Wett­be­werbs­be­schrän­ken­de Abspra­chen bei Aus­schrei­bun­gen

§ 298 Abs.1 StGB stellt es unter Stra­fe, wenn bei einer Aus­schrei­bung über Waren oder gewerb­li­che Leis­tun­gen ein Ange­bot abge­ge­ben wird, das auf einer rechts­wid­ri­gen Abspra­che beruht, die dar­auf abzielt, den Ver­an­stal­ter zur Annah­me eines bestimm­ten Ange­bots zu ver­an­las­sen. Die­ser Tat­be­stand des § 298 Abs. 1 StGB erfasst auch beschränk­te Aus­schrei­bun­gen öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber gemäß § 3 Nr. 3 VOB/​A (2006) (heu­te § 3 Abs. 3 und 4 VOB/​A) auch dann, wenn die­sen kein öffent­li­cher Teil­nah­me­wett­be­werb vor­aus­ge­gan­gen ist. Auch ein Ange­bot, das an so schwer­wie­gen­den ver­ga­be­recht­li­chen Män­geln lei­det, dass es zwin­gend vom Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wer­den müss­te, kann den Tat­be­stand des § 298 Abs. 1 StGB erfül­len.

Wett­be­werbs­be­schrän­ken­de Abspra­chen bei Aus­schrei­bun­gen

Der Tat­be­stand des § 298 Abs. 1 StGB erfasst – unab­hän­gig von der Fra­ge eines vor­aus­ge­gan­ge­nen öffent­li­chen Teil­nah­me­wett­be­werbs – beschränk­te Aus­schrei­bun­gen öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber gemäß § 3 Nr. 3 VOB/​A (2006) (heu­te § 3 Abs. 3 und 4 VOB/​A).

Die Ver­ga­be von öffent­li­chen Auf­trä­gen rich­tet sich – je nach­dem, ob der Schwel­len­wert gemäß § 2 Ver­ga­be­ver­ord­nung über- oder unter­schrit­ten ist – nach den Rege­lun­gen des vier­ten Teils des GWB (§ 100 Abs. 1 GWB) oder § 3 VOB/​A bzw. VOL/​A. Im letz­te­ren Fall wer­den die Auf­trä­ge nach öffent­li­cher oder beschränk­ter Aus­schrei­bung bzw. nach frei­hän­di­gem Ver­fah­ren ver­ge­ben. Dabei wird hin­sicht­lich der beschränk­ten Aus­schrei­bung, bei der nur eine aus­ge­wähl­te Anzahl von Unter­neh­mern zur Ein­rei­chung von Ange­bo­ten auf­ge­for­dert wird, wei­ter zwi­schen der ohne (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/​A (2006)) und der nach öffent­li­chem Teil­nah­me­wett­be­werb (§ 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/​A (2006)) unter­schie­den.

Mit Blick auf die­se Rege­lun­gen ist umstrit­ten, ob § 298 Abs. 1 StGB auch beschränk­te Aus­schrei­bun­gen ohne vor­an­ge­gan­ge­nen öffent­li­chen Teil­nah­me­wett­be­werb im Sin­ne der VOB/​A erfasst. Wäh­rend nach einer Auf­fas­sung ein sol­cher zu ver­lan­gen ist 1, sub­su­miert eine ande­re Ansicht bei­de For­men der beschränk­ten Aus­schrei­bung unter den Tat­be­stand 2. Bei dem Streit geht es letzt­lich um die Fra­ge, ob unter Aus­schrei­bung bereits ein Ver­fah­ren ver­stan­den wer­den kann, das von Beginn an dar­auf beschränkt ist, Ange­bo­te von einer begrenz­ten Mehr­zahl von Unter­neh­mern ein­zu­ho­len, oder ob zu ver­lan­gen ist, dass es sich jeden­falls der­art an einen unbe­stimm­ten Adres­sa­ten­kreis rich­tet, dass die­sem die Mög­lich­keit ein­ge­räumt wird, einen Antrag auf Teil­nah­me an der Aus­schrei­bung zu stel­len 3.

Der Bun­des­ge­richts­hof ent­schei­det die Fra­ge dahin, dass auch beschränk­te Aus­schrei­bun­gen ohne vor­an­ge­gan­ge­nen öffent­li­chen Teil­nah­me­wett­be­werb dem Tat­be­stand des § 298 Abs. 1 StGB unter­fal­len 4. Dafür spricht bereits der Wort­laut des § 298 Abs. 1 StGB, der eine Ein­schrän­kung auf bestimm­te For­men der Aus­schrei­bung nicht erken­nen lässt. Es fin­den sich kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Begriff der Aus­schrei­bung im Sin­ne des § 298 Abs. 1 StGB ein­schrän­ken­der zu ver­ste­hen wäre als in § 3 VOB/​A defi­niert. Der Wil­le des Gesetz­ge­bers ziel­te aus­drück­lich auf eine Ein­be­zie­hung der beschränk­ten Aus­schrei­bung in den Tat­be­stand 5. Da die Mög­lich­keit einer sol­chen mit vor­ge­schal­te­tem Teil­nah­me­wett­be­werb erst 2000, mit­hin nach Inkraft­tre­ten des § 298 StGB in die VOB/​A ein­ge­führt wur­de (hier­zu Ben­der aaO), ist offen­sicht­lich, dass er dabei ledig­lich beschränk­te Aus­schrei­bun­gen ohne Vor­ver­fah­ren im Blick haben konn­te.

Für die­ses Ergeb­nis strei­ten auch Sys­te­ma­tik und Telos der Norm, denn in § 298 Abs. 2 StGB wird sogar die frei­hän­di­ge Ver­ga­be den Aus­schrei­bun­gen gleich­ge­stellt, wenn ihr ein öffent­li­cher Teil­nah­me­wett­be­werb vor­aus­ging. Dar­aus wird deut­lich, dass Ver­stö­ße im Ver­ga­be­ver­fah­ren nur, aber auch stets dann erfasst wer­den sol­len, wenn das Ver­fah­ren eine bestimm­te Wett­be­werbs­in­ten­si­tät erzielt 6. Die­se ist aber in allen Fäl­len der beschränk­ten Aus­schrei­bung wegen der eng umgrenz­ten Anzahl an Teil­neh­mern erreicht. Gera­de die­ser Umstand lässt die­se Form der Aus­schrei­bung für Abspra­chen beson­ders anfäl­lig und dem­entspre­chend beson­ders schutz­be­dürf­tig erschei­nen, steigt doch die Wahr­schein­lich­keit des Erfolgs einer Abspra­che, je weni­ger mit­bie­ten­de Kon­kur­ren­ten ins­ge­samt am Wett­be­werb betei­ligt sind, die an der Abspra­che nicht mit­ge­wirkt haben.

Die Ange­klag­ten tra­fen im vor­lie­gen­den Fall auch jeweils mit ihren Gesprächs­part­nern kar­tell­rechts­wid­ri­ge 7 Abspra­chen, die dar­auf abziel­ten, den jewei­li­gen Ver­an­stal­ter zur Annah­me eines bestimm­ten Ange­bots zu ver­an­las­sen. Dabei dien­ten die Gesprä­che nicht nur der gegen­sei­ti­gen Kennt­nis­nah­me der Ange­bo­te des ande­ren, stell­ten mit­hin nicht nur einen vom Tat­be­stand nicht erfass­ten Infor­ma­ti­ons­aus­tausch dar 8. Die für die Abspra­che maß­geb­li­che, von Koor­di­na­ti­ons­er­war­tung 9 bzw. einem fak­ti­schen Bin­dungs­wil­len der Ange­klag­ten 10 getra­ge­ne Ver­stän­di­gung über das Ver­hal­ten im Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren kommt viel­mehr dar­in zum Aus­druck, dass in den Tele­fo­na­ten zunächst eine Gebots­rei­hen­fol­ge fest­ge­legt und sodann – im sel­ben oder in einem wei­te­ren Gespräch – die Auf­trags­sum­me dem jeweils ande­ren mit­ge­teilt wur­de, damit die­se gege­be­nen­falls der abge­spro­che­nen Rei­hen­fol­ge ent­spre­chend ange­passt wer­den konn­te. Weder der Umstand, dass – mit Aus­nah­me eines Fal­les – die abge­spro­che­ne Rei­hen­fol­ge von vorn­her­ein den Vor­stel­lun­gen bei­der Absprache­part­ner ent­sprach, noch die Tat­sa­che, dass dem­entspre­chend die kal­ku­lier­ten Ange­bo­te bereits mit die­ser Gebots­rei­hen­fol­ge in Ein­klang ste­hen­de Auf­trags­sum­men aus­wie­sen, las­sen die ent­spre­chen­de Ziel­rich­tung der Gesprä­che ent­fal­len. Dies gilt umso mehr, als nach den Fest­stel­lun­gen ein Ver­zicht des an dem Auf­trag nicht inter­es­sier­ten Absprache­part­ners auf die Teil­nah­me an den beschränk­ten Aus­schrei­bun­gen nicht in Betracht kam, weil nur durch die Ange­bots­ab­ga­be sicher­ge­stellt wer­den konn­te, dass der gewollt unter­le­ge­ne Bie­ter auch bei der nächs­ten beschränk­ten Ver­ga­be wie­der Berück­sich­ti­gung fand.

Dem Schuld­spruch steht auch nicht der Umstand ent­ge­gen, dass einem sei­ner Ange­bo­te Unter­la­gen gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. c bis e VOB/​A (2006) nicht bei­gefügt waren, was – so die Revi­si­on – dazu hät­te füh­ren müs­sen, dass das Ange­bot nicht hät­te berück­sich­tigt wer­den dür­fen. Der Bun­des­ge­richts­hof muss nicht ent­schei­den, ob die­ser Man­gel über­haupt einen zwin­gen­den Aus­schluss des Ange­bots gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/​A (2006) hät­te nach sich zie­hen müs­sen 11. Denn die Straf­bar­keit nach § 298 StGB besteht grund­sätz­lich unab­hän­gig von der Fra­ge, ob das Ange­bot zu Recht Berück­sich­ti­gung fand.

Dies hat der Bun­des­ge­richts­hof bereits in einem Fall ent­schie­den, in dem das Ange­bot des Bie­ters ver­spä­tet im Sin­ne des § 22 Nr. 2 VOB/​A aF bei dem Ver­an­stal­ter ein­ge­gan­gen war und des­halb der zwin­gen­den Aus­schlie­ßung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a VOB/​A aF unter­lag 12. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die die­ser Recht­spre­chung zugrun­de lie­gen­de Aus­le­gung für ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich erach­tet 13.

In der Lite­ra­tur wird dem aller­dings ent­ge­gen­ge­hal­ten, ein Ange­bot, das an so schwer­wie­gen­den ver­ga­be­recht­li­chen Män­geln lei­de, dass es zwin­gend vom Aus­schrei­bungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wer­den müss­te, kön­ne den Tat­be­stand des § 298 StGB nicht erfül­len 14. Das Schutz­gut der Vor­schrift, das Ver­trau­en des Ein­zel­nen in den frei­en und fai­ren Wett­be­werb, wer­de durch sol­che Ange­bo­te nicht berührt 15, weil sie sich auf die Ver­ga­be­ent­schei­dung von vorn­her­ein nicht aus­wir­ken und des­halb eine wett­be­werbs­be­schrän­ken­de Wir­kung nicht ent­fal­ten könn­ten 16. Ande­re Autoren stel­len dar­auf ab, dass es sich bei § 298 StGB um ein abs­trak­tes Gefähr­dungs­de­likt han­de­le: Kön­ne eine Gefähr­dung des Schutz­gu­tes – dies sei bei ver­ga­be­recht­lich aus­zu­schlie­ßen­den Ange­bo­ten der Fall – im Ein­zel­fall nicht ein­tre­ten, sei eine Bestra­fung ver­fas­sungs­recht­lich nicht mehr legi­tim 17; inso­weit wird zudem ver­tre­ten, ein wesent­li­ches Ele­ment der Straf­wür­dig­keit wett­be­werbs­be­schrän­ken­der Abspra­chen lie­ge in der mög­li­chen Schä­di­gung oder Gefähr­dung des Ver­mö­gens der Aus­schrei­ben­den; kön­ne des­sen Gefähr­dung aus­ge­schlos­sen wer­den, müs­se die Straf­bar­keit ent­fal­len 18.

Zu einer sol­chen – metho­disch im Wege einer teleo­lo­gi­schen Reduk­ti­on zu errei­chen­den 19 – Aus­le­gung besteht indes kein Anlass. Dabei kann offen blei­ben, ob es sich bei § 298 StGB – mit Blick auf die Beein­träch­ti­gung des Aus­schrei­bungs­wett­be­werbs – über­haupt um ein abs­trak­tes Gefähr­dungs­de­likt han­delt 20 und ob gege­be­nen­falls eine tat­be­stand­li­che Reduk­ti­on zuläs­sig wäre 21. Denn es trifft schon nicht zu, dass durch die Abga­be eines zwin­gend aus­zu­schlie­ßen­den Ange­bots das Rechts­gut des § 298 StGB nicht ver­letzt und nicht ein­mal gefähr­det wird:

Die Vor­schrift des § 298 StGB schützt zuvor­derst den frei­en Wett­be­werb; die Ver­mö­gens­in­ter­es­sen des Ver­an­stal­ters (und gege­be­nen­falls der Mit­be­wer­ber) wer­den ledig­lich mit­tel­bar in den Schutz­be­reich ein­be­zo­gen. Inso­weit hat sich der Gesetz­ge­ber von vor­an­ge­gan­ge­nen Reform­vor­schlä­gen, die einen Straf­tat­be­stand des Aus­schrei­bungs­be­trugs als abs­trak­tes Gefähr­dungs­de­likt im Vor­feld des Betru­ges vor­ge­se­hen und den Schutz des Ver­mö­gens des Ver­an­stal­ters in den Vor­der­grund gerückt hat­ten, bewusst gelöst 22. Der Zweck von Aus­schrei­bun­gen besteht dar­in, dem Ver­an­stal­ter durch Her­an­zie­hung von auf selb­stän­di­ger und ver­ant­wort­li­cher Rech­nung beru­hen­den Ange­bo­ten einen ver­läss­li­chen Über­blick über die tat­säch­lich erfor­der­li­chen Auf­wen­dun­gen und die Güte der dafür zu erwar­ten­den Leis­tun­gen zu ermög­li­chen 23. Dar­aus ergibt sich, dass bei einer Aus­schrei­bung das nur vom frei­en Wett­be­werb gepräg­te Ver­fah­ren die Grund­la­ge des kon­kre­ten Preis­bil­dungs­pro­zes­ses dar­stellt. Die­ser Pro­zess als rea­ler Vor­gang ist Angriffs­ob­jekt der wett­be­werbs­be­schrän­ken­den Abspra­chen 24 und wird von ihnen auch betrof­fen, wenn ein dar­auf beru­hen­des Ange­bot wegen ver­ga­be­recht­li­cher Män­gel nicht hät­te berück­sich­tigt wer­den dür­fen. Dies zeigt sich hier schon dar­an, dass das Ange­bot tat­säch­lich berück­sich­tigt wur­de und sogar den Zuschlag erhielt. Dar­über hin­aus gilt Fol­gen­des: Eine wett­be­werbs­be­schrän­ken­de, den Preis­bil­dungs­pro­zess betref­fen­de Wir­kung liegt bereits in der für Sub­mis­si­ons­ab­spra­chen typi­schen Wie­der­ho­lung und all­mäh­li­chen Stei­ge­rung der Ange­bots­prei­se in zukünf­ti­gen Ver­ga­be­ver­fah­ren 25. Die­se ent­steht durch die Abga­be der abge­spro­che­nen Ange­bo­te unab­hän­gig davon, ob sie hät­ten aus­ge­schlos­sen wer­den müs­sen. Erst recht wird der Ein­tritt die­ser Wir­kung nicht dadurch gehin­dert, dass im kon­kre­ten Fall kei­ne Ver­mö­gens­schä­di­gung eines Ein­zel­nen ein­tritt 26.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 17. Okto­ber 2013 – 3 StR 167/​13

  1. Münch­Komm-StG­B/Hoh­mann, 2. Aufl., § 298 Rn. 35; SSW-StG­B/Bosch, § 298 Rn. 3; SK-StG­B/Ro­gall, Stand: März 2012, § 298 Rn. 10; S/​S‑Heine, StGB, 28. Aufl., § 298 Rn. 4[]
  2. NK-StGB-Dan­ne­cker, 4. Aufl., § 298 Rn. 36; Matt/​Renzikowski/​Schröder/​Bergmann, StGB, § 298 Rn. 9; G/​J/​W/​Böse, Wirt­schafts- und Steu­er­straf­recht, § 298 StGB Rn. 8; Ben­der, Son­der­straf­tat­be­stän­de gegen Sub­mis­si­ons­ab­spra­chen, 2005, S. 64 f.[]
  3. vgl. Wies­mann, Die Straf­bar­keit gemäß § 298 StGB bei der Ver­ga­be von Bau­leis­tun­gen und die Imple­men­tie­rung eines Straf­tat­be­stands ver­bo­te­ner Sub­mis­si­ons­ab­spra­chen in ein Straf­ge­setz der Euro­päi­schen Uni­on, 2006, S. 86; G/​J/​W/​Böse aaO[]
  4. eben­so OLG Cel­le, Beschluss vom 29.03.2012 – 2 Ws 81/​12, wis­tra 2012, 318, 321[]
  5. BT-Drs. 13/​5584, S. 14[]
  6. Wies­mann aaO, S. 95 f., zum Schutz­zweck der Norm BT-Drs. aaO, S. 13[]
  7. BGH, Beschluss vom 25.07.2012 – 2 StR 154/​12, NJW 2012, 3318[]
  8. vgl. G/​J/​W/​Böse aaO, Rn. 22[]
  9. so Wies­mann aaO, S. 126[]
  10. so SK-StG­B/Ro­gall aaO, Rn. 22; LK/​Tiedemann aaO, Rn. 32; NK-StGB-Dan­ne­cker aaO, Rn. 56 ff; Münch­Komm-StG­B/Hoh­mann aaO, Rn. 66 ff.; Otto, wis­tra 1999, 41[]
  11. dage­gen: OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 14.10.2005 – VII-Verg 40/​05, NZBau 2006, 525, 526; dafür: BGH, Urteil vom 03.04.2012 – X ZR 130/​10, NZBau 2012, 513[]
  12. BGH, Beschluss vom 19.12 2002 – 1 StR 366/​02, NStZ 2003, 548[]
  13. BVerfG, Beschluss vom 02.04.2009 – 2 BvR 1468/​08, wis­tra 2009, 269 f.[]
  14. Münch­Komm-StG­B/Hoh­mann aaO, Rn. 58; NK-StGB-Dan­ne­cker aaO, Rn. 51, 53[]
  15. Münch­Komm-StG­B/Hoh­mann aaO, Rn. 58, 62[]
  16. NK-StGB-Dan­ne­cker aaO[]
  17. Wies­mann aaO, S. 52, 68 ff. mwN[]
  18. Otto, wis­tra 1999, 41, 42 f., 46[]
  19. Wies­mann aaO, S. 68 ff.[]
  20. aA LK-Tie­de­mann aaO, Rn. 9; Münch­Komm-StG­B/Hoh­mann aaO, Rn. 6 f.; NK-StGB-Dan­ne­cker aaO, Rn. 17: Ver­let­zungs­de­likt[]
  21. vgl. LK-Tie­de­mann aaO, Rn. 11 f.[]
  22. BT-Drs. 13/​5584, S. 13[]
  23. BT-Drs. aaO, S. 12 f.[]
  24. LK/​Tiedemann aaO, Rn. 9[]
  25. LK/​Tiedemann aaO, Rn. 12; G/​J/​W/​Böse aaO, Rn. 31; NK-StGB-Dan­ne­cker aaO, Rn. 18[]
  26. LK/​Tiedemann aaO, Rn. 12; NK-StGB-Dan­ne­cker aaO, Rn. 18; Kuh­len in Fest­schrift für Lam­pe, 2003, 743, 751[]