Tätigkeiten des Kaminbaus und des Einbaus von Öfen einschließlich der damit verbundenen Tätigkeiten wie der Verkleidung des Ofens bzw. der Sanierung eines Schornsteins und der Verlegung von Platten oder Fliesen vor dem Ofen werden nicht vom Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 03.05.2013 (hier: in den maßgeblichen Fassungen vom 10.12.2014; und vom 24.11.2015) erfasst, wenn der Betrieb diese Leistungen „nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung“ erbringt.
Eine fehlende Geltung der VTV für einen Betrieb, der Arbeiten in Zusammenhang mit der Errichtung eines Kaminofens erbringt und nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes ist, folgt nicht bereits aus der in der Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlichkeitserklärung (AVE) eines Tarifvertrags für das Baugewerbe vom 06.07.20151 unter Ziff. 1 Abs. 4 Nr. 6 enthaltenen und in die Anlage 37 zu § 10 Abs. 1 SokaSiG übernommenen Einschränkung für anderweitig tarifgebundene Betriebe des Ofen- und Luftheizungsbauerhandwerks23. Diese Einschränkung gilt nur für Betriebe, die unmittelbar oder mittelbar Mitglied des für dieses Gewerbe tarifzuständigen Zentralverbands Sanitär-Heizung-Klima sind.
Der Betrieb einer solchen Arbeitgeberin ist jedoch nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 5 Halbs. 1 VTV vom betrieblichen Geltungsbereich der VTV ausgenommen, wenn deren Arbeitnehmer im jeweiligen Zeitraum zwar baugewerbliche Tätigkeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erbracht haben, es sich dabei arbeitszeitlich aber überwiegend um Tätigkeiten handelt, die auch von Betrieben des Herd- und Ofensetzerhandwerks ausgeführt und nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 5 Halbs. 1 VTV grundsätzlich nicht vom VTV erfasst werden. Für solche Betriebe ist auch die Rückausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 5 Halbs. 2 VTV nicht erfüllt.
Bei den Tätigkeiten des Kaminbaus und des Einbaus von Öfen einschließlich der damit verbundenen Tätigkeiten wie der Verkleidung des Ofens bzw. der Sanierung eines Schornsteins und der Verlegung von Platten oder Fliesen vor dem Ofen, welche im maßgeblichen Zeitraum unter Berücksichtigung weiterer Zusammenhangstätigkeiten wie Beratung und Kundenakquise arbeitszeitlich überwiegend erbracht werden, handelt es sich um bauliche Leistungen iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV.
Die Arbeitgeberin erbringt diese Leistungen „nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung“ im Tarifsinn. Dieses Tarifmerkmal erfüllen Betriebe, wenn sie arbeitszeitlich überwiegend Arbeiten ausführen, die irgendwie – wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet – der Errichtung und Vollendung von Bauwerken oder auch deren Instandsetzung oder -haltung zu dienen bestimmt sind, sodass diese in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können4. Die von der Arbeitgeberin arbeitszeitlich überwiegend erbrachten Arbeiten dienten entweder der Vollendung eines Bauwerks oder der Instandsetzung von Teilen eines Bauwerks. Nach Einbau und Installation des Ofens bzw. dessen Reparatur kann das jeweilige Wohngebäude in vollem Umfang der – weiteren – bestimmungsgemäßen Nutzung dienen.
Die Arbeitgeberin erbringt in einem solchen Fall „nach ihrer betrieblichen Einrichtung bauliche Leistungen“. Dieses Tarifmerkmal des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV erfüllen Betriebe, wenn sie Leistungen mit Werkstoffen, Arbeitsmitteln und -methoden des Baugewerbes einschließlich der in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV genannten Gewerke ausführen5.
Die im Betrieb der Arbeitgeberin arbeitszeitlich überwiegend ausgeübten Tätigkeiten müssen aber auch solche des Ofensetzerhandwerks sein. Betriebe des Herd- und Ofensetzerhandwerks sind nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 5 Halbs. 1 VTV grundsätzlich vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV ausgenommen.
Ein Betrieb im Sinn der Ausnahmetatbestände setzt voraus, dass in ihm arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte der Gesamtarbeitszeit Tätigkeiten ausgeübt werden, die einem der Tatbestände des Ausnahmekatalogs zuzuordnen sind. Dabei müssen nicht arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeübt werden, die das gesamte Spektrum dieses Gewerbes abbilden, um – hier nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 5 Halbs. 1 VTV – aus dem betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen zu sein. Ausreichend ist grundsätzlich, dass einzelne diesem Gewerbe zuzuordnende Tätigkeiten arbeitszeitlich überwiegend verrichtet werden6.
Die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin verrichteten im streitgegenständlichen Zeitraum zu mehr als der Hälfte ihrer Gesamtarbeitszeit Tätigkeiten, die auch dem Herd- und Ofensetzerhandwerk zuzuordnen sind.
Bei der Bezeichnung „Ofensetzer“ handelt es sich um eine frühere Berufsbezeichnung bzw. um ein Synonym für den heutigen Ausbildungsberuf des Ofen- und Luftheizungsbauers bzw. der Ofen- und Luftheizungsbauerin, der in der Anlage A zu § 1 Abs. 2 der Handwerksordnung (HwO) unter Nr. 2 genannt ist und von der Bundesagentur für Arbeit wie folgt beschrieben wird: Ofen- und Luftheizungsbauer/innen planen, erstellen, montieren und installieren Kachelöfen, Backöfen, Kamine, Warmluftzentralheizungen, Elektrospeicherheizungen und andere Heizanlagen nach den Wünschen ihrer Kunden. Für Grundöfen stellen sie einen tragfähigen Unterbau aus Mauersteinen her. Anschließend errichten sie Feuerräume aus feuerbeständiger Schamotte und bauen Heizeinsätze, Beschläge und Verbindungsrohre ein. Sie schneiden Ofenkacheln, Klinker und Platten für Wandverkleidungen und Bodenbeläge auf die passende Größe zu, setzen bzw. verlegen und verfugen diese. Sie befestigen Abgasrohre, Luftleitungen und die dazugehörigen Bauteile, dichten sie ab und umwickeln diese mit temperaturbeständigen Dämmstoffen. Sie übernehmen auch Kundendienste, führen Inspektionen durch und halten Anlagen und Systeme instand. Nach der auf Grundlage von § 25 Abs. 1, § 26 HwO erlassenen Verordnung über die Berufsausbildung zum Ofen- und Luftheizungsbauer/zur Ofen- und Luftheizungsbauerin vom 06.04.2006 (OfenbAusbV) umfasst der Ausbildungsrahmenplan für die Berufsausbildung im einschlägigen Beruf ua. das manuelle und maschinelle Bearbeiten von Metallen und Kunststoffen sowie keramischen Bauteilen (§ 4 Nr. 8, 9), das Versetzen von Kacheln und anderen keramischen und mineralischen Werkstoffen und Bauteilen (§ 4 Nr. 10), das Herstellen elektrischer Anschlüsse von Komponenten von Ofen- und Luftheizungsbausystemen (§ 4 Nr. 11), das Montieren von Mess, Steuerungs, Regelungs- und Sicherheitseinrichtungen von Ofen- und Luftheizungsbausystemen (§ 4 Nr. 13), das Aufbauen und Instandhalten von handwerklich und industriell gefertigten Öfen und Herden (§ 4 Nr. 15) und die Kundenberatung (§ 4 Nr. 18). Nach § 9 Abs. 2 Satz 3 OfenbAusbV kommt als Arbeitsaufgabe für die praktische Gesellenprüfung insbesondere die Herstellung des Segments eines Grundofens oder Warmluftofens an einer Gebäudewand aus brennbaren Baustoffen mit Verkleidung aus geschliffen versetzter Kachelware und einem Heizeinsatz in Betracht.
Dieses Berufsbild entspricht auch dem in den Einschränkungen der AVE eines Tarifvertrags über das Baugewerbe vom 06.07.2015 im Anhang 3 zu Ziff. 1 Abs. 4 Nr. 6 genannten fachlichen Geltungsbereich des Rahmentarifvertrags des Zentralverbands Sanitär-Heizung-Klima für das Ofen- und Luftheizungsbauerhandwerk. Danach fallen unter das Ofen- und Luftheizungsbauerhandwerk insbesondere Betriebe, die Kamine für offenes Feuer, Kachelgrundöfen sowie Kachelherde und transportable keramische Dauerbrandöfen und -herde bauen und planen. Diese Einschränkung der AVE ist zwar für die Arbeitgeberin nicht einschlägig, da sie nicht dem tarifschließenden Arbeitgeberverband angehört. Die Beschreibung des fachlichen Geltungsbereichs in den Ausnahmevorschriften der AVE gibt aber Aufschluss darüber, wie die Tätigkeit eines Betriebs des Ofensetzerhandwerks in Fachkreisen verstanden wird.
Nach dieser Maßgabe sind die von den Arbeitnehmern der Arbeitgeberin im streitgegenständlichen Zeitraum erbrachten Tätigkeiten, die den Ofen- und Kaminbau betreffen bzw. damit im Zusammenhang stehen, dem Ofensetzerhandwerk iSd. heutigen Berufsbilds für das Ofen- und Luftheizungsbauerhandwerk zuzuordnen. Dies folgt im hier entschiedenen Fall insbesondere aus den ausführlichen Tätigkeitsbeschreibungen der vernommenen Zeugen im Rahmen der Beweisaufnahme. Nach Angaben des als Ofenbaumeister tätigen Zeugen G und des als Ofenbauer beschäftigten Zeugen T gehörten zu den Vorarbeiten beim Ofen- und Kaminbau das Erstellen von Öffnungen, das Legen von Frischluftleitungen und Kanälen. Der Kaminbau umfasste danach alle handwerklichen Tätigkeiten wie das Aufstellen der Anlage, das Verputzen der Kamine, das Setzen von Kacheln oder Natursteinen. Als Nacharbeiten erfolgten das Legen von Fliesen um den Kamin sowie ggf. das Bauen von Schornsteinen, etwaige Reparaturarbeiten oder die Inbetriebnahme der Anlage. Nach Angaben des als Kachelofen- und Luftheizungsbauer ab Oktober 2016 tätigen Zeugen H wurden in der Regel optisch besonders aufwändige Kamine gebaut. Auch der als Maurer beschäftigte Zeuge Z hat angegeben, ua. alte Kaminanlagen abgerissen, Schornsteine saniert und bei der Verschalung oder beim Aufstellen neuer Öfen geholfen zu haben. Hinzu kamen nach Aussage des Servicemitarbeiters Zeugen Z2 Reparaturarbeiten an Öfen beim Kunden.
Nach der Würdigung der Zeugenaussagen durch das Arbeitsgericht und den auf dieser Basis getroffenen und von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben die gewerblichen Arbeitnehmer der Arbeitgeberin und der mit der Kundenberatung betraute Mitarbeiter K im streitgegenständlichen Zeitraum arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten des Ofenbaus bzw. damit im Zusammenhang stehende Tätigkeiten ausgeführt. Zwar hat das Arbeitsgericht im Jahr 2016 rechtsfehlerhaft die Tätigkeit des Zeugen M mit drei sog. „Mannmonaten“ berücksichtigt, obwohl der Zeuge nach dessen Aussage bereits im Jahr 2013 ausgeschieden ist. Selbst ohne Berücksichtigung dieses Zeugen überwiegen jedoch auch im Kalenderjahr 2016 die Tätigkeiten, die dem Ofensetzerhandwerk zuzuordnen sind. Richtigerweise sind für dieses Kalenderjahr 104, 1 sog. „Mannmonate“ zugrunde zu legen, von denen 60, 9 Mannmonate auf den Bereich des Ofenbaus entfallen.
Dabei begegnet es keinen Bedenken, dass das Arbeitsgericht die (überwiegend beratende) Tätigkeit des in der Ofenausstellung beschäftigten Zeugen K zu 75 % dem Ofensetzerhandwerk zugeordnet hat. Dessen Tätigkeit diente der Kundenakquise, um Aufträge für den Einbau der von der Arbeitgeberin handwerklich erstellten oder vorgefertigten Öfen zu gewinnen. Diese Akquisetätigkeit ist als Zusammenhangstätigkeit der von den Arbeitnehmern des Betriebs ausgeübten baulichen Tätigkeit (in diesem Fall dem Ausnahmegewerk des Ofensetzerhandwerks) zuzuordnen. Entgegen der Auffassung der Sozialkasse kommt es auch nicht darauf an, ob die Beratungstätigkeit tatsächlich zu einem anschließenden Auftrag geführt hat7.
Die von den Arbeitnehmern der Arbeitgeberin arbeitszeitlich überwiegend erbrachten Tätigkeiten, welche sowohl bauliche Leistungen als auch Leistungen des Ofensetzerhandwerks darstellen, haben dem Betrieb im streitgegenständlichen Zeitraum das Gepräge des Ofensetzerhandwerks iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 5 Halbs. 1 VTV gegeben.
Führen Arbeitnehmer Tätigkeiten aus, die sowohl baulicher Natur sind als auch einem der ausgenommenen Gewerke des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV zuzuordnen sind, kommt es darauf an, welches Gepräge diese „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ dem Betrieb geben. Entscheidend ist in erster Linie der Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten. Die Abgrenzung richtet sich insbesondere danach, ob die „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks angeleitet oder verrichtet werden. Werden sie von Fachleuten eines Baugewerbes oder von ungelernten Arbeitskräften angeleitet bzw. durchgeführt, ist regelmäßig eine Ausnahme vom Geltungsbereich der VTV abzulehnen. Nicht entscheidend ist dagegen, ob die arbeitszeitlich überwiegend ausgeübte Tätigkeit – hier die Erstellung und der Einbau von Öfen bzw. der Bau von Kaminen – lediglich einen kleinen Ausschnitt aus dem gesamten Spektrum der zum Ausnahmegewerk gehörenden Tätigkeiten darstellt8.
Nach diesen Grundsätzen liegt ein Betrieb des Herd- und Ofensetzerhandwerks iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 5 Halbs. 1 VTV vor. Die im Betrieb der Arbeitgeberin verrichteten „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ wurden während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums von einem Meister des Ofen- und Luftheizungsbauerhandwerks, dem Zeugen G, betreut, der die Gesamtverantwortung getragen hat. Die Arbeitgeberin hat darüber hinaus einen Auszubildenden, den Zeugen B, fachspezifisch zum Ofen- und Luftheizungsbauer ausgebildet und ab dem 1.10.2016 einen weiteren Ofen- und Luftheizungsbauer – den Gesellen H – beschäftigt. Auch der als Ofenbauer beschäftigte Zeuge T – von Beruf Maurer – hat fachspezifische Arbeiten des Ofensetzerhandwerks verrichtet. Darüber hinaus verfügt auch der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Arbeitgeberin, Herr W, über einen Meisterbrief für das Ofen- und Luftheizungsbauerhandwerk. Ferner hat der Betrieb der Arbeitgeberin nach der vorstehend genannten Ausbildungsverordnung annähernd das gesamte Spektrum des Ofensetzerhandwerks abgedeckt.
Entgegen der Auffassung des Hessischen Landesarbeitsgerichts9 ist die Rückausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 5 Halbs. 2 VTV nicht gegeben. Die vom Betrieb der Arbeitgeberin arbeitszeitlich überwiegend erbrachten handwerklichen Tätigkeiten des Ofen- und Kaminbaus einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten stellen nicht zugleich Feuerungs- und Ofenbauarbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 14 VTV oder Schornsteinbauarbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 28 VTV dar. Sie sind auch nicht den anderen in § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten baulichen Tätigkeiten zuzuordnen.
Ein Betrieb im Sinn der Ausnahmetatbestände setzt voraus, dass in ihm arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte der Gesamtarbeitszeit Tätigkeiten ausgeübt werden, die einem der Tatbestände des Ausnahmekatalogs zuzuordnen sind. Dabei müssen nicht arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeübt werden, die das gesamte Spektrum dieses Gewerbes abbilden, um – hier nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 5 Halbs. 1 VTV – aus dem betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen zu sein. Ausreichend ist grundsätzlich, dass einzelne diesem Gewerbe zuzuordnende Tätigkeiten arbeitszeitlich überwiegend verrichtet werden6.
Die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin verrichteten im streitgegenständlichen Zeitraum zu mehr als der Hälfte ihrer Gesamtarbeitszeit Tätigkeiten, die auch dem Herd- und Ofensetzerhandwerk zuzuordnen sind.
Bei der Bezeichnung „Ofensetzer“ handelt es sich um eine frühere Berufsbezeichnung bzw. um ein Synonym für den heutigen Ausbildungsberuf des Ofen- und Luftheizungsbauers bzw. der Ofen- und Luftheizungsbauerin, der in der Anlage A zu § 1 Abs. 2 der Handwerksordnung (HwO) unter Nr. 2 genannt ist und von der Bundesagentur für Arbeit wie folgt beschrieben wird: Ofen- und Luftheizungsbauer/innen planen, erstellen, montieren und installieren Kachelöfen, Backöfen, Kamine, Warmluftzentralheizungen, Elektrospeicherheizungen und andere Heizanlagen nach den Wünschen ihrer Kunden. Für Grundöfen stellen sie einen tragfähigen Unterbau aus Mauersteinen her. Anschließend errichten sie Feuerräume aus feuerbeständiger Schamotte und bauen Heizeinsätze, Beschläge und Verbindungsrohre ein. Sie schneiden Ofenkacheln, Klinker und Platten für Wandverkleidungen und Bodenbeläge auf die passende Größe zu, setzen bzw. verlegen und verfugen diese. Sie befestigen Abgasrohre, Luftleitungen und die dazugehörigen Bauteile, dichten sie ab und umwickeln diese mit temperaturbeständigen Dämmstoffen. Sie übernehmen auch Kundendienste, führen Inspektionen durch und halten Anlagen und Systeme instand. Nach der aufgrundlage von § 25 Abs. 1, § 26 HwO erlassenen Verordnung über die Berufsausbildung zum Ofen- und Luftheizungsbauer/zur Ofen- und Luftheizungsbauerin vom 06.04.2006 (OfenbAusbV) umfasst der Ausbildungsrahmenplan für die Berufsausbildung im einschlägigen Beruf ua. das manuelle und maschinelle Bearbeiten von Metallen und Kunststoffen sowie keramischen Bauteilen (§ 4 Nr. 8, 9), das Versetzen von Kacheln und anderen keramischen und mineralischen Werkstoffen und Bauteilen (§ 4 Nr. 10), das Herstellen elektrischer Anschlüsse von Komponenten von Ofen- und Luftheizungsbausystemen (§ 4 Nr. 11), das Montieren von Mess, Steuerungs, Regelungs- und Sicherheitseinrichtungen von Ofen- und Luftheizungsbausystemen (§ 4 Nr. 13), das Aufbauen und Instandhalten von handwerklich und industriell gefertigten Öfen und Herden (§ 4 Nr. 15) und die Kundenberatung (§ 4 Nr. 18). Nach § 9 Abs. 2 Satz 3 OfenbAusbV kommt als Arbeitsaufgabe für die praktische Gesellenprüfung insbesondere die Herstellung des Segments eines Grundofens oder Warmluftofens an einer Gebäudewand aus brennbaren Baustoffen mit Verkleidung aus geschliffen versetzter Kachelware und einem Heizeinsatz in Betracht.
Dieses Berufsbild entspricht auch dem in den Einschränkungen der AVE eines Tarifvertrags über das Baugewerbe vom 06.07.2015 im Anhang 3 zu Ziff. 1 Abs. 4 Nr. 6 genannten fachlichen Geltungsbereich des Rahmentarifvertrags des Zentralverbands Sanitär-Heizung-Klima für das Ofen- und Luftheizungsbauerhandwerk. Danach fallen unter das Ofen- und Luftheizungsbauerhandwerk insbesondere Betriebe, die Kamine für offenes Feuer, Kachelgrundöfen sowie Kachelherde und transportable keramische Dauerbrandöfen und -herde bauen und planen. Diese Einschränkung der AVE ist zwar für die Arbeitgeberin nicht einschlägig, da sie nicht dem tarifschließenden Arbeitgeberverband angehört. Die Beschreibung des fachlichen Geltungsbereichs in den Ausnahmevorschriften der AVE gibt aber Aufschluss darüber, wie die Tätigkeit eines Betriebs des Ofensetzerhandwerks in Fachkreisen verstanden wird.
Nach dieser Maßgabe sind die von den Arbeitnehmern der Arbeitgeberin im streitgegenständlichen Zeitraum erbrachten Tätigkeiten, die den Ofen- und Kaminbau betreffen bzw. damit im Zusammenhang stehen, dem Ofensetzerhandwerk iSd. heutigen Berufsbilds für das Ofen- und Luftheizungsbauerhandwerk zuzuordnen. Dies folgt insbesondere aus den ausführlichen Tätigkeitsbeschreibungen der vernommenen Zeugen im Rahmen der Beweisaufnahme. Nach Angaben des als Ofenbaumeister tätigen Zeugen G und des als Ofenbauer beschäftigten Zeugen T gehörten zu den Vorarbeiten beim Ofen- und Kaminbau das Erstellen von Öffnungen, das Legen von Frischluftleitungen und Kanälen. Der Kaminbau umfasste danach alle handwerklichen Tätigkeiten wie das Aufstellen der Anlage, das Verputzen der Kamine, das Setzen von Kacheln oder Natursteinen. Als Nacharbeiten erfolgten das Legen von Fliesen um den Kamin sowie ggf. das Bauen von Schornsteinen, etwaige Reparaturarbeiten oder die Inbetriebnahme der Anlage. Nach Angaben des als Kachelofen- und Luftheizungsbauer ab Oktober 2016 tätigen Zeugen H wurden in der Regel optisch besonders aufwändige Kamine gebaut. Auch der als Maurer beschäftigte Zeuge Z hat angegeben, ua. alte Kaminanlagen abgerissen, Schornsteine saniert und bei der Verschalung oder beim Aufstellen neuer Öfen geholfen zu haben. Hinzu kamen nach Aussage des als Servicemitarbeiter tätigen Zeugen Zu Reparaturarbeiten an Öfen beim Kunden.
Nach der Würdigung der Zeugenaussagen durch das Arbeitsgericht und den auf dieser Basis getroffenen und von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben die gewerblichen Arbeitnehmer der Arbeitgeberin und der mit der Kundenberatung betraute Mitarbeiter K im streitgegenständlichen Zeitraum arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten des Ofenbaus bzw. damit im Zusammenhang stehende Tätigkeiten ausgeführt. Zwar hat das Arbeitsgericht im Jahr 2016 rechtsfehlerhaft die Tätigkeit des Zeugen M mit drei sog. „Mannmonaten“ berücksichtigt, obwohl der Zeuge nach dessen Aussage bereits im Jahr 2013 ausgeschieden ist. Selbst ohne Berücksichtigung dieses Zeugen überwiegen jedoch auch im Kalenderjahr 2016 die Tätigkeiten, die dem Ofensetzerhandwerk zuzuordnen sind. Richtigerweise sind für dieses Kalenderjahr 104, 1 sog. „Mannmonate“ zugrunde zu legen, von denen 60, 9 Mannmonate auf den Bereich des Ofenbaus entfallen.
Dabei begegnet es keinen Bedenken, dass das Arbeitsgericht die (überwiegend beratende) Tätigkeit des in der Ofenausstellung beschäftigten Zeugen K zu 75 % dem Ofensetzerhandwerk zugeordnet hat. Dessen Tätigkeit diente der Kundenakquise, um Aufträge für den Einbau der von der Arbeitgeberin handwerklich erstellten oder vorgefertigten Öfen zu gewinnen. Diese Akquisetätigkeit ist als Zusammenhangstätigkeit der von den Arbeitnehmern des Betriebs ausgeübten baulichen Tätigkeit (in diesem Fall dem Ausnahmegewerk des Ofensetzerhandwerks) zuzuordnen. Entgegen der Auffassung der Sozialkassen kommt es auch nicht darauf an, ob die Beratungstätigkeit tatsächlich zu einem anschließenden Auftrag geführt hat7.
Die von den Arbeitnehmern der Arbeitgeberin arbeitszeitlich überwiegend erbrachten Tätigkeiten, welche sowohl bauliche Leistungen als auch Leistungen des Ofensetzerhandwerks darstellen, haben dem Betrieb im streitgegenständlichen Zeitraum das Gepräge des Ofensetzerhandwerks iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 5 Halbs. 1 VTV gegeben.
Führen Arbeitnehmer Tätigkeiten aus, die sowohl baulicher Natur sind als auch einem der ausgenommenen Gewerke des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV zuzuordnen sind, kommt es darauf an, welches Gepräge diese „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ dem Betrieb geben. Entscheidend ist in erster Linie der Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten. Die Abgrenzung richtet sich insbesondere danach, ob die „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks angeleitet oder verrichtet werden. Werden sie von Fachleuten eines Baugewerbes oder von ungelernten Arbeitskräften angeleitet bzw. durchgeführt, ist regelmäßig eine Ausnahme vom Geltungsbereich der VTV abzulehnen. Nicht entscheidend ist dagegen, ob die arbeitszeitlich überwiegend ausgeübte Tätigkeit – hier die Erstellung und der Einbau von Öfen bzw. der Bau von Kaminen – lediglich einen kleinen Ausschnitt aus dem gesamten Spektrum der zum Ausnahmegewerk gehörenden Tätigkeiten darstellt8.
Nach diesen Grundsätzen liegt ein Betrieb des Herd- und Ofensetzerhandwerks iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 5 Halbs. 1 VTV vor. Die im Betrieb der Arbeitgeberin verrichteten „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ wurden während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums von einem Meister des Ofen- und Luftheizungsbauerhandwerks, dem Zeugen G, betreut, der die Gesamtverantwortung getragen hat. Die Arbeitgeberin hat darüber hinaus einen Auszubildenden, den Zeugen B, fachspezifisch zum Ofen- und Luftheizungsbauer ausgebildet und ab dem 1.10.2016 einen weiteren Ofen- und Luftheizungsbauer – den Gesellen H – beschäftigt. Auch der als Ofenbauer beschäftigte Zeuge T – von Beruf Maurer – hat fachspezifische Arbeiten des Ofensetzerhandwerks verrichtet. Darüber hinaus verfügt auch der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Arbeitgeberin, Herr W, über einen Meisterbrief für das Ofen- und Luftheizungsbauerhandwerk. Ferner hat der Betrieb der Arbeitgeberin nach der vorstehend genannten Ausbildungsverordnung annähernd das gesamte Spektrum des Ofensetzerhandwerks abgedeckt.
Entgegen der Auffassung des Hessischen Landesarbeitsgerichts10 ist die Rückausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 5 Halbs. 2 VTV nicht gegeben. Die vom Betrieb arbeitszeitlich überwiegend erbrachten handwerklichen Tätigkeiten des Ofen- und Kaminbaus einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten stellen nicht zugleich Feuerungs- und Ofenbauarbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 14 VTV oder Schornsteinbauarbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 28 VTV dar. Sie sind auch nicht den anderen in § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten baulichen Tätigkeiten zuzuordnen.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. September 2024 – 10 AZR 162/23
- BAnz. AT 14.07.2015 B1[↩]
- vgl. Ziff. 1 der Einschränkungen der AVE vom 06.07.2015; und vom 04.05.2016[↩]
- BAnz. AT 14.07.2015 B3 und BAnz. AT 9.05.2016 B4[↩]
- BAG 27.04.2022 – 10 AZR 263/19, Rn. 23 mwN[↩]
- st. Rspr., zB BAG 27.04.2022 – 10 AZR 263/19, Rn. 24; 28.04.2021 – 10 AZR 34/19, Rn. 14 mwN[↩]
- BAG 27.04.2022 – 10 AZR 263/19, Rn. 26; 28.04.2021 – 10 AZR 34/19, Rn. 17 mwN[↩][↩]
- vgl. BAG 18.10.2023 – 10 AZR 71/23, Rn. 26 mwN[↩][↩]
- vgl. zum Elektroinstallationsgewerbe BAG 27.04.2022 – 10 AZR 263/19, Rn. 34 ff.; zum Lüftungsbauergewerbe BAG 28.04.2021 – 10 AZR 34/19, Rn.19 ff.[↩][↩]
- Hess. LAG 02.05.2023 – 12 Sa 765/22 SK[↩]
- Hess. LAG a.a.O.[↩]
Bildnachweis:
- Kaminofen: Losch | CC BY-SA 4.0 International
