Mehr­ver­kehr der Mut­ter – und die Kos­ten der Vater­schafts­kla­ge

Bei einem erfolg­rei­chen Antrag auf Fest­stel­lung der Vater­schaft ent­spricht es nicht bil­li­gem Ermes­sen, dem Kin­des­va­ter allein auf­grund sei­nes Unter­lie­gens die gesam­ten Ver­fah­rens­kos­ten auf­zu­er­le­gen, wenn die­ser berech­tig­te Zwei­fel an sei­ner Vater­schaft hat­te, weil die Kin­des­mut­ter Mehr­ver­kehr wäh­rend der gesetz­li­chen Emp­fäng­nis­zeit ein­ge­räumt hat­te.

Mehr­ver­kehr der Mut­ter – und die Kos­ten der Vater­schafts­kla­ge

Die Kos­ten­ent­schei­dung rich­tet sich in den in § 169 Nr. 1 bis 3 FamFG genann­ten Abstam­mungs­sa­chen, zu denen das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren zur Fest­stel­lung der Vater­schaft zählt (§ 169 Nr. 1 FamFG), nach der all­ge­mei­nen Bestim­mung in § 81 FamFG. Die spe­zi­el­le Kos­ten­vor­schrift des § 183 FamFG gilt nur, wenn ein Antrag auf Anfech­tung der Vater­schaft (§ 169 Nr. 4 FamFG) Erfolg hat. Nach der dem­nach maß­geb­li­chen Vor­schrift des § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht die Kos­ten des Ver­fah­rens nach bil­li­gem Ermes­sen den Betei­lig­ten ganz oder zum Teil auf­er­le­gen.

Die Fra­ge, wel­che Kos­ten­ver­tei­lung bei erfolg­rei­chen Vater­schafts­fest­stel­lungs­ver­fah­ren bil­li­gem Ermes­sen ent­spricht, ist in der Recht­spre­chung und im Schrift­tum umstrit­ten.

Teil­wei­se wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kos­ten sei­en gemäß dem Grund­satz des § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG zwi­schen Kin­des­va­ter und Kin­des­mut­ter zu tei­len bzw. es habe eine Kos­ten­auf­he­bung zu erfol­gen. Die gesam­ten Ver­fah­rens­kos­ten könn­ten einem Betei­lig­ten nur bei Ver­wirk­li­chung eines der in § 81 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 FamFG genann­ten Regel­bei­spie­le oder einem damit ver­gleich­ba­ren Fall auf­er­legt wer­den. Von einem gro­ben Ver­schul­den des Vaters kön­ne jedoch nicht aus­ge­gan­gen wer­den, wenn die­ser vor der Kennt­nis des Ergeb­nis­ses des Abstam­mungs­gut­ach­tens nicht sicher sein konn­te, der Vater des betei­lig­ten Kin­des zu sein 1. Außer­dem hät­ten die Kin­des­el­tern das Ver­fah­ren in glei­cher Wei­se ver­an­lasst, weil sie in der gesetz­li­chen Emp­fäng­nis­zeit mit­ein­an­der geschlecht­lich ver­kehrt haben 2.

Nach ande­rer Ansicht ent­spricht es nicht der Bil­lig­keit, die Kin­des­mut­ter an den Kos­ten des Ver­fah­rens zu betei­li­gen, wenn der Fest­stel­lungs­an­trag Erfolg hat. Die Kos­ten sei­en dann von dem Kin­des­va­ter allein zu tra­gen, zumal die­ser die Mög­lich­keit gehabt habe, die Vater­schaft kos­ten­frei urkund­lich anzu­er­ken­nen 3. Ein mög­li­ches Inter­es­se der Mut­ter an der Klä­rung der väter­li­chen Abstam­mung des Kin­des sei für sich nicht aus­rei­chend, um die­se mit den Kos­ten des Ver­fah­rens zu belas­ten 4. Außer­dem kön­ne bei einem durch­ge­führ­ten Abstam­mungs­ver­fah­ren ein kla­res Obsie­gen oder Unter­lie­gen fest­ge­stellt wer­den, so dass einem Betei­lig­ten – wie bis­her nach § 91 ZPO – die vol­len Kos­ten des Abstam­mungs­ver­fah­rens auf­er­legt wer­den könn­ten 5.

Nach einer wei­te­ren Mei­nung ist bei der Kos­ten­ent­schei­dung zwi­schen Gerichts­kos­ten und außer­ge­richt­li­chen Kos­ten zu tren­nen. Das Ver­fah­ren in Abstam­mungs­sa­chen sei nach der gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung nicht mehr als ein­sei­ti­ges strei­ti­ges Antrags­ver­fah­ren, son­dern als ein Ver­fah­ren der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit ohne for­mel­len Geg­ner und ohne ein Obsie­gen oder Unter­lie­gen aus­ge­stal­tet 6. Des­halb sei bei Strei­tig­kei­ten unter Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen – wie nach frü­he­rem Recht gemäß § 13 a FGG – bei der Anord­nung einer Kos­ten­er­stat­tung Zurück­hal­tung gebo­ten. Die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten sei­en daher in der Regel gegen­ein­an­der auf­zu­he­ben. Die Gerichts­kos­ten (ins­be­son­de­re die Kos­ten des Abstam­mungs­gut­ach­tens) könn­ten dage­gen bei einer erfolg­rei­chen Vater­schafts­fest­stel­lung dem Vater auf­er­legt wer­den, weil die­ser die Mög­lich­keit habe, sei­ne Vater­schaft 9 10vor der Ein­lei­tung eines gericht­li­chen Ver­fah­rens urkund­lich anzu­er­ken­nen 7.

Der Bun­des­ge­richts­hof hält es für ver­fehlt, bei der Ermes­sens­aus­übung im Rah­men des § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG von einem Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis aus­zu­ge­hen. Die Vor­schrift stellt es in das pflicht­ge­mä­ße Ermes­sen des Gerichts, ob (für Fami­li­en­sa­chen vgl. aber § 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG) und in wel­chem Umfang eine Kos­ten­ent­schei­dung sach­ge­recht ist. Dabei räumt die Vor­schrift dem Gericht, falls es eine Kos­ten­ent­schei­dung trifft, einen wei­ten Gestal­tungs­spiel­raum dahin­ge­hend ein, wel­chem Betei­lig­ten wel­che Kos­ten des Ver­fah­rens auf­er­legt wer­den 8. Das Gericht kann bei­spiels­wei­se die Kos­ten ganz oder teil­wei­se zwi­schen den Betei­lig­ten auf­tei­len, die Kos­ten gegen­ein­an­der auf­he­ben oder die Kos­ten­re­ge­lung getrennt in Bezug auf die Gerichts­kos­ten und die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten der Betei­lig­ten vor­neh­men. Die Vor­schrift erlaubt es auch, nur bestimm­te Kos­ten einem der Betei­lig­ten auf­zu­er­le­gen 9 oder von der Erhe­bung der Kos­ten ganz oder teil­wei­se abzu­se­hen (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Die­ses wei­te Ermes­sen des Gerichts bei der Ent­schei­dung über die Ver­fah­rens­kos­ten erfährt nur eine Beschrän­kung durch § 81 Abs. 2 FamFG, wonach in den dort genann­ten Fäl­len die Kos­ten des Ver­fah­rens einem Betei­lig­ten ganz oder teil­wei­se auf­er­legt wer­den sol­len 10. 11Der Reform­ge­setz­ge­ber woll­te mit der Umge­stal­tung der Rege­lung zur Kos­ten­ent­schei­dung für Ver­fah­ren der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit errei­chen, dass das Gericht nicht nur – wie nach bis­he­ri­gem Recht – die Erstat­tung der außer­ge­richt­li­chen Kos­ten, son­dern auch die Ver­tei­lung der Gerichts­kos­ten nach bil­li­gem Ermes­sen vor­neh­men kann. Damit soll den Gerich­ten die Mög­lich­keit gege­ben wer­den, im jewei­li­gen Ein­zel­fall dar­über zu ent­schei­den, ob und gege­be­nen­falls in wel­chem Umfang eine Kos­ten­ent­schei­dung sach­ge­recht ist 11. Die nach frü­he­rem Recht in § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG ent­hal­te­ne Grund­re­gel, dass in Ver­fah­ren der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit jeder Betei­lig­te sei­ne außer­ge­richt­li­chen Kos­ten selbst zu tra­gen hat, wur­de des­halb bewusst nicht in die Neu­re­ge­lung über­nom­men.

Mit die­ser im Hin­blick auf die Ermög­li­chung einer für den jewei­li­gen Ein­zel­fall sach­ge­rech­ten Kos­ten­ent­schei­dung in Ver­fah­ren der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit ein­ge­räum­ten Gestal­tungs­frei­heit der Gerich­te ist es nicht zu ver­ein­ba­ren, die Kos­ten­ver­tei­lung in Ver­fah­ren zur Fest­stel­lung der Vater­schaft nach einem von dem kon­kre­ten Ein­zel­fall unab­hän­gi­gen Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis vor­zu­neh­men 12. Das Gericht hat viel­mehr in jedem kon­kre­ten Ein­zel­fall unter Berück­sich­ti­gung sämt­li­cher maß­geb­li­chen Umstän­de die Kos­ten­ent­schei­dung zu tref­fen.

Ist die Kos­ten­ent­schei­dung sol­cher­ma­ßen in das Ermes­sen des Tatrich­ters gestellt, kann die Ent­schei­dung im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren nur ein­ge­schränkt dar­auf über­prüft wer­den, ob das Gericht die gesetz­li­chen Gren­zen über­schrit­ten oder sein Ermes­sen feh­ler­haft aus­ge­übt hat 13. Letz­te­res ist der Fall, wenn das Beschwer­de­ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung, die Ver­fah­rens­kos­ten voll­stän­dig dem Kinds­va­ter auf­zu­er­le­gen, allein auf den Erfolg des Fest­stel­lungs­an­trags abge­stellt und damit nicht alle für die Ermes­sens­ent­schei­dung maß­geb­li­chen Gesichts­punk­te ange­mes­sen berück­sich­tigt hat.

Das Maß des Obsie­gens oder Unter­lie­gens ist zwar ein Gesichts­punkt, der in die Ermes­sens­ent­schei­dung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG ein­ge­stellt wer­den kann 11. Dies gilt aber vor­nehm­lich für ech­te Streit­ver­fah­ren, in denen sich die Betei­lig­ten als Geg­ner gegen­über­ste­hen und daher eine gewis­se Ähn­lich­keit zu einem Zivil­pro­zess besteht 14. Das Ver­fah­ren in Abstam­mungs­sa­chen ist jedoch nach der gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung in den §§ 169 ff. FamFG nicht mehr als strei­ti­ges Ver­fah­ren, das nach den Rege­lun­gen der Zivil­pro­zess­ord­nung geführt wird, son­dern als ein ein­sei­ti­ges Antrags­ver­fah­ren nach den Vor­schrif­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit aus­ge­stal­tet. Neben einer grö­ße­ren Fle­xi­bi­li­tät des Ver­fah­rens woll­te der Gesetz­ge­ber hier­durch errei­chen, dass sich die Betei­lig­ten in Abstam­mungs­sa­chen nicht als for­mel­le Geg­ner gegen­über­ste­hen 15. Das Ver­fah­ren auf Fest­stel­lung der Vater­schaft (§ 169 Nr. 1 FamFG) kann daher einem Streit­ver­fah­ren nicht mehr unein­ge­schränkt gleich­ge­stellt wer­den. Dar­aus folgt, dass für die im Rah­men eines erfolg­rei­chen Ver­fah­rens zur Vater­schafts­fest­stel­lung zu tref­fen­de Ent­schei­dung über die Ver­fah­rens­kos­ten nicht mehr allein das Obsie­gen oder Unter­lie­gen der Betei­lig­ten maß­geb­lich sein kann, wenn wei­te­re Umstän­de vor­lie­gen, die für eine sach­ge­rech­te Kos­ten­ent­schei­dung von Bedeu­tung sein kön­nen.

Das Gericht darf daher bei sei­ner Ermes­sens­ent­schei­dung nicht unbe­rück­sich­tigt las­sen, dass die Kinds­mut­ter bereits zu Beginn des Ver­fah­rens einen Mehr­ver­kehr wäh­rend der gesetz­li­chen Emp­fäng­nis­zeit ein­ge­räumt hat. Jeden­falls des­halb konn­te der Kinds­va­ter vor Kennt­nis vom Ergeb­nis des Abstam­mungs­gut­ach­tens nicht sicher sein, ob er der Vater der Antrag­stel­le­rin ist. Ihm war aus die­sem Grund auch nicht zuzu­mu­ten, das Ver­fah­ren durch eine urkund­li­che Aner­ken­nung sei­ner Vater­schaft nach §§ 1594 Abs. 1, 1597 BGB zu ver­mei­den. Die Fra­ge, inwie­fern ein Betei­lig­ter Anlass für die Durch­füh­rung eines gericht­li­chen Ver­fah­rens gege­ben hat, ist indes ein Gesichts­punkt, der im Rah­men der Ermes­sens­ent­schei­dung nach § 81 Abs. 1 BGB von Bedeu­tung sein kann 16. Wenn das Gericht die­sem Umstand aus­drück­lich kei­ne Bedeu­tung für die Ermes­sens­aus­übung bei­mes­sen will, lei­det die Kos­ten­ent­schei­dung an einem Rechts­feh­ler, der zu ihrer Auf­he­bung führt.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 19. Febru­ar 2014 – XII ZB 15/​13

  1. OLG Naum­burg Fam­RZ 2012, 734 [LS][]
  2. OLG Düs­sel­dorf Fam­RZ 2012, 1827, 1829; OLG Bran­den­burg Fam­RZ 5 6 7 8, 1966, 1967; OLG Bam­berg Fam­RZ 2013, 1059, 1060, 24 f.; Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/Kes­ke/­Schwon­berg FamFG 4. Aufl. § 183 Rn. 4[]
  3. OLG Mün­chen Fam­RZ 2011, 923, 924; OLG Stutt­gart Beschluss vom 06.06.2012 – 15 WF 119/​12 4[]
  4. OLG Stutt­gart Fam­RZ 2011, 1321, 1322 [für ein post­mor­ta­les Abstam­mungs­ver­fah­ren][]
  5. vgl. OLG Schles­wig SchlHA 2012, 352[]
  6. OLG Frank­furt Fam­RZ 2013, 1922, 1923[]
  7. OLG Cel­le Fam­RZ 2010, 1840, 1841; OLG Olden­burg Fam­RZ 2012, 733 f.; für die Kos­ten des Abstam­mungs­gut­ach­tens auch OLG Frank­furt Fam­RZ 2013, 1922, 1924; Münch­Komm-FamFG/­Schind­ler 2. Aufl. § 81 Rn. 16; Musielak/​Borth FamFG 4. Aufl. § 183 Rn. 5 f.; Nickel in Beck­OK FamFG [Stand: 1.10.2013] § 81 Rn. 10[]
  8. Prütting/​Helms/​Feskorn FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 6[]
  9. OLG Mün­chen Fam­RZ 2012, 1895 f.; Prütting/​Helms/​Feskorn FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 6; Thomas/​Putzo/​Hüßtege ZPO 34. Aufl. § 81 FamFG Rn. 7[]
  10. vgl. Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/Kes­ke FamFG 4. Aufl. § 81 Rn. 23; Prütting/​Helms/​Feskorn FamFG 3. Aufl. § 81 Rn.19[]
  11. vgl. BT-Drs. 16/​6308 S. 215[][]
  12. vgl. dazu auch Münch­Komm-FamFG/­Schind­ler 2. Aufl. § 81 Rn. 8; OLG Mün­chen Fam­RZ 2012, 1895; OLG Düs­sel­dorf FGPrax 2011, 207, 208[]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 15.02.2012 – XII ZB 133/​11 , Fam­RZ 2012, 960 Rn. 9 mwN[]
  14. vgl. Keidel/​Budde FamFG 18. Aufl. § 81 Rn. 46; Prütting/​Helms/​Feskorn FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 12; Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/Kes­ke FamFG 4. Aufl. § 81 Rn.19[]
  15. vgl. BT-Drs. 16/​6308 S. 243[]
  16. Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/Kes­ke FamFG 4. Aufl. § 81 Rn.20; Prütting/​Helms/​Feskorn FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 11; Nickel in Beck­OK FamFG [Stand: 1.10.2013] § 81 Rn. 10[]