Uner­laub­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung

§ 1 Abs. 2a AEntG aF greift auch bei uner­laub­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung 1. § 1 AEntG aF ent­hält – eben­so wie heu­te Art. 9 der Rom-I-VO 2 zwin­gen­des Recht iSv. Art. 34 EGBGB 3.

Uner­laub­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Dem Wort­laut nach erfasst § 1 Abs. 2a AEntG aF alle For­men der Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Die Norm knüpft nur an den in § 1 Abs. 1 AÜG defi­nier­ten Vor­gang der Über­las­sung von "Leih­ar­beit­neh­mern" durch einen "Ver­lei­her" an einen Drit­ten, den "Ent­lei­her" an; es muss ein Per­so­nal­ein­satz in Form der Arbeit­neh­mer­über­las­sung vor­lie­gen. Wei­ter­ge­hen­de Anfor­de­run­gen sind dem Wort­laut nicht zu ent­neh­men, es ist nicht erkenn­bar, dass nur bestimm­te For­men der Arbeit­neh­mer­über­las­sung erfasst wer­den sol­len. Es kommt danach nicht dar­auf an, ob der Ver­lei­her nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG (in der Fas­sung bis 30.11.2011) "gewerbs­mä­ßig" bzw. (in der Fas­sung seit 1.12.2011) "im Rah­men sei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit" han­delt und daher einer Erlaub­nis bedarf, ob er über eine sol­che Erlaub­nis ver­fügt oder ob er gegen das Ver­bot der Arbeit­neh­mer­über­las­sung in der Bau­wirt­schaft (§ 1b AÜG) ver­stößt.

Eine Beschrän­kung des Anwen­dungs­be­reichs von § 1 Abs. 2a AEntG aF auf Fäl­le erlaub­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung lässt sich auch der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm nicht ent­neh­men. Das am 1.03.1996 in Kraft getre­te­ne AEntG ent­hielt zunächst kei­ne Rege­lung für Leih­ar­beit­neh­mer, die­se wur­de erst durch das Ers­te SGB III-Ände­rungs­ge­setz vom 16.12.1997 4 auf­grund der Beschluss­emp­feh­lung und des Berichts des Aus­schus­ses für Arbeit und Sozi­al­ord­nung vom 12.11.1997 5 ein­ge­fügt. Es soll­te ver­hin­dert wer­den, dass Arbeit­ge­ber auf den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern aus­wei­chen, um sich der Anwen­dung des AEntG im Bereich des Bau­ne­ben­ge­wer­bes zu ent­zie­hen 6. Dass die Anwen­dung des § 1 Abs. 2a AEntG aF davon abhän­gen soll­te, dass der Ver­lei­her über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis ver­fügt, lässt sich den Gesetz­ge­bungs­ma­te­ria­li­en nicht ent­neh­men.

Sinn und Zweck der Vor­schrift bestä­ti­gen die­ses Norm­ver­ständ­nis. Das AEntG bezweckt ua. die Schaf­fung und Durch­set­zung ange­mes­se­ner Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen für grenz­über­schrei­tend ent­sand­te und im Inland beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer (vgl. § 1 AEntG). § 1 Abs. 2a AEntG aF dient der Durch­set­zung die­ses Ziels. Es ent­spricht die­sem Zweck, bei uner­laub­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung neben dem Ent­lei­her auch den Ver­lei­her zur Gewäh­rung der Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen und zur Zah­lung der Sozi­al­kas­sen­bei­trä­ge her­an­zu­zie­hen. Dass Miss­brauch von Arbeit­neh­mer­über­las­sung wirk­sam ver­hin­dert wer­den kann, wenn neben dem Ent­lei­her auch der Ver­lei­her tarif­li­che Arbeits­be­din­gun­gen gewäh­ren und Sozi­al­kas­sen­bei­trä­ge zu leis­ten hat, zeigt der vor­lie­gen­de Fall; die P GmbH, mit der nach dem Vor­trag des Klä­gers gemäß § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG Arbeits­ver­hält­nis­se zustan­de gekom­men sein kön­nen, ist ver­mö­gens­los. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts besteht des­halb ein Bedürf­nis für eine Inan­spruch­nah­me des Ver­lei­hers, obwohl bei uner­laub­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her fin­giert wird. Es ist auch kein Grund ersicht­lich, wes­halb nach § 1 Abs. 2a AEntG aF ledig­lich der­je­ni­ge Ver­lei­her haf­ten soll, der eine Erlaub­nis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG hat, nicht aber der geset­zes­wid­rig han­deln­de Ver­lei­her, der Arbeit­neh­mer unter Ver­stoß gegen Vor­ga­ben des AÜG ohne Erlaub­nis über­lässt. Die­ser darf nicht bes­ser ste­hen als der geset­zes­treue Ver­lei­her. Dem ent­spricht § 10 Abs. 3 AÜG, wonach der uner­laubt täti­ge Ver­lei­her, der die ver­ein­bar­te Arbeits­ver­gü­tung zahlt, gesamt­schuld­ne­risch für das vol­le Arbeits­ent­gelt haf­tet.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 185/​12

  1. vgl. Schaub/​Vogelsang ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 162 Rn. 37; Schwab NZA-RR 2010, 225, 228; ErfK/​Schlachter 13. Aufl. § 8 AEntG Rn. 5[]
  2. Ver­ord­nung (EG) Nr. 593/​2008 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 17.06.2008 über das auf ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis­se anzu­wen­den­de Recht[]
  3. BAG 15.02.2012 – 10 AZR 711/​10, Rn. 32[]
  4. BGBl. I S. 2970 ff.[]
  5. BT-Drucks. 13/​8994 S. 39, 70[]
  6. BAG 21.10.2009 – 5 AZR 951/​08, Rn. 11, BAGE 132, 228[]