Kartellordnungswidrigkeiten – und die verschiedenen Einzelabsprachen

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründen Einzelabsprachen im Sinne der Kartellverbotstatbestände, die lediglich eine kartellrechtswidrige Grundabsprache konkretisieren, regelmäßig keine selbständigen Taten.

Solche Einzelabsprachen stellen keine mehrfache Verletzung desselben Tatbestandes dar; vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen Tatbestand – auch nach Wegfall des Tatbestandsmerkmals „Hinwegsetzen“ im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. – zu einer Bewertungseinheit verbunden¹.

Das betrifft sowohl Einzelabsprachen in Umsetzung einer Grundabsprache als auch Realakte, die – gegebenenfalls wiederholt – darauf zielen, eine solche Absprache als gültig anzusehen und zu behandeln². Tatbeendigung tritt damit im Regelfall erst mit der Beendigung des Kartells ein³. 

Anders liegt es, wenn es an einer verschiedene Einzelabsprachen zu unterschiedlichen Projekten verbindenden Grundabsprache fehlt, die das kartellbefangene Verhalten für die Zukunft in seinen wesentlichen Zügen bereits abschließend regelt. Ist für jedes neue Projekt eine neue und selbständige, das Verhalten der Kartellanten überhaupt erst ermöglichende Abstimmung erforderlich und wird deshalb durch die erneute Vereinbarung eine selbständige kartellrechtswidrige Unrechtsvereinbarung getroffen, so liegen ungeachtet ihres kriminologisch fassbaren Zusammenhangs mit der Grundabsprache unterschiedliche Tathandlungen im Sinn des § 53 StGB und regelmäßig unterschiedliche prozessuale Taten im Sinn des § 264 StPO vor⁴.

Damit lag auch in dem hier entschiedenen Fall eine Bewertungseinheit vor:

Mit Gründung des Kartells durch die Anfang 2007 getroffene Grundabsprache wurden nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts die wesentlichen Eckdaten der künftigen Wettbewerbsverstöße festgelegt. Bereits durch die abstrakt-generelle Übereinkunft über das jeweilige Verhalten nach Bekanntwerden einer Ausschreibung war gewährleistet, dass ein gegenseitiges Unterbieten nicht stattfinden würde. Nach der Grundabsprache war zunächst Einigkeit darüber zu erzielen, welcher der Kartellanten am Ende den Auftrag erhalten sollte. Dies sollte nachfolgend durch den wechselseitigen Austausch über die jeweiligen Angebotspreise und Konditionen umgesetzt werden. Dieses Vorgehen wurde in den Folgejahren bei 18 Ausschreibungen umgesetzt, ohne dass eine weitere Absprache über die Art und Weise des Zusammenwirkens erforderlich war. Zum Inhalt hatten die Folgeabsprachen lediglich die Einigung über den jeweils Begünstigten und dienten damit nur noch der Aktualisierung und Konkretisierung der Grundabrede. Diese auf dieselbe Rechtsgutsverletzung gerichteten Handlungen werden durch die Grundabsprache zu einer Bewertungseinheit als Unterfall der tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefasst⁵. Sie stellen daher keine mehrfachen Verletzungen desselben Tatbestands dar. Solange das verbotswidrige Zusammenwirken fortdauert, ist die Tat deshalb nicht beendet.

Der Annahme einer Bewertungseinheit stehen die Besonderheiten des Submissionskartells – anders als die Rechtsbeschwerde meint – nicht entgegen. Bei einem Submissionskartell handelt es sich um ein Preiskartell. Kennzeichnend dafür ist die Verpflichtung der Kartellanten, sich bei Ausschreibungen oder Versteigerungen zugunsten eines Kartellmitglieds eines wettbewerbsgerechten Angebots zu enthalten oder – abgesprochene – Schutzangebote abzugeben (horizontale Einflussnahme). Dem liegt im Sinne eines Gegenseitigkeitsprinzips regelmäßig die Erwartung zugrunde, dass durch gesteuerten zeitweisen Verzicht auf Aufträge jeder Kartellant bei bestimmten Projekten zum Geschäftsabschluss gelangt und dabei von dem außer Kraft gesetzten Wettbewerb und dem deshalb gestiegenen Preisniveau profitiert⁶. 

Die Ansicht, für die von Submissionskartellen betroffenen, konkreten projektspezifischen Werk- und Bauleistungen bestehe kein „andauernder Markt“, vielmehr werde ein solcher in jedem Einzelfall durch eine Ausschreibung erst künstlich mit der Folge geschaffen, dass es zuvor keinen Wettbewerb gäbe, auf den eingewirkt werden könnte, trifft nicht zu. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Grundabsprache darauf abzielt, die Preisbildung bei zukünftigen Auftragsvergaben dauerhaft zugunsten der Kartellbeteiligten zu beeinflussen. Auf weitere marktbeeinflussende Parameter, wie etwa eine Gebietsoder Quotenabsprache, kommt es für die Entstehung einer Wettbewerbsverzerrung ebenso wenig an wie auf die Vereinbarung einer festgelegten „Reihenfolge über den jeweils zu bevorzugenden Wettbewerber“. Die Wirkung des Kartells entfällt nicht mit Erteilung des Zuschlags nach einer Ausschreibung, sondern (frühestens) mit der Beendigung des Kartells. Entgegen dem Beschwerdevorbringen ergibt sich aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 14.01.2021⁷, nichts anderes. Diese hat allein die Beendigung eines Verstoßes gegen Art. 101 AEUV zum Gegenstand und verhält sich nicht zur Frage einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung. Einer Bewertungseinheit steht schließlich nicht entgegen, dass sich die kartellbetroffenen Ausschreibungen über einen Zeitraum von vier Jahren auf individuelle Projekte mit jeweils unterschiedlichen technischen, rechtlichen und kaufmännischen Anforderungen bezogen. Die getroffene Kartellabsprache konnte vielmehr bei allen Ausschreibungen ohne inhaltliche Änderung ausgeführt werden und wurde damit durch alle Beteiligten fortwirkend gefördert. Soweit sich die Begründung der abweichenden Auffassung auf die BGH-Entscheidung vom 04.11.2003⁸ stützt, lagen dort – anders als hier – keine eine verbindende Grundabsprache rechtfertigenden Feststellungen vor. 

Fehl geht für den Bundesgerichtshof schließlich auch die Beanstandung, aus der Anknüpfung an die Grundabsprache ergebe sich eine verfassungsrechtlich bedenkliche Vorverlagerung der Straf- oder Ahndbarkeit. Nicht nur ist die Strafbarkeit von wettbewerbsbeschränkenden Submissions- und Preisabsprachen als solche verfassungsrechtlich unbeanstandet geblieben⁹. Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht sogar die zwischenzeitlich vom Bundesgerichtshof allenfalls noch für seltene Ausnahmefälle für anwendbar gehaltene Rechtsfigur der „fortgesetzten Handlung“¹⁰ als gemäß Art. 103 Abs. 2 GG genügend bestimmt erachtet¹¹. Die konkurrenzrechtliche Annahme einer Bewertungseinheit bleibt dahinter deutlich zurück. Unabhängig davon darf der Gesetzgeber – in bestimmten, hier sicher eingehaltenen Grenzen – eine Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes durch Bestrafung abstrakt gefährlichen Handelns vorsehen und als zum Rechtsgüterschutz geeignet und erforderlich ansehen, wenn es um den Schutz überindividueller Rechtsgüter als elementarer Werte des Gemeinschaftslebens geht¹².

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17. September 2024 – KRB 101/23

1. vgl. BGH, Beschluss vom 19.12.1995 – KRB 33/95, BGHSt 41, 385; vom 26.02.2013 – KRB 20/12, BGHSt 58, 158 Rn. 23 – Grauzementkartell I[↩]
2. vgl. BGH, Beschlüsse vom 09.10.2018 – KRB 58/16 11, 23 mwN – Flüssiggas II; BGHSt 65, 75 Rn. 80 – Bierkartell; Biermann in Immenga/Mestmäcker, aaO, § 81 GWB Rn. 56[↩]
3. vgl. BGH, Beschlüsse vom 28.06.2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567 – Berliner Transportbeton I; BGHSt 65, 75 Rn. 80 – Bierkartell; vgl. auch EuGH, Urteil vom 26.01.2017 – C-642/13 P 54 bis 59 – Villeroy und Boch Belgium SA/Kommission [zu den vergleichbaren unionsrechtlichen Grundsätzen der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung][↩]
4. vgl. BGH, WuW/E DE-R 1233 Frankfurter Kabelkartell[↩]
5. zu dieser Rechtsfigur vgl. BGH, Beschluss vom 10.07.2017 – GSSt 4/17, BGHSt 63, 1 Rn. 17 f.[↩]
6. vgl. Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl., § 1 GWB Rn. 115; Achenbach in Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl., Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot nach deutschem Recht, Rn. 25; Dannecker/Schröder in Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, StGB, 6. Aufl., § 298 Rn. 11; Hohmann in MünchKomm-StGB, 4. Aufl., § 298 Rn. 17; vgl. auch BT-Drs. 13/5584, S. 14 [zu § 298 StGB][↩]
7. EuGH, RIW 2021, 371 – Eltel[↩]
8. BGH, WuW/E DE-R 1233 – Frankfurter Kabelkartell[↩]
9. vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2002 – 2 BvR 1697/02 bis 1705/02, juris; vom 17.02.2014 – 2 BvQ 4/14, WuW/E DE-R 3632[↩]
10. vgl. BGH, Beschluss vom 03.05.1994 – GSSt 2/93 und 3/93, BGHSt 40, 138[↩]
11. vgl. BVerfG, NJW 1992, 223; vergleichbar zur „einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung“ im Unionsrecht auch EuG, Urteil vom 17.05.2013 – T-147/09 und 148/09, ECLI:EU:T:2013:259 Rn. 96 f.[↩]
12. vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 26.02.2020 – 2 BvR 2347/15 u.a., BVerfGE 153, 182 Rn. 271 mwN – Suizidhilfe[↩]