Ham­bur­gi­sche Spiel­ver­gnü­gung­steu­er

Das Ham­bur­gi­sche Spiel­ver­gnü­gung­steu­er­ge­setz ist nach Ansicht des Finanz­ge­richts Ham­burg ver­fas­sungs­ge­mäß und uni­ons­rechts­kon­form

Ham­bur­gi­sche Spiel­ver­gnü­gung­steu­er

Auf die Ham­bur­gi­sche Spiel­ver­gnü­gung­steu­er ist nicht aus uni­ons­recht­li­chen Grün­den die Umsatz­steu­er anzu­rech­nen. Das Ham­bur­gi­sche Spiel­ver­gnü­gung­steu­er­ge­setz war nicht bei der EU-Kom­mis­si­on zu noti­fi­zie­ren. Das Ham­bur­gi­sche Spiel­ver­gnü­gung­steu­er­ge­setz ist for­mell und mate­ri­ell ver­fas­sungs­ge­mäß, ins­be­son­de­re liegt kei­ne erdros­seln­de Wir­kung der Steu­er vor.

Der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er unter­liegt nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 HmbSpVStG auch der Auf­wand für die Nut­zung von Spiel­ge­rä­ten mit Geld- oder Waren­ge­winn­mög­lich­keit (§ 33c GewO), wenn der Auf­wand in einem Spiel­ein­satz im Sin­ne von § 1 Abs. 3 HmbSpVStG besteht sowie der Auf­stell­ort der Spiel­ge­rä­te in Ham­burg bele­gen und einer wenn auch begrenz­ten Öffent­lich­keit zugäng­lich ist. Der Spiel­ein­satz wird in § 1 Abs. 3 HmbSpVStG als Ver­wen­dung von Ein­kom­men oder Ver­mö­gen durch den Spie­ler zur Erlan­gung des Spiel­ver­gnü­gens defi­niert. Steu­er­schuld­ner ist nach § 3 Abs. 1 HmbSpVStG der Hal­ter des Spiel­ge­rä­tes. Hal­ter ist der­je­ni­ge, für des­sen Rech­nung das Spiel­ge­rät auf­ge­stellt wird (Auf­stel­ler). Die Steu­er für die Nut­zung der Gewinn­spiel­ge­rä­te beträgt gemäß § 4 Abs. 1 Sät­ze 1 HmbSpVStG ab dem 1.05.2006 5 % des Spiel­ein­sat­zes.

Zu den Spiel­ein­sät­zen im Sin­ne des § 1 Abs. 3 HmbSpVStG, der den Begriff des Spiel­ein­sat­zes eigen­stän­dig defi­niert 1, zäh­len nach Wort­laut sowie Sinn und Zweck der Vor­schrift nicht nur die in die Spiel­au­to­ma­ten ein­ge­wor­fe­nen Bar­geld­be­trä­ge (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 7 der Spiel­ver­ord­nung – SpielV -), son­dern auch Gewin­ne, die sich der Spie­ler nicht aus­zah­len lässt, obwohl er dies könn­te, son­dern durch ent­spre­chen­de Vor­ab­ein­stel­lung der bei dem Spiel­ge­rät vor­han­de­nen Bedien­vor­rich­tung oder durch Betä­ti­gung der Bedien­vor­rich­tung für jeden ein­zel­nen Ein­satz unmit­tel­bar zum Wei­ter­spie­len ver­wen­det (vgl. § 13 Abs. 1 Nr. 6 Sät­ze 3 und 4 SpielV). In einer sol­chen Nut­zung von Gewin­nen liegt die Ver­wen­dung von Ver­mö­gen (Anspruch auf Aus­zah­lung der Gewin­ne) zur Erlan­gung des Spiel­ver­gnü­gens. Es kann für die Besteue­rung nach deren Sinn und Zweck kei­nen Unter­schied machen, ob ein Spie­ler das ihm auf­grund eines Gewinns aus­ge­zahl­te Geld wie­der in den Spiel­au­to­ma­ten ein­wirft oder ob er gleich­sam in einem abge­kürz­ten Zah­lungs­weg den Gewinn ohne zwi­schen­zeit­li­che Aus­zah­lung unmit­tel­bar zum Wei­ter­spie­len nutzt. In bei­den Fäl­len ent­steht ihm ein Auf­wand für das Spiel­ver­gnü­gen in glei­cher Höhe 2.

Ein Spiel­ein­satz im Sin­ne von § 1 Abs. 3 HmbSpVStG liegt aller­dings erst dann vor, wenn der Spie­ler die Ver­fü­gungs­macht über die in ein Spiel­ge­rät ein­ge­wor­fe­nen Bar­geld­be­trä­ge oder über die unmit­tel­bar zum Wei­ter­spie­len genutz­ten Gewin­ne auf­grund des Spiel­vor­gangs end­gül­tig ver­lo­ren hat. Wer­den noch nicht end­gül­tig für das Spie­len ver­brauch­te Teil­be­trä­ge nach § 13 Abs. 1 Nr. 6 Sät­ze 1 und 2 SpielV auf­grund Über­schrei­tens der dar­in bestimm­ten Ober­gren­ze von 25 € für die Spei­che­rung von Geld­be­trä­gen in Ein­satz- und Gewinn­spei­chern oder nach § 12 Abs. 2 Satz 1 Buchst. c SpielV zu Beginn einer gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV erzwun­ge­nen Spiel­pau­se oder auf­grund einer Ver­fü­gung des Spie­lers über die auf­ge­buch­ten Beträ­ge nach § 13 Abs. 1 Nr. 6 Satz 4 SpielV an den Spie­ler aus­ge­zahlt, fehlt es inso­weit an einem der Besteue­rung unter­lie­gen­den Auf­wand für die Nut­zung von Spiel­ge­rä­ten im Sin­ne des § 1 Abs. 1 HmbSpVStG und an einer Ver­wen­dung von Ein­kom­men oder Ver­mö­gen zur Erlan­gung des Spiel­ver­gnü­gens gemäß § 1 Abs. 3 HmbSpVStG. Die Bemes­sung der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er errech­net sich somit, indem man die Sum­me aus den von den Spie­lern ein­ge­zahl­ten Geld­be­trä­gen und den ange­fal­le­nen Gewin­nen um die an die Spie­ler aus­ge­zahl­ten Geld­be­trä­ge ver­min­dert 3.

Das HmbSpVStG ist uni­ons­rechts­kon­form. Auf die Spiel­ver­gnü­gung­steu­er ist weder die Umsatz­steu­er anzu­rech­nen noch ist das Gesetz wegen einer feh­len­den Noti­fi­zie­rung bei der EU-Kom­mis­si­on nicht anwend­bar.

Durch die Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 24. Okto­ber 2013 4 wur­de noch­mals bestä­tigt und ist geklärt, dass Art. 401 Richt­li­nie 2006/​112/​EG des Rates über das gemein­sa­me Mehr­wert­steu­er­sys­tem (MwSt­Sys­tRL) in Ver­bin­dung mit Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwSt­Sys­tRL dahin­ge­hend aus­zu­le­gen ist, dass die Umsatz­steu­er und eine inner­staat­li­che Son­der­ab­ga­be auf Glück­spie­le – wie die Ham­bur­gi­sche Spiel­ver­gnü­gung­steu­er – kumu­la­tiv erho­ben wer­den dür­fen, sofern die Son­der­ab­ga­be nicht den Cha­rak­ter einer Umsatz­steu­er hat 5. Die Ham­bur­gi­sche Spiel­ver­gnü­gung­steu­er hat – auch nach Auf­fas­sung der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin – kei­nen sol­chen Cha­rak­ter 6. Nach der Ent­schei­dung des Uni­ons­ge­richts­hofs vom 24. Okto­ber 2014 4 ist Art. 1 Abs. 2 MwSt­Sys­tRL dahin aus­zu­le­gen, dass er einer inner­staat­li­chen Rege­lung, wonach die geschul­de­te Mehr­wert­steu­er betrags­ge­nau auf eine nicht har­mo­ni­sier­te Abga­be – wie die Ham­bur­gi­sche Spiel­bank­ab­ga­be – ange­rech­net wird, nicht ent­ge­gen­steht 7. Die Anrech­nung der Umsatz­steu­er auf die Ham­bur­gi­sche Spiel­bank­ab­ga­be (§ 3 Abs. 2 Satz 1 des Geset­zes über die Zulas­sung einer öffent­li­chen Spiel­bank – Hmb­Spielb­kG -) ist danach uni­ons­recht­lich zuläs­sig, auch wenn eine ent­spre­chen­de Anrech­nung bei der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er unter­bleibt. Der Grund­satz der Neu­tra­li­tät der Mehr­wert­steu­er wird durch eine sol­che inner­staat­li­che Dif­fe­ren­zie­rung nicht ver­letzt.

Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz des Art.20 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (EUGrCh) ist in Bezug auf die inner­staat­li­che Dif­fe­ren­zie­rung bei der Anrech­nung der Umsatz­steu­er nicht ein­schlä­gig. Die Char­ta gilt gemäß Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EUGrCh nur für die Orga­ne, Ein­rich­tun­gen und sons­ti­gen Stel­len der Uni­on unter Wah­rung des Sub­si­dia­ri­täts­prin­zips und für die Mit­glied­staa­ten aus­schließ­lich bei der Durch­füh­rung des Rechts der Uni­on. Die Char­ta dehnt den Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts nicht über die Zustän­dig­kei­ten der Uni­on hin­aus aus und begrün­det weder neue Zustän­dig­kei­ten noch neue Auf­ga­ben für die Uni­on, noch ändert sie die in den Ver­trä­gen fest­ge­leg­ten Zustän­dig­kei­ten und Auf­ga­ben (Art. 51 Abs. 1 EUGrCh). Nicht erfasst vom Anwen­dungs­be­reich des Art.20 EUGrCh wird die soge­nann­te Inlän­der­dis­kri­mi­nie­rung durch die Mit­glied­staa­ten 8. Hier geht es um eine inner­staat­li­che Dif­fe­ren­zie­rung in Bezug auf die Anrech­nung der Umsatz­steu­er auf natio­na­le Son­der­ab­ga­ben und nicht um die Durch­füh­rung des Uni­ons­rechts durch die Mit­glied­staa­ten. Beschrän­kun­gen kön­nen sich somit nur aus dem natio­na­len Recht erge­ben.

Die dar­ge­stell­te Aus­le­gung des "Metropol-Spielstätten"-Urteils des Uni­ons­ge­richts­hofs 4 stellt kei­ne unzu­läs­si­ge Rechts­fort­bil­dung dar, die dazu führ­te, dass das EuGH-Urteil als soge­nann­ter Ultra-vires-Rechts­akt unan­wend­bar wäre 9. Das Finanz­ge­richt Ham­burg 10 hat kei­ne Zwei­fel dar­an, dass der Uni­ons­ge­richts­hof durch sei­ne Aus­le­gung der MwSt­Sys­tRL inner­halb sei­ner Kom­pe­tenz gehan­delt hat, euro­päi­sches Pri­mär- und Sekun­där­recht zu inter­pre­tie­ren (Art.19 EUV). Eine rechts­me­tho­disch unver­tret­ba­re Aus­le­gung liegt nicht vor. Der Uni­ons­ge­richts­hof hat sich viel­mehr am Wort­laut der ein­schlä­gi­gen Vor­schrif­ten der MwSt­Sys­tRL ori­en­tiert und an sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung ange­knüpft. Die von der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin gerüg­ten Ver­fah­rens­ver­stö­ße und die gel­tend gemach­te Ver­let­zung des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör wären selbst im Fal­le ihres Vor­lie­gens nicht geeig­net, die Ver­bind­lich­keit der gefun­de­nen Aus­le­gung für das Finanz­ge­richt in Zwei­fel zu zie­hen 11. Das Finanz­ge­richt Ham­burg sieht des­halb von einem wei­te­ren Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV ab 12.

Der Ham­bur­gi­sche Gesetz­ge­ber hat durch den Erlass des HmbSpVStG 13 nicht gegen die für tech­ni­sche Vor­schrif­ten gel­ten­de Noti­fi­zie­rungs­pflicht des Art. 8 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 98/​34/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 22.06.1998 über ein Infor­ma­ti­ons­ver­fah­ren auf dem Gebiet der Nor­men und tech­ni­schen Vor­schrif­ten 14 ver­sto­ßen.

Nach Art. 9 Abs. 1 Richt­li­nie 98/​34/​EG neh­men die Mit­glied­staa­ten den Ent­wurf einer tech­ni­schen Vor­schrift nicht vor Ablauf von drei Mona­ten nach Ein­gang der Mit­tei­lung gemäß Art. 8 Abs. 1 Richt­li­nie 98/​34/​EG bei der Kom­mis­si­on an. Gemäß Art. 8 Abs. 1 Unter­abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 Richt­li­nie 98/​34/​EG über­mit­teln die Mit­glied­staa­ten der Kom­mis­si­on unver­züg­lich jeden Ent­wurf einer tech­ni­schen Vor­schrift, sofern es sich nicht um eine voll­stän­di­ge Über­tra­gung einer inter­na­tio­na­len oder euro­päi­schen Norm han­delt. Art. 8 Abs. 1 Unter­abs. 3 Richt­li­nie 98/​34/​EG bestimmt, dass die Mit­glied­staa­ten eine wei­te­re Mit­tei­lung in der vor­ge­nann­ten Art und Wei­se machen, wenn sie an dem Ent­wurf einer tech­ni­schen Vor­schrift wesent­li­che Ände­run­gen vor­neh­men, die den Anwen­dungs­be­reich ändern, den ursprüng­li­chen Zeit­punkt für die Anwen­dung vor­ver­le­gen, Spe­zi­fi­ka­tio­nen oder Vor­schrif­ten hin­zu­fü­gen oder ver­schär­fen. Ein Ver­stoß gegen Art. 8 Abs. 1 Unter­abs. 1 Richt­li­nie 98/​34/​EG führt zur Unan­wend­bar­keit der jewei­li­gen tech­ni­schen Vor­schrift 15.

Unter den Begriff der tech­ni­schen Vor­schrift fällt gemäß Art. 1 Nr. 11 Richt­li­nie 98/​34/​EG ers­tens eine tech­ni­sche Spe­zi­fi­ka­ti­on im Sin­ne des Art. 1 Nr. 3 Richt­li­nie 98/​34/​EG, die in einem Mit­glied­staat oder in einem gro­ßen Teil die­ses Staa­tes ver­bind­lich ist, zwei­tens eine sons­ti­ge Vor­schrift im Sin­ne von Art. 1 Nr. 4 Richt­li­nie 98/​34/​EG, die in einem Mit­glied­staat oder in einem gro­ßen Teil die­ses Staa­tes ver­bind­lich ist, und drit­tens das Ver­bot von Her­stel­lung, Ein­fuhr, Inver­kehr­brin­gen oder Ver­wen­dung eines Erzeug­nis­ses. Kei­ne der drei benann­ten Kate­go­ri­en von tech­ni­schen Vor­schrif­ten ist in Bezug auf die ein­schlä­gi­gen Bestim­mun­gen des HmbSpVStG für Spiel­ge­rä­te mit Geld- oder Waren­ge­winn­mög­lich­kei­ten (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 HmbSpVStG) ein­schlä­gig.

§ 1 Abs. 1, Abs. Nr. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 HmbSpVStG regeln die Besteue­rung von Geld­spiel­ge­rä­ten. Die Vor­schrif­ten beinhal­ten kei­ne tech­ni­sche Spe­zi­fi­ka­ti­on im Sin­ne von Art. 1 Nr. 3 Richt­li­nie 98/​34 EG, weil sie sich nicht spe­zi­ell auf ein Erzeug­nis (die Spiel­ge­rä­te) oder eine Ver­pa­ckung bezie­hen und Merk­ma­le im Sin­ne des Art. 1 Nr. 3 Richt­li­nie 98/​34/​EG fest­le­gen 16.

Ein Ver­bot von Her­stel­lung, Ein­fuhr, Inver­kehr­brin­gen oder Ver­wen­dung eines Erzeug­nis­ses ist eben­falls nicht gege­ben. Begriff­li­che Vor­aus­set­zung eines sol­chen Ver­bots ist, dass die in Rede ste­hen­den natio­na­len Vor­schrif­ten in ihrer Trag­wei­te klar über eine Begren­zung bestimm­ter mög­li­cher Ver­wen­dun­gen des Erzeug­nis­ses hin­aus­ge­hen und sei­ne Ver­wen­dung nicht nur beschrän­ken, son­dern bloß eine mar­gi­na­le und kei­ne ande­re Ver­wen­dung, wie man sie für das betref­fen­de Erzeug­nis ver­nünf­ti­ger­wei­se erwar­ten kann, zulas­sen 17. Die ein­schlä­gi­gen Vor­schrif­ten des HmbSpVStG stel­len kein Ver­bot von Geld­spiel­ge­rä­ten in die­sem Sin­ne dar. Das Gesetz ver­folgt zwar mit der Bekämp­fung der Spiel­sucht auch Len­kungs­zwe­cke, und will durch die Spiel­ver­gnü­gung­steu­er die Attrak­ti­vi­tät des Auf­stel­lens von Geld­spiel­ge­rä­ten ein­schrän­ken 18. Die­sen Gerä­ten bleibt unter der Besteue­rung nach dem HmbSpVStG jedoch mehr als in nur mar­gi­na­lem Umfang Raum für eine bestim­mungs­mä­ßi­ge Ver­wen­dung, wie schon die gerichts­be­kann­te Auf­stel­lung zahl­rei­cher sol­cher Gerä­te in Ham­burg zeigt.

Eine sons­ti­ge Vor­schrift im Sin­ne von Art. 1 Nr. 4 Richt­li­nie 98/​34/​EG liegt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin nicht vor. Begriff­lich vor­aus­ge­setzt ist danach eine Vor­schrift für ein Erzeug­nis, die kei­ne tech­ni­sche Spe­zi­fi­ka­ti­on ist und ins­be­son­de­re zum Schutz der Ver­brau­cher oder der Umwelt erlas­sen wird und den Lebens­zy­klus des Erzeug­nis­ses nach dem Inver­kehr­brin­gen betrifft, wie Vor­schrif­ten für Gebrauch, Wie­der­ver­wer­tung, Wie­der­ver­wen­dung oder Besei­ti­gung, sofern die­se Vor­schrif­ten die Zusam­men­set­zung oder die Art des Erzeug­nis­ses oder sei­ne Ver­mark­tung wesent­lich beein­flus­sen kön­nen. Mit­hin umfasst der Begriff der sons­ti­gen Vor­schrift nicht schlicht­weg jed­we­de Bestim­mung, wel­che die Absatz­mög­lich­kei­ten des Erzeug­nis­ses beein­flus­sen kann. Ande­ren­falls wäre eine Begriffs­de­fi­ni­ti­on ent­behr­lich. Eine sons­ti­ge Vor­schrift ist nur gege­ben, wenn die Bestim­mun­gen Vor­schrif­ten dar­stel­len, wel­che die Art oder die Ver­mark­tung des betref­fen­den Erzeug­nis­ses wesent­lich beein­flus­sen kön­nen 19.

Zwar wird nach dem oben Dar­ge­leg­ten mit dem HmbSpVStG auch die Bekämp­fung der Spiel­sucht ver­folgt und damit ein Ver­brau­cher­schutz­ge­sichts­punkt. Durch das Gesetz soll mit­tel­bar auch die Anzahl der in Ham­burg auf­ge­stell­ten Geld­spiel­ge­rä­te redu­ziert wer­den. Aus der Geset­zes­be­grün­dung folgt aber, dass der Pri­m­är­zweck der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er in der Ein­nah­me­er­zie­lung besteht und die­ser Zweck durch die ord­nungs- und sozi­al­po­li­ti­schen Zie­le nicht ver­drängt wird 18. Auf die­sen Pri­m­är­zweck der Ein­nah­men­er­zie­lung ist im Rege­lungs­zu­sam­men­hang des § 1 Nr. 4 Richt­li­nie 98/​34/​EG abzu­stel­len, der die Ziel­rich­tung des Gesetz­ge­bers ("zum Schutz …") ent­schei­dend in den Blick nimmt. Dar­aus folgt auch, dass die Vor­schrif­ten des HmbSpVStG nicht – wie erfor­der­lich – den Lebens­zy­klus der Geld­spiel­au­to­ma­ten nach dem Inver­kehr­brin­gen betref­fen. Es wer­den ins­be­son­de­re kei­ne Rege­lun­gen für den Gebrauch – etwa in Form einer Auf­stel­lungs­be­schrän­kung, die Wie­der­ver­wer­tung, die Wie­der­ver­wen­dung oder die Besei­ti­gung der Gerä­te getrof­fen. Zudem ist nicht erkenn­bar, dass die Vor­schrif­ten des HmbSpVStG die Art oder die Ver­mark­tung der Geld­spiel­ge­rä­te wesent­lich beein­flus­sen kön­nen, zumal sie nur für den Bereich der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg gel­ten und damit ledig­lich einen ver­gleichs­wei­se gerin­gen Markt der welt­wei­ten Absatz­mög­lich­kei­ten der Gerä­te­her­stel­ler. Die Spiel­hal­len­be­trei­be­rin behaup­tet zudem selbst, dass ihre Gerä­te als Casi­no­ge­rä­te umpro­gram­miert wer­den könn­ten, so dass sich dadurch für den Gerä­te­her­stel­ler wei­te­re Absatz­mög­lich­kei­ten erge­ben wür­den. Die von der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin in die­sem Zusam­men­hang ange­spro­che­nen Beschrän­kun­gen von Gewin­nen und Ver­lus­ten der Geld­spiel­ge­rä­te, die in Spiel­hal­len auf­ge­stellt wer­den, erge­ben sich im Übri­gen nicht aus dem HmbSpVStG, das ledig­lich die Besteue­rung regelt, ohne tech­ni­sche Vor­ga­ben für die Gerä­te auf­zu­stel­len, son­dern aus der Spiel­ver­ord­nung. Das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den EuGH aus Ungarn 20 betrifft einen ande­ren Sach­ver­halt (u. a. Ver­fünf­fa­chung der ungarn­weit erho­be­nen Spiel­steu­er) und gibt weder Ver­an­las­sung zu einer ande­ren Beur­tei­lung noch zu einem eigen­stän­di­gen Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den EuGH nach Art. 267 Abs. 2 AEUV.

Das HmbSpVStG ist ver­fas­sungs­ge­mäß. Das hat sowohl der Bun­des­fi­nanz­hof als auch das Finanz­ge­richt Ham­burg bereits ent­schie­den 21. Der Vor­trag der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin führt zu kei­ner ande­ren Beur­tei­lung. Der Ham­bur­gi­sche Gesetz­ge­ber hat die Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz und das HmbSpVStG ver­stößt nicht gegen Grund­rech­te.

Die Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Lan­des­ge­setz­ge­bers für das HmbSpVStG ergibt sich aus Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG. Bei der auf die Spiel­ge­rä­te mit Gewinn­mög­lich­keit erho­be­nen Spiel­ver­gnü­gung­steu­er han­delt es sich dem Typus nach um eine ört­li­che Auf­wand­steu­er im Sin­ne die­ser Vor­schrift. Dies ist für die Begrün­dung der Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz ent­schei­dend. Uner­heb­lich ist es in die­sem Zusam­men­hang hin­ge­gen, ob die Steu­er in ihrer kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung ins­be­son­de­re hin­sicht­lich des Besteue­rungs­maß­stabs und der Fra­ge ihrer Abwälz­bar­keit auf die Spie­ler den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen ent­spricht 22. Es kommt für die Begrün­dung der Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz auch nicht dar­auf an, ob der Gesetz­ge­ber mit dem HmbSpVStG – zuläs­si­ger­wei­se – auch einen Len­kungs­zweck ver­folgt, weil es sich dem Typus nach um eine ört­li­che Auf­wand­steu­er han­delt 23. Nur wenn die steu­er­li­che Len­kung nach Gewicht und Aus­wir­kung einer ver­bind­li­chen Ver­hal­tens­re­ge­lung nahe­kommt, die Finanz­funk­ti­on der Steu­er also durch eine Ver­wal­tungs­funk­ti­on mit Ver­bots­cha­rak­ter ver­drängt wird, bie­tet die Besteue­rungs­kom­pe­tenz kei­ne aus­rei­chen­de Rechts­grund­la­ge 24. Dies ist bei der Ham­bur­gi­schen Spiel­ver­gnü­gung­steu­er nicht der Fall. Aus den obi­gen Dar­le­gun­gen folgt, dass der Len­kungs­zweck – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin – bei dem HmbSpVStG nicht im Vor­der­grund steht, son­dern der pri­mä­re Zweck der Steu­er in der Ein­nah­me­er­zie­lung liegt. Dafür, dass es durch den mit­ver­folg­ten Len­kungs­zweck zu einer Wider­sprüch­lich­keit der Rechts­ord­nung kommt, bestehen – ent­ge­gen der nicht näher begrün­de­ten Behaup­tung der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin – kei­ne Anhalts­punk­te.

Ein Ver­stoß gegen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz des Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht vor.

Die in § 1 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 HmbSpVStG fest­ge­leg­te Her­an­zie­hung des Spiel­ein­sat­zes als Bemes­sungs­grund­la­ge der Steu­er ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Der Gesetz­ge­ber hat bei der Wahl des Besteue­rungs­maß­stabs eine weit­ge­hen­de Gestal­tungs­frei­heit. Der sach­ge­rech­tes­te Maß­stab für die Spiel­ver­gnü­gung­steu­er ist der indi­vi­du­el­le, wirk­li­che Ver­gnü­gungs­auf­wand des Spie­lers, der in dem Spiel­ein­satz zum Aus­druck kommt 25. Die­se Beur­tei­lung gilt unab­hän­gig davon, ob die von der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin und ande­ren Spiel­hal­len­be­trei­bern ver­wen­de­ten Gerä­te eine zutref­fen­de Ermitt­lung der Bemes­sungs­grund­la­ge der Steu­er zulas­sen oder nicht. Es ist nach den Fest­stel­lun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts aus dem Jahr 2009 26 auf Grund der tech­ni­schen Ent­wick­lung schon seit Ende des vori­gen Jahr­hun­derts mög­lich, den Ver­gnü­gungs­auf­wand zuver­läs­sig durch die Gerä­te zu erfas­sen. Es oblag und obliegt den Betrei­bern der Spiel­ge­rä­te, Gerä­te ein­zu­set­zen, die dies sicher­stel­len. Eine abwei­chen­de Pra­xis der Auf­stel­ler berührt nicht die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des Geset­zes 3.

Eine am Gleich­heits­satz aus­ge­rich­te­te, gerech­te Zutei­lung der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er­last erfor­dert, dass die Steu­er jeden­falls im Ergeb­nis von dem­je­ni­gen auf­ge­bracht wird, der den von der Steu­er erfass­ten Ver­gnü­gungs­auf­wand betreibt. Es genügt dabei die kal­ku­la­to­ri­sche Abwälz­bar­keit in dem Sinn, dass der Steu­er­pflich­ti­ge den von ihm zu zah­len­den Betrag in die Kal­ku­la­ti­on sei­ner Selbst­kos­ten ein­set­zen und hier­nach die zur Auf­recht­erhal­tung der Wirt­schaft­lich­keit sei­nes Unter­neh­mens geeig­ne­ten Maß­nah­men tref­fen kann 27.

Die Auto­ma­ten­auf­stel­ler sind weder durch die Spiel­ver­ord­nung noch durch ande­re Vor­schrif­ten gehin­dert, ihren Geschäfts­be­trieb so zu gestal­ten, dass ihnen nach Deckung aller Kos­ten und Ent­rich­tung der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er noch ein Gewinn ver­bleibt. Dies reicht aus, um die Abwälz­bar­keit zu beja­hen. Set­zen die Spiel­hal­len­be­trei­ber Gerä­te ein, die ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der Ein­sät­ze und der Gewin­ne so pro­gram­miert sind, dass nach Beglei­chung aller Kos­ten und Ent­rich­tung der Steu­er kein Gewinn erzielt wer­den kann, fällt dies in deren Ver­ant­wor­tungs­be­reich 3. Dass die Ein­spiel­ergeb­nis­se im Ver­hält­nis zu den der Besteue­rung unter­lie­gen­den Ein­sät­zen und somit auch zu der Steu­er schwan­ken kön­nen, liegt in der Natur des Betriebs von Geld­spiel­ge­rä­ten und muss von deren Betrei­bern bei der Gestal­tung ihres Geschäfts­be­triebs und der Kal­ku­la­ti­on berück­sich­tigt wer­den. Zur Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des HmbSpVStG führt dies nicht 28. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin spricht es nicht gegen die Abwälz­bar­keit der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er, dass sie aus den Erlö­sen des Spiel­ver­gnü­gens auch die Umsatz­steu­er zu ent­rich­ten hat. Ent­schei­dend ist allein, ob die Spiel­ver­gnü­gung­steu­er zumin­dest kal­ku­la­to­risch auf die Gäs­te abge­wälzt wer­den kann. Das Finanz­ge­richt Ham­burg hat kei­ne Zwei­fel dar­an, dass dies mög­lich ist. Die bei­den Steu­er­ar­ten ste­hen im Übri­gen neben­ein­an­der und haben sowohl einen ande­ren Besteue­rungs­ge­gen­stand, als auch einen ande­re Bemes­sungs­grund­la­ge (bei der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er den Spiel­ein­satz, bei der Umsatz­steu­er die Kas­sen­ei­nah­men) 29.

Die Spiel­hal­len­be­trei­be­rin hat zudem nicht unter Offen­le­gung ihrer wirt­schaft­li­chen Situa­ti­on dar­ge­legt, dass sie ihren Geschäfts­be­trieb auf Grund der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er und der Kumu­la­ti­on mit der Umsatz­steu­er nicht wirt­schaft­lich betrei­ben kann, die Spiel­ver­gnü­gung­steu­er also nicht zumin­dest kal­ku­la­to­risch abwälz­bar ist. Dafür bestehen für das Finanz­ge­richt auch in Bezug auf den Betrieb eines durch­schnitt­li­chen Spiel­hal­len­be­trei­bers in Ham­burg kei­ne greif­ba­ren Anhalts­punk­te. Eine feh­len­de Abwälz­bar­keit oder erdros­seln­de Wir­kung der Steu­er wäre nur dann anzu­neh­men, wenn die Steu­er die wesent­li­che Ursa­che für die Unwirt­schaft­lich­keit des Geschäfts­be­triebs dar­stellt. Die Ver­lus­te des Spiel­hal­len­be­triebs dürf­ten ins­be­son­de­re weder auf sons­ti­gen wirt­schaft­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen noch auf dem unter­neh­me­ri­schen Han­deln beru­hen. Der Unter­neh­mer muss betriebs­wirt­schaft­lich ange­mes­sen reagiert und ins­be­son­de­re Ein­spar­po­ten­zia­le und Ein­nah­me­ver­bes­se­rungs­mög­lich­kei­ten aus­ge­reizt haben. Dies­be­züg­lich fehlt jeg­li­cher Vor­trag.

In Bezug auf die Mög­lich­keit von Ein­nah­me­ver­bes­se­run­gen mag es zwar zwei­fel­haft sein, ob die Spiel­hal­len­be­trei­ber tat­säch­lich die Mög­lich­keit haben, höhe­re Ein­nah­men durch den Ein­satz von Geld­spiel­ge­rä­ten mit gerin­ge­ren Aus­zah­lungs­quo­ten zu erzie­len. Unab­hän­gig davon sind aber auch ande­re Mög­lich­kei­ten der Ein­nah­me­ver­bes­se­rung denk­bar. So könn­ten etwa Ein­tritts­gel­der ver­langt, die Ange­bots­struk­tur ver­än­dert (etwa mehr Unter­hal­tungs­spiel­ge­rä­te) oder die Attrak­ti­vi­tät der Spiel­hal­len durch ange­neh­me räum­li­che Gestal­tun­gen und Aus­stat­tun­gen oder Aus­wahl geeig­ne­ter Stand­or­te ver­bes­sert wer­den 30.

Ins­ge­samt gese­hen kann das Finanz­ge­richt des­halb auch nicht fest­stel­len, dass der Betrieb einer durch­schnitt­li­chen Spiel­hal­le in Ham­burg auf Grund der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er in Höhe von 5 % wirt­schaft­lich nicht mög­lich ist, die Steu­er also eine erdros­seln­de Wir­kung ent­fal­tet.

Art 3. Abs. 1 GG ist nicht des­halb ver­letzt, weil die Ham­bur­gi­sche Spiel­ver­gnü­gungs­steu­er nicht den Kon­sum von alko­ho­li­schen Geträn­ken erfasst. Der Steu­er­ge­setz­ge­ber hat bei der Aus­wahl des Steu­er­ge­gen­stan­des und bei der Bestim­mung des Steu­er­sat­zes einen weit­rei­chen­den Spiel­raum. Der vom Ham­bur­gi­schen Gesetz­ge­ber mit der Besteue­rung auch ver­folg­te Len­kungs­zweck der Sucht­prä­ven­ti­on ver­langt es nicht, ande­re poten­ti­ell sucht­ge­fähr­den­de Ver­gnü­gun­gen, wie der Genuss von alko­ho­li­schen Geträn­ken, mit zu erfas­sen und mit dem glei­chen Steu­er­satz zu bele­gen. Allein die Tat­sa­che, dass ver­schie­de­ne – poten­ti­ell sucht­ge­fähr­den­de – Ver­gnü­gun­gen einen finan­zi­el­len Auf­wand erfor­dern, ver­langt kei­ne Gleich­be­hand­lung durch den Gesetz­ge­ber durch Ein­be­zie­hung in eine Steu­er­art, die sich tra­di­tio­nell auf die Besteue­rung des Auf­wands für ein Spiel­ver­gnü­gen beschränkt und sich damit von ande­ren, auf Alko­hol bezo­ge­nen Steu­er­ar­ten abgrenzt 31.

Die Erhe­bung der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er nach dem HmbSpVStG ver­stößt nicht des­halb gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG, weil die Umsatz­steu­er kumu­la­tiv zur Spiel­ver­gnü­gung­steu­er erho­ben wird, wäh­rend sie gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Hmb­Spielb­kG auf die Spiel­bank­ab­ga­be ange­rech­net wird. Die unter­schied­li­che Behand­lung der Umsatz­steu­er auf den Ein­satz von Spiel­ge­rä­ten in Spiel­ban­ken und in Spiel­hal­len beruht auf den ver­schie­de­nen ord­nungs­recht­li­chen und steu­er­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen, so dass bereits die der Besteue­rung zu Grun­de lie­gen­den Sach­ver­hal­te nicht ver­gleich­bar sind.

Der Bun­des­ge­setz­ge­ber hat einen Unter­schied gese­hen zwi­schen den Spiel­ap­pa­ra­ten, die in einer Spiel­bank (§ 33h GewO) und sol­chen, die an ande­ren Plät­zen auf­ge­stellt sind. Die in Spiel­hal­len und ande­ren Plät­zen besteu­er­ten Spiel­ge­rä­te unter­lie­gen für ihre tech­ni­sche Zulas­sung bestimm­ten Ein­schrän­kun­gen, die die Gefahr unan­ge­mes­sen hoher Ver­lus­te in kur­zer Zeit aus­schlie­ßen sol­len (§ 33i GewO; SpielV). Das gewerbs­mä­ßi­ge Auf­stel­len sol­cher Spiel­ge­rä­te ist zwar erlaub­nis­pflich­tig (§ 33c GewO), bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen besteht jedoch auf die Ertei­lung der Erlaub­nis ein Rechts­an­spruch. Die Spiel­ge­rä­te in einer Spiel­bank sind dem­ge­gen­über unein­ge­schränkt zum Glücks­spiel geeig­net. Für sie gel­ten die Ein­schrän­kun­gen der Gewer­be­ord­nung und der Spiel­ver­ord­nung nicht (§ 33h GewO). Das Glücks­spiel ist dort aber nur auf­grund eigens erteil­ter staat­li­cher Kon­zes­si­on erlaubt, die gemäß § 2 Hmb­Spielb­kG auf der der Grund­la­ge einer Ermes­sens­ent­schei­dung erteilt wird. Schon die­se Unter­schie­de recht­fer­ti­gen eine unter­schied­li­che steu­er­li­che Behand­lung 32.

Zudem unter­lie­gen Spiel­ban­ken in Ham­burg anders als Spiel­hal­len einer beson­de­ren behörd­li­chen Auf­sicht. Sie sind nicht nur zur umfas­sen­den Aus­kunfts­er­tei­lung ver­pflich­tet (§ 6 Hmb­Spielb­kG), son­dern müs­sen zur Ver­mei­dung der Spiel­sucht Zutritts­kon­trol­len für sämt­li­che Spiel­bank­be­su­cher durch­füh­ren – auch für jene, die aus­schließ­lich an Spiel­ge­rä­ten spie­len – und gege­be­nen­falls den Zutritt ver­wei­gern (§ 7 Abs. 1, 2 Ver­ord­nung über die Spiel­ord­nung für die öffent­li­che Spiel­bank in Ham­burg – Hmb­Spie­lO – HmbGVBl.2006, 605, 639).

An die­sen wesent­li­chen ord­nungs­recht­li­chen Unter­schie­den hat sich auch nach dem Inkraft­tre­ten des Ers­ten Staats­ver­tra­ges zur Ände­rung des Staats­ver­trags zum Glück­spiel­we­sen in Deutsch­landGlüStV33 zum 1.07.2012 und durch das Ham­bur­gi­sche Spiel­hal­len­ge­setz – Hmb­Spiel­hG – 34 nichts geän­dert.

Betrei­ber von Spiel­ban­ken sind nach § 2 Abs. 2 i. V. m. §§ 8, 23 GlüStV ver­pflich­tet, zum Schutz der Spie­ler und zur Bekämp­fung der Glücks­spiel­sucht Spiel­ver­bo­te aus­zu­spre­chen. Anders als die Betrei­ber von Spiel­hal­len sind sie ver­pflich­tet, eine Sperr­da­tei zu füh­ren (§ 8 Abs. 2 GlüStV, § 4 Hmb­Spie­lO) und an einem län­der­über­grei­fen­den Sperr­sys­tem teil­neh­men (vgl. § 23 GlüStV). Dort regis­trier­te Selbst- und Fremd­sper­ren begrün­den ein Spiel­ver­bot, das die Spiel­ban­ken durch­set­zen müs­sen. Ver­gleich­bar weit­rei­chen­de Zugangs­be­schrän­kun­gen und Spiel­ver­bo­te exis­tie­ren für Spiel­hal­len nicht. Auch die Ver­pflich­tung eines Spiel­hal­len­be­trei­bers gemäß § 6 Abs. 6 Hmb­Spiel­hG; vom Spiel­ver­hal­ten her auf­fäl­li­ge Per­so­nen vom Spiel aus­zu­schlie­ßen, ist hier­mit nicht ver­gleich­bar, da sie nicht ver­hin­dert, dass ein vor­über­ge­hend aus­ge­schlos­se­ner Spie­ler in einer ande­ren Spiel­hal­le wei­ter­spielt. Die Ver­pflich­tun­gen der Spiel­hal­len­be­trei­ber, Spie­ler über die Such­t­ri­si­ken der ange­bo­te­nen Spie­le auf­zu­klä­ren und Auf­klä­rungs­ma­te­ri­al aus­zu­le­gen (§ 6 Abs. 3, 7 Hmb­Spiel­hG) sind nicht gleich wirk­sam, da sie einen spiel­süch­ti­gen Spie­ler nicht am Auto­ma­ten­spiel hin­dern kön­nen 35.

Die Ham­bur­gi­sche Spiel­ver­gnü­gung­steu­er lässt sich zudem nicht mit der Spiel­bank­ab­ga­be nach § 3 HmbSpb­kG ver­glei­chen, da die Spiel­bank­ab­ga­be nach § 6 der Ver­ord­nung über öffent­li­che Spiel­ban­ken i. V. m. § 5 Abs. 6 HmbSpb­kG – bis auf die Umsatz­steu­er – sämt­li­che durch den Betrieb einer Spiel­bank zu ent­rich­ten­den Abga­ben ersetzt. Der Steu­er­satz ist mit der­zeit bis zu 80 vom Hun­dert des Brut­to­spie­ler­trags (§ 3 Abs. 1 und 3 HmbSpb­kG) dem­entspre­chend hoch. Auch auf Grund die­ses unter­schied­li­chen Besteue­rungs­sys­tems lie­gen in Bezug auf die Anrech­nung der Umsatz­steu­er kei­ne ver­gleich­ba­ren Sach­ver­hal­te vor, so dass die Ungleich­be­hand­lung auch des­halb gerecht­fer­tigt ist. Auf die Fra­ge, wie sich die Gesamt­steu­er­be­las­tung der Spiel­bank Ham­burg im Ver­gleich zu Betrei­bern von Spiel­hal­len im Ein­zel­fall dar­stellt, kommt es für die Recht­fer­ti­gung der unter­schied­li­chen Behand­lung in Bezug auf die Anrech­nung der Umsatz­steu­er nach alle­dem nicht an.

In Bezug auf den Steu­er­satz von 5 % (§ 4 Abs. 1 HmbSpVStG) liegt die gel­tend gemach­te Ver­let­zung von Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 12 Abs. 1 GG nicht vor. Der Bun­des­fi­nanz­hof und das Finanz­ge­richt Ham­burg haben bereits ent­schie­den, dass die­ser Steu­er­satz ver­fas­sungs­ge­mäß ist 36. Das Finanz­ge­richt Ham­burg hält an die­ser Recht­spre­chung fest. Der Steu­er­satz bewegt sich im Rah­men der gesetz­ge­be­ri­schen Gestal­tungs­frei­heit und führt nach den obi­gen Dar­le­gun­gen nach wie vor nicht zu einer erdros­seln­den Wir­kung der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er, zumal in vie­len ande­ren Bun­des­län­dern oder Kom­mu­nen in der Belas­tungs­wir­kung ähn­lich hohe oder sogar höhe­re Steu­er­sät­ze gel­ten, ohne dass bis­lang von der Recht­spre­chung eine erdros­seln­de Wir­kung der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er ange­nom­men wor­den ist 37. Eine Beschrän­kung der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Wahl der Berufs­frei­heit tritt des­halb nicht ein 38. Als mit­tel­ba­re Rege­lun­gen der Berufs­aus­übung ist die Erhe­bung der Spiel­ver­gnü­gung-steu­er durch gewich­ti­ge Inter­es­sen der All­ge­mein­heit gerecht­fer­tigt. Es erscheint ange­mes­sen, wenn die All­ge­mein­heit durch eine Steu­er an dem Auf­wand für das Ver­gnü­gen des Spie­lens betei­ligt wird, auch wenn dadurch die Ren­ta­bi­li­täts­gren­ze der Gewin­nap­pa­ra­te her­ab­ge­setzt, die Zahl der Appa­ra­te also ver­min­dert wor­den sein soll­te 39. Bereits der Finan­zie­rungs­zweck der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er recht­fer­tigt somit den Ein­griff in die Berufs­aus­übungs­frei­heit 40. Die Fra­ge, ob der zuläs­si­ger­wei­se zugleich mit ver­folg­te Len­kungs­zweck der Sucht­prä­ven­ti­on – wie die Spiel­hal­len­be­trei­be­rin meint – durch ande­re (ord­nungs­recht­li­che) Maß­nah­men wir­kungs­vol­ler und für die Auf­stel­ler der Spiel­ge­rä­te weni­ger belas­tend erreicht wer­den könn­te, kann somit dahin­ste­hen. Das Finanz­ge­richt geht aller­dings davon aus, dass der Len­kungs­zweck der Sucht­prä­ven­ti­on unter Berück­sich­ti­gung des Ein­schät­zungs­spiel­raums des Gesetz­ge­bers zusätz­lich geeig­net ist, den Ein­griff in die Berufs­aus­übungs­frei­heit zu recht­fer­ti­gen 41.

Auch unter dem von der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin gel­tend gemach­ten Gesichts­punkt einer Kumu­la­ti­on der den Betrieb einer Spiel­hal­le tref­fen­den bau­recht­li­chen und ord­nungs­recht­li­chen Beschrän­kun­gen mit der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er kann das Gericht kei­ne Ver­let­zung von Art. 12 Abs. 1 GG erken­nen. Beschrän­kun­gen der Berufs­aus­übungs­frei­heit durch bau- oder ord­nungs­recht­li­che Maß­nah­men kön­nen mit den inso­weit vor­ge­se­he­nen Rechts­be­hel­fen (auf dem Ver­wal­tungs­rechts­weg) ange­grif­fen wer­den. Sie berüh­ren die Recht­mä­ßig­keit der Steu­er­fest­set­zung nicht.

Der Erhe­bung der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er kann auch nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, die Gesamt­wir­kung der Rege­lun­gen des Ham­bur­gi­schen Spiel­hal­len­ge­set­zes, der BauN­VO, der §§ 144 ff. GewO und de HmbSpVStG sei als soge­nann­ter kumu­la­ti­ver oder addi­ti­ver Grund­rechts­ein­griff unzu­läs­sig 42. Die­se Rechts­fi­gur erlaubt es nicht, alle für sich betrach­tet zuläs­si­gen Grund­rechts­ein­grif­fe gegen einen Grund­rechts­trä­ger in einer Gesamt­be­trach­tung unter Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ge­sichts­punk­ten als unzu­läs­si­gen kumu­la­ti­ven Grund­rechts­ein­griff zu qua­li­fi­zie­ren. Zumin­dest ist für eine kumu­la­ti­ve Gesamt­be­trach­tung erfor­der­lich, dass es sich um Ein­grif­fe mit glei­chem Rege­lungs­ziel in den glei­chen Lebens­be­reich han­delt 43.

Dar­an fehlt es hier 44. Die Erhe­bung der Ver­gnü­gung­steu­er dient – anders als die genann­ten bau, gewer­be- und ord­nungs­recht­li­chen Bestim­mun­gen – vor­nehm­lich der Erzie­lung von Steu­er­ein­nah­men.

Der Anwen­dungs­be­reich der uni­ons­recht­lich ver­bürg­ten Grund­rech­te der Berufs­frei­heit (Art. 15 Abs. 1 EUGrCh) und der unter­neh­me­ri­schen Frei­heit (Art. 16 EUGrCh) ist in Bezug auf die inner­staat­li­che Belas­tung der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin mit Spiel­ver­gnü­gung­steu­er gemäß Art. 51 EUGrCh nicht eröff­net.

Die Höhe der streit­ge­gen­ständ­li­chen Spiel­ver­gnü­gung­steu­er­fest­set­zun­gen ist nicht zu bean­stan­den. Die Spiel­hal­len­be­trei­be­rin hat inso­weit auch kei­ne auf die jewei­li­ge Anmel­dung oder Fest­set­zung kon­kret bezo­ge­nen Ein­wen­dun­gen erho­ben, obwohl das Gericht sie mit Ver­fü­gung vom 30.06.2014 – unter Set­zung einer Aus­schluss­frist nach § 79b Abs. 3 FGO – auf­ge­for­dert hat, alle Tat­sa­chen anzu­ge­ben, durch deren Berück­sich­ti­gung oder Nicht­be­rück­sich­ti­gung im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren eine Beschwer emp­fun­den wird.

Sofern die Spiel­hal­len­be­trei­be­rin bei den Steu­er­an­mel­dun­gen vom Spiel­ein­satz im Sin­ne des § 1 Abs. 3 HmbSpVStG aus­ge­gan­gen sein soll­te, ohne dass die von ihr ein­ge­setz­ten Spiel­ge­rä­te des­sen zutref­fen­de Ermitt­lung ermög­licht haben, muss sie es hin­neh­men, dass mög­li­cher­wei­se auch Beträ­ge als Ein­satz erfasst wur­den, die die Spie­ler nach der Umbu­chung in den Punk­te­spei­cher in den Geld­spei­cher zurück­ge­bucht haben, ohne sie zum Spie­len ein­ge­setzt zu haben 45. Einem etwai­gen steu­er­li­chen Nach­teil der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin in die­ser Hin­sicht steht der Vor­teil gegen­über, dass die im Punk­te­spei­cher erziel­ten Gewin­ne auch inso­weit nicht in die Bemes­sungs­grund­la­ge der Steu­er ein­ge­flos­sen sind, als die Spie­ler sie zum Wei­ter­spie­len ver­wen­det haben, obwohl sie die Mög­lich­keit gehabt hät­ten, die gewon­ne­nen Punk­te in den Geld­spei­cher umzu­bu­chen und sich deren Geld­wert aus­zah­len zu las­sen. Ange­sichts des gerichts­be­kann­ten Spiel­ver­hal­tens dürf­ten die­se Gewin­ne auch nicht unbe­trächt­lich sein. Der Geld­wert die­ser gewon­ne­nen Punk­te wäre in die Bemes­sungs­grund­la­ge der Steu­er ein­zu­be­zie­hen gewe­sen. Dies ist aber nicht gesche­hen 3.

Finanz­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 27. August 2014 – 2 K 257/​13

  1. vgl. BFH, Beschlüs­se vom 27.11.2009 – II B 75/​09, BFH/​NV 2010, 692; und vom 19.02.2010 – II B 122/​09, BFH/​NV 2010, 1144[]
  2. vgl. BFH, Urteil vom 07.12 2011 – II R 51/​10, BFH/​NV 2012, 790 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 10.12 2009 – 9 C 12/​08, BVerw­GE 135, 367[]
  3. vgl. BFH, Urteil vom 07.12 2011 – II R 51/​10, BFH/​NV 2012, 790[][][][]
  4. EuGH, Urteil vom 24.10.2013 – C‑440/​12, Metro­pol-Spiel­stät­ten, DB 2013, 2660[][][]
  5. vgl. auch BFH, Beschluss vom 26.02.2014 – V B 1/​13, BFH/​NV 2014, 915; FG Ham­burg Urteil vom 15.07.2014 – 3 K 207/​13[]
  6. vgl. etwa bereits BFH, Beschlüs­se vom 01.02.2007 – II B 51/​06, BFH/​NV 2007, 987; vom 27.09.2009 – II B 102/​09[]
  7. vgl. auch BFH, Beschluss vom 26.02.2014 – V B 1/​13, BFH/​NV 2014, 915[]
  8. vgl. Jarass, Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on, 2. Aufl.2013, Art.20 EUGrCh Rn. 3[]
  9. vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 06.07.2010 – 2 BvR 2661/​06, BVerfGE 126, 286, 302 ff.[]
  10. eben­so bereits FG Ham­burg, Urteil vom 15.07.2014 – 3 K 207/​13[]
  11. so auch FG Ham­burg, Urteil vom 15.07.2014 – 3 K 207/​13[]
  12. vgl. auch FG Ham­burg, Urteil vom 15.07.2014 – 3 K 207/​13; BFH, Beschluss vom 26.02.2014 – V B 1/​13, BFH/​NV 2014, 915[]
  13. vom 29.09.2005, HmbGVBl.2005, 409[]
  14. ABl L 204 vom 21.07.1998, S. 37, geän­dert durch die Richt­li­nie 2006/​96/​EG des Rates vom 20.11.2006, ABl. L 363, S. 81[]
  15. vgl. BayVGH, Beschluss vom 25.06.2013 – 10 CS 13.145; FG Ham­burg, Urteil vom 15.07.2014 – 3 K 207/​13; VG Ham­burg, Urteil vom 22.08.2013 – 2 K 179/​13[]
  16. vgl. EuGH, Urteil vom 19.07.2012 – C‑213/​11 u. a., "For­tu­na", NVwZ-RR 2012, 717[]
  17. vgl. EuGH, Urtei­le vom 19.07.2012 – C‑213/​11 u. a., "For­tu­na", NVwZ-RR 2012, 717; vom 21.04.2005 – C‑267/​03 – Lind­berg, Slg. 2005, I 3247[]
  18. vgl. Bür­ger­schafts-Drs. 18/​2622, S. 5[][]
  19. vgl. EuGH, Urtei­le vom 19.07.2012 – C‑213/​11 u. a., "For­tu­na", NVwZ-RR 2012, 717; vom 21.04.2005 – C‑267/​03, Lind­berg, Slg. 2005, I 3247[]
  20. EuGH – C‑98/​14[]
  21. vgl. BFH, Urteil vom 07.12 2011 – II R 51/​10, BFH/​NV 2012, 790; FG Ham­burg Urteil vom 26.08.2010 – 2 K 6/​09[]
  22. vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.02.2009 – 1 BvL 8/​05, BVerfGE 123, 1; BFH, Urteil vom 07.12 2011 – II R 51/​10, BFH/​NV 2012, 790; BVerwG, Urteil vom 10.12 2009 – 9 C 12/​08, BVerw­GE 135, 367; FG Bre­men Urteil vom 20.02.2014 – 2 K 84/​23 (1), EFG 2014, 964[]
  23. vgl. FG Bre­men Urteil vom 20.02.2014 – 2 K 84/​23 (1), EFG 2014, 964[]
  24. vgl. BVerfG, Urteil vom 09.12 2008 – 2 BvL 1991, 2004/​95, BVerfGE 98, 106[]
  25. vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.02.2009- 1 BvL 8/​05, BVerfGE 123, 1; BFH, Urteil vom 07.12 2011 – II R 51/​10, BFH/​NV 2012, 790; BVerwG, Urteil vom 10.12 2009 – 9 C 12/​08, BVerw­GE 135, 367[]
  26. vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.02.2009 – 1 BvL 8/​05, BVerfGE 123, 1[]
  27. vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.02.2009 – 1 BvL 8/​05, BVerfGE 123, 1; BFH, Urteil vom 07.12 2011 – II R 51/​10, BFH/​NV 2012, 790; BVerwG, Urteil vom 10.12 2009 – 9 C 12/​08, BVerw­GE 135, 367; FG Bre­men, Urteil vom 20.02.2014 – 2 K 84/​13 (1), EFG 2014[]
  28. vgl. BFH, Urteil vom 07.12 2011 – II R 51/​10, BFH/​NV 2012, 790; BVerwG, Urteil vom 10.12 2009 – 9 C 12/​08, BVerw­GE 135, 367[]
  29. vgl. zu Letz­te­rem: FG Ham­burg, Urteil vom 15.07.2014 – 3 K 207/​13[]
  30. vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 04.02.2009 – 1 BvL 8/​05, BVerfGE 123, 1[]
  31. vgl. FG Bre­men, Urteil vom 20.02.2014 – 2 K 84/​13 (1), EFG 2014, 964[]
  32. vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.06.2013 – 9 B 50/​12, BFH/​NV 2013, 1903 m. w. N[]
  33. vom 15.12.2011, HmbGVBl.2012, S. 240[]
  34. vom 04.12.2012, HmbGVBl.2012, 505[]
  35. vgl. Ham­bur­gi­sches OVG, Beschluss vom 04.03.2014 – 4 Bs 328/​13[]
  36. vgl. BFH, Urteil vom 07.12 2011 – II R 51/​10, BFH/​NV 2012, 790; FG Ham­burg, Urteil vom 26.08.2010 – 2 K 6/​09[]
  37. vgl. dazu im Ein­zel­nen FG Bre­men, Urteil vom 20.02.2014 – 2 K 84/​13 (1), EFG 2014, 964[]
  38. vgl. dazu BVerfG, Beschlüs­se vom 01.04.1971 – 1 BvL 22/​67, BVerfGE 31, 8; vom 01.03.1997 – 2 BvR 1599/​89 u. a., NVwZ 1997, 573[]
  39. vgl. dazu BVerfG, Beschlüs­se vom 01.04.1971 – 1 BvL 22/​67, BVerfGE 31, 8; vom 01.03.1997 – 2 BvR 1599/​89 u. a., NVwZ 1997, 573; vom 03.05.2001 – 1 BvR 624/​00, NVwZ 2001, 709[]
  40. vgl. auch FG Bre­men, Urteil vom 20.02.2014- 2 K 84/​13 (1), EFG 2014, 964[]
  41. so auch FG Bre­men, Urteil vom 20.02.2014 – 2 K 84/​13 (1), EFG 2014, 964[]
  42. vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 27.03.2012 – 2 BvR 2258/​09, BVerfGE 130, 372[]
  43. vgl. FG Bre­men, Urteil vom 20.02.2014 – 2 K 84/​13 (1), EFG 2014, 964; OVG NRW, Beschluss vom 26.11.2013 – 14 A 2401/​13, m. w. N.[]
  44. zum Teil a. A. aber für das Gesetz über eine Ver­gnü­gungs­steu­er in Ber­lin – Ver­gnü­gungs­steu­er­ge­setz ‑VgStG- Birk/​Haversath, Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der kom­mu­na­len Ver­gnü­gungs­steu­ern auf Geld­spiel­ge­rä­te am Bei­spiel Ber­lins, 2013, S. 33[]
  45. vgl. BFH, Urteil vom 07.12 2011 – II R 51/​10, BFH/​NV 2012, 790; BVerwG, Beschluss vom 15.06.2011 9 B 77/​10[]