer in einer Rechnung an einen Leistungsempfänger nicht aus9.

Das Landesarbeitsgericht hat aber verkannt, dass die Ausübung der Option nach § 19 Abs. 2 UStG auch durch schlüssiges Verhalten gegenüber dem Finanzamt erfolgen kann.

Für die Erklärung ist keine bestimmte Form vorgeschrieben, sie kann formlos und konkludent abgegeben werden10. Berechnet der Unternehmer in den Voranmeldungen oder in der Steuererklärung für das Kalenderjahr die Steuer nach den allgemeinen Vorschriften des UStG, ist darin grundsätzlich eine Erklärung iSd. § 19 Abs. 2 Satz 1 UStG zu erblicken11. Bei der diesbezüglichen Würdigung kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Von ihnen hängt es ab, ob durch das Finanzamt der Inhalt einer Steuererklärung zweifelsfrei zugleich als Erklärung zur Ausübung des steuerrechtlichen Gestaltungsrechts aufgefasst werden darf oder ob dem Inhalt eine solche Bedeutung nicht zukommt. In Zweifelsfällen muss das Finanzamt den Kleinunternehmer fragen, welcher Besteuerungsform er seine Umsätze unterwerfen will12. Die Beseitigung etwa bestehender Zweifel ist wegen der erheblichen Rechtsfolgen, nämlich der nach § 19 Abs. 2 Satz 2 UStG für mindestens fünf Kalenderjahre geltenden Bindung des Verzichts auf die Kleinunternehmerbesteuerung, aus Gründen der Rechtssicherheit erforderlich13.

Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beisitzer Umsatzsteuer gegenüber dem Finanzamt vorangemeldet hat und welchen Inhalt seine Steuererklärung für das Jahr 2015 und ggf. für die Vorjahre hatte. Ausweislich der Entscheidungsgründe ist auch das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Beisitzer sich entschieden hatte, von der Kleinunternehmerregelung in § 19 Abs. 1 UStG keinen Gebrauch zu machen. Ferner hat der Beisitzer – jedenfalls gegenüber der Arbeitgeberin – die Umsatzsteuer in seiner Rechnung ausgewiesen. Dies legt es nahe, dass der Beisitzer auch gegenüber dem Finanzamt die Steuer nach den allgemeinen Vorschriften des UStG berechnet hat. Es sind keine Anhaltspunkte dafür festgestellt, dass der Beisitzer trotz des Ausweises der Umsatzsteuer in seinen Rechnungen an Kunden gegenüber dem Finanzamt seine Steuerschuld wie ein Kleinunternehmer nach § 19 Abs. 1 UStG berechnet hat. Im Gegenteil, aus den Ausführungen des Beisitzers ergibt sich, dass er, zu Unrecht – der Meinung war, die Kleinunternehmerregelung des § 19 Abs. 1 UStG komme nur dann zur Anwendung, wenn der Unternehmer ein entsprechendes Wahlrecht ausübt. War der Beisitzer aber der Annahme, ohne die Ausübung eines Wahlrechts der Regelbesteuerung zu unterliegen, spricht dies dafür, dass er auch in seinen Erklärungen gegenüber der Finanzverwaltung von einer Pflicht zur Zahlung von Umsatzsteuer ausging.

Vergütungshöhe[↑]

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein außerbetrieblicher Einigungsstellenbeisitzer bis zum Erlass einer die Honorarhöhe regelnden Rechtsverordnung berechtigt, den Umfang der Vergütung mit dem Arbeitgeber zu vereinbaren oder durch eine einseitige Erklärung zu bestimmen. Diese Leistungsbestimmung ist nach billigem Ermessen nach §§ 315, 316 BGB unter Beachtung der Bemessungsgrundsätze des § 76a Abs. 4 Satz 3 bis Satz 5 BetrVG vorzunehmen. Als Bezugsgröße kommt dafür regelmäßig das dem Einigungsstellenvorsitzenden gezahlte Honorar in Betracht. Es scheidet als Bemessungsgrundlage nur aus, wenn es seinerseits unangemessen ist oder sich durch Besonderheiten erklärt, die in den Verhältnissen oder der Person des Beisitzers nicht erfüllt sind14. Ob eine Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten15.

Billigkeit der Honorarfestsetzung[↑]

Das Landesarbeitsgericht hat im vorliegenden Fall die Billigkeit der Festsetzung des Honorars durch den Beisitzer nicht überprüft, sondern zugunsten des Beisitzers angenommen, seine Honorarberechnung nach Maßgabe der 7/10-Regelung halte sich im Rahmen des billigen Ermessens nach §§ 316, 315 Abs. 1 BGB iVm. § 76a Abs. 4 Satz 3 bis Satz 5 BetrVG. Ggf. wird das Landesarbeitsgericht die Honorarhöhe auf der Grundlage der neuen Verhandlung zu überprüfen haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass bisher keine individuellen Umstände festgestellt sind, die Zweifel an der Angemessenheit des Vorsitzendenhonorars und damit seiner Geeignetheit als Bemessungsgrundlage der Beisitzervergütung begründen könnten. Die von der Arbeitgeberin in der Rechtsbeschwerdeerwiderung wiederholten Einwände sind insoweit nicht erheblich.

Das von § 76a Abs. 4 Satz 3 bis Satz 5 BetrVG geforderte Abstandsgebot, das dem Unterschied in den Aufgaben und der Beanspruchung des Vorsitzenden und der Beisitzer Rechnung tragen soll, hat der Beisitzer bei seiner Leistungsbestimmung anhand der sog. 7/10-Regelung beachtet. Diese Leistungsbestimmung ist ohne das Vorliegen besonderer Umstände nicht unbillig. § 76a Abs. 4 BetrVG schreibt lediglich vor, das Honorar des Beisitzers niedriger zu bemessen, ohne selbst Einzelheiten vorzugeben. Diese Norm steht daher einer weiteren Anwendung der früheren Rechtsprechung16 nicht entgegen17. Denn durch die Einführung des § 76a BetrVG wollte der Gesetzgeber vor allem überhöhte Vergütungen ausschließen, die in Anlehnung an die BRAGO berechnet wurden und in keinem Verhältnis zum Arbeits- und Zeitaufwand standen. Einer Pauschalierung der Kosten sollte damit nicht entgegengewirkt werden, zumal diese Art der Honorarberechnung einem praktischen Bedürfnis entspricht und dazu beiträgt, die Kosten von Einigungsstellen überschaubar zu halten.

Besondere Umstände, welche die Berechnung des Honorars des Beisitzers anhand der Vergütung des Einigungsstellenvorsitzenden unbillig erscheinen lassen könnten, sind bisher nicht festgestellt.

7/10-Regelung[↑]

Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die 7/10-Regelung sei zu modifizieren, wenn mit dem Vorsitzenden der Einigungsstelle ein Stunden- oder Tageshonorar vereinbart sei. Bei einer solchen aufwandsorientierten Vergütung des Vorsitzenden sei Beisitzern nur 7/10 von ihrem tatsächlichen Aufwand zu vergüten18.

Zum einen ist nicht festgestellt, ob der Vorsitzende der Einigungsstelle überhaupt eine Honorarvereinbarung mit der Arbeitgeberin getroffen hatte. Das Arbeitsgericht hat in den Entscheidungsgründen nur festgestellt, die Arbeitgeberin habe mit dem Vorsitzenden „eine Pauschalvergütung nicht vereinbart“. Ob eine sonstige Abrede zwischen dem Vorsitzenden der Einigungsstelle und der Arbeitgeberin über die Vergütung getroffen wurde, ist nicht Gegenstand der Feststellungen. In seinem Schriftsatz an das Landesarbeitsgericht hatte der Beisitzer dazu lediglich vorgetragen, im „konstituierenden Zuge der Einigungsstelle“ sei unter den Beteiligten „lose an- und abgesprochen“ worden, dass der Vorsitzende seiner späteren, abschließenden Abrechnung einen Stundensatz iHv. 250, 00 Euro netto zugrunde legen werde.

Selbst wenn zwischen dem Vorsitzenden der Einigungsstelle und der Arbeitgeberin eine Vereinbarung über die Vergütung auf Stundenbasis getroffen worden sein sollte, steht die Auffassung, in einem solchen Fall sei auch Beisitzern nur 7/10 von ihrem tatsächlichen Aufwand zu vergüten, im Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Danach ist ein außerbetrieblicher Einigungsstellenbeisitzer bis zum Erlass einer die Honorarhöhe regelnden Rechtsverordnung berechtigt, den Umfang der Vergütung mit dem Arbeitgeber zu vereinbaren oder durch eine einseitige Erklärung zu bestimmen. Die Annahme des Arbeitsgerichts ist zudem mit dem Verbot von Verträgen zulasten Dritter nicht in Einklang zu bringen. Es ist kein Ansatzpunkt im Gesetz dafür erkennbar, dass die Vereinbarung einer Stundenvergütung zwischen dem Vorsitzenden und dem Arbeitgeber automatisch auch eine entsprechende Vereinbarung zwischen dem Beisitzer und dem Arbeitgeber zur Folge haben soll, zudem mit dem Inhalt, dass der Beisitzer nur 7/10 seines tatsächlichen Aufwands in Rechnung stellen darf. Letzteres widerspräche auch der Vorgabe des § 76a Abs. 4 Satz 3 BetrVG, wonach der „erforderliche“ Zeitaufwand zu berücksichtigen ist.

Es ist allerdings im Einzelfall zu prüfen, ob eine Vergütungsvereinbarung, die zwischen dem Vorsitzenden der Einigungsstelle und dem Arbeitgeber getroffen wurde, auf besonderen Umständen beruht, die das vom Vorsitzenden in Rechnung gestellte Honorar als ungeeignet erscheinen lassen, um als Maßstab für die nach Billigkeit zu bestimmende Vergütung von Beisitzern zu dienen, die ihrerseits keine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber getroffen hatten19. Dies wird das Landesarbeitsgericht aufgrund der – ggf. noch festzustellenden – Umstände des Falls zu beurteilen haben. Soweit die Arbeitgeberin geltend macht, der Vorsitzende habe besonders viel Zeit in den Entwurf der Betriebsvereinbarung investieren müssen, weil der Betriebsrat seinerseits keinen Entwurf vorgelegt habe, wird zu berücksichtigen sein, dass dem unterschiedlichen Zeit- und Vorbereitungsaufwand zwischen Vorsitzendem und Beisitzern bei einer Pauschalierung regelmäßig bereits durch eine dem Abstandsgebot genügende Verringerung des Beisitzerhonorars gegenüber dem des Vorsitzenden Rechnung getragen wird20. Auch in Bezug auf den Tagessatz von 250, 00 Euro sind keine besonderen Gründe, wie etwa ein besonders hoher Verdienstausfall des Vorsitzenden, ersichtlich. Die Höhe hält sich im Rahmen dessen, was im Schrifttum als angemessen angesehen wird21.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 18. September 2019 – 7 ABR 15/18

  1. vgl. DKKW/Berg 16. Aufl. § 76a Rn. 44; Fitting 29. Aufl. § 76a Rn. 29 mwN; MHdB ArbR/Reinhard 4. Aufl. Bd. 3 § 308 Rn.206[↩]
  2. BAG 14.02.1996 – 7 ABR 24/95, zu B II der Gründe[↩]
  3. vgl. Janzen in Lippross/Seibel Basiskommentar Steuerrecht Stand August 2019 § 19 UStG Rn. 52[↩]
  4. vgl. BFH 4.04.2003 – V B 7/02, zu II 1 der Gründe[↩]
  5. Sölch/Ringleb/Schüler-Täsch UStG Stand September 2019 § 19 Rn. 22; Stadie UStG 3. Aufl. § 19 UStG Rn. 15[↩]
  6. LAG Niedersachsen 30.11.2017 – 15 TaBV 38/17[↩]
  7. Sölch/Ringleb/Schüler-Täsch UStG Stand September 2019 § 19 Rn. 49[↩]
  8. Bunjes/Korn UStG 18. Aufl. § 19 Rn. 22[↩]
  9. Janzen in Lippross/Seibel Basiskommentar Steuerrecht Stand August 2019 § 19 UStG Rn. 63[↩]
  10. BFH 24.07.2013 – XI R 14/11, Rn.20, BFHE 242, 421[↩]
  11. BFH 24.07.2013 – XI R 14/11, Rn. 21 mwN, aaO; Abschn.19.2 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 Umsatzsteuer-Anwendungserlass [UStAE][↩]
  12. vgl. Abschn.19.2 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 Satz 4 UStAE[↩]
  13. BFH 24.07.2013 – XI R 14/11, Rn. 22 und 23, aaO[↩]
  14. BAG 14.02.1996 – 7 ABR 24/95, zu B I 2 b der Gründe; 12.02.1992 – 7 ABR 20/91, zu B II der Gründe, BAGE 69, 331[↩]
  15. vgl. BAG 24.10.2018 – 10 AZR 285/16, Rn. 51, BAGE 164, 82[↩]
  16. vgl. BAG 20.02.1991 – 7 ABR 6/90, BAGE 67, 248; 13.01.1981 – 6 ABR 106/78[↩]
  17. BAG 14.02.1996 – 7 ABR 24/95, zu B I 2 b bb der Gründe mwN[↩]
  18. vgl. ErfK/Kania 19. Aufl. BetrVG § 76a Rn. 6[↩]
  19. vgl. Fitting 29. Aufl. § 76a Rn. 25b zu dem Fall einer extrem geringen Vergütungsvereinbarung[↩]
  20. BAG 14.02.1996 – 7 ABR 24/95, zu B I 2 a cc der Gründe unter Bezugnahme auf Schäfer NZA 1991, 836, 839[↩]
  21. vgl. Fitting 29. Aufl. § 76a Rn. 25; ErfK/Kania 19. Aufl. BetrVG § 76a Rn. 5; HWK/Kliemt 8. Aufl. § 76a BetrVG Rn. 14; Jacobs GK-BetrVG 11. Aufl. § 76a Rn. 48 mwN[↩]

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