Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung

§ 1 Abs. 2a AEntG aF greift auch bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung1. § 1 AEntG aF enthält – ebenso wie heute Art. 9 der Rom-I-VO2 zwingendes Recht iSv. Art. 34 EGBGB3.

Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung

Dem Wortlaut nach erfasst § 1 Abs. 2a AEntG aF alle Formen der Arbeitnehmerüberlassung. Die Norm knüpft nur an den in § 1 Abs. 1 AÜG definierten Vorgang der Überlassung von „Leiharbeitnehmern“ durch einen „Verleiher“ an einen Dritten, den „Entleiher“ an; es muss ein Personaleinsatz in Form der Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Weitergehende Anforderungen sind dem Wortlaut nicht zu entnehmen, es ist nicht erkennbar, dass nur bestimmte Formen der Arbeitnehmerüberlassung erfasst werden sollen. Es kommt danach nicht darauf an, ob der Verleiher nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG (in der Fassung bis 30.11.2011) „gewerbsmäßig“ bzw. (in der Fassung seit 1.12.2011) „im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit“ handelt und daher einer Erlaubnis bedarf, ob er über eine solche Erlaubnis verfügt oder ob er gegen das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in der Bauwirtschaft (§ 1b AÜG) verstößt.

Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 1 Abs. 2a AEntG aF auf Fälle erlaubter Arbeitnehmerüberlassung lässt sich auch der Entstehungsgeschichte der Norm nicht entnehmen. Das am 1.03.1996 in Kraft getretene AEntG enthielt zunächst keine Regelung für Leiharbeitnehmer, diese wurde erst durch das Erste SGB III-Änderungsgesetz vom 16.12.19974 aufgrund der Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom 12.11.19975 eingefügt. Es sollte verhindert werden, dass Arbeitgeber auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern ausweichen, um sich der Anwendung des AEntG im Bereich des Baunebengewerbes zu entziehen6. Dass die Anwendung des § 1 Abs. 2a AEntG aF davon abhängen sollte, dass der Verleiher über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen.

Sinn und Zweck der Vorschrift bestätigen dieses Normverständnis. Das AEntG bezweckt ua. die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und im Inland beschäftigte Arbeitnehmer (vgl. § 1 AEntG). § 1 Abs. 2a AEntG aF dient der Durchsetzung dieses Ziels. Es entspricht diesem Zweck, bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung neben dem Entleiher auch den Verleiher zur Gewährung der Mindestarbeitsbedingungen und zur Zahlung der Sozialkassenbeiträge heranzuziehen. Dass Missbrauch von Arbeitnehmerüberlassung wirksam verhindert werden kann, wenn neben dem Entleiher auch der Verleiher tarifliche Arbeitsbedingungen gewähren und Sozialkassenbeiträge zu leisten hat, zeigt der vorliegende Fall; die P GmbH, mit der nach dem Vortrag des Klägers gemäß § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG Arbeitsverhältnisse zustande gekommen sein können, ist vermögenslos. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts besteht deshalb ein Bedürfnis für eine Inanspruchnahme des Verleihers, obwohl bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert wird. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb nach § 1 Abs. 2a AEntG aF lediglich derjenige Verleiher haften soll, der eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG hat, nicht aber der gesetzeswidrig handelnde Verleiher, der Arbeitnehmer unter Verstoß gegen Vorgaben des AÜG ohne Erlaubnis überlässt. Dieser darf nicht besser stehen als der gesetzestreue Verleiher. Dem entspricht § 10 Abs. 3 AÜG, wonach der unerlaubt tätige Verleiher, der die vereinbarte Arbeitsvergütung zahlt, gesamtschuldnerisch für das volle Arbeitsentgelt haftet.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 185/12

  1. vgl. Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 162 Rn. 37; Schwab NZA-RR 2010, 225, 228; ErfK/Schlachter 13. Aufl. § 8 AEntG Rn. 5[]
  2. Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.06.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht[]
  3. BAG 15.02.2012 – 10 AZR 711/10, Rn. 32[]
  4. BGBl. I S. 2970 ff.[]
  5. BT-Drucks. 13/8994 S. 39, 70[]
  6. BAG 21.10.2009 – 5 AZR 951/08, Rn. 11, BAGE 132, 228[]