Abrech­nungs­be­trug eines pri­vat­li­qui­die­ren­den Arz­tes für nicht per­sön­lich erbrach­te Leis­tun­gen

Mit Rechts­fra­gen zum Abrech­nungs­be­trug eines pri­vat­li­qui­die­ren­den Arz­tes für nicht per­sön­lich erbrach­te Leis­tun­gen hat­te sich aktu­ell der Bun­des­ge­richts­hof zu befas­sen:

Abrech­nungs­be­trug eines pri­vat­li­qui­die­ren­den Arz­tes für nicht per­sön­lich erbrach­te Leis­tun­gen

Nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hof täusch­te der ange­klag­te Arzt die Pati­en­ten über das Vor­lie­gen der den gel­tend gemach­ten Zah­lungs­an­spruch begrün­den­den Tat­sa­chen. Eine damit zugleich behaup­te­te Zah­lungs­pflicht bestand indes nicht. Die Pati­en­ten irr­ten ent­spre­chend.

Bei der hier in Rede ste­hen­den pri­vat­ärzt­li­chen Liqui­da­ti­on wird dem Pati­en­ten eine gemäß § 12 GOÄ zu spe­zi­fi­zie­ren­de Rech­nung über­sandt, in der – neben dem Stei­ge­rungs­fak­tor, § 12 Abs. 2 Nr. 2 GOÄ – die erbrach­te Leis­tung mit einer kur­zen Bezeich­nung anzu­ge­ben ist. Hier­über täuscht der Ange­klag­te aus­drück­lich, wenn er – wie etwa im Fall nicht erbrach­ter Labor­leis­tun­gen der Klas­se M I oder im Fall der Abrech­nung von Osteo­pa­thie- und Aku­punk­tur­leis­tun­gen durch tat­säch­li­che nicht durch­ge­führ­te ärzt­li­che Leis­tun­gen – in Rech­nung gestell­te Leis­tun­gen tat­säch­lich nicht erbracht hat. Glei­ches gilt, soweit der Ange­klag­te zu der gemäß § 12 Abs. 3 Satz 1 GOÄ erfor­der­li­chen Begrün­dung eines erhöh­ten Stei­ge­rungs­fak­tors eine in Wahr­heit nie durch­ge­führ­te eige­ne Befun­dung ange­ben lässt 1.

Auch soweit der Ange­klag­te – wie in den Fäl­len der Spe­zi­al­la­bor­leis­tun­gen sowie der Abrech­nung von Osteo­pa­thie- und Aku­punk­tur­leis­tun­gen – nicht selbst erbrach­te ärzt­li­che Leis­tun­gen als eige­ne hat abrech­nen las­sen, behaup­te­te er nicht ledig­lich, zu deren Abrech­nung berech­tigt zu sein, son­dern auch (zumin­dest kon­klu­dent, was vom mög­li­chen Wort­sinn des § 263 Abs. 1 StGB umfasst ist 2), dass die Vor­aus­set­zun­gen der der Abrech­nung zugrun­de­lie­gen­den Rechts­vor­schrif­ten ein­ge­hal­ten wor­den sei­en. Dies ent­spricht gefes­tig­ter Recht­spre­chung zum Abrech­nungs­be­trug bei Ver­trags­ärz­ten 3, für pri­vat­li­qui­die­ren­de Ärz­te gilt nichts ande­res. Wer eine Leis­tung ein­for­dert, bringt damit zugleich das Bestehen des zugrun­de lie­gen­den Anspruchs 4, hier also die Abrech­nungs­fä­hig­keit der in Rech­nung gestell­ten ärzt­li­chen Leis­tung zum Aus­druck 5. Zutref­fend wird in dem von der Revi­si­on vor­ge­leg­ten Rechts­gut­ach­ten dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der wer­ten­de Rück­griff auf die in der Abrech­nung in Bezug genom­me­ne GOÄ die für den Rech­nungs­emp­fän­ger maß­ge­ben­de Ver­kehrs­auf­fas­sung vom Inhalt der mit der Rech­nung abge­ge­be­nen Erklä­rung prägt 6.

Die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen zur Gel­tend­ma­chung der behaup­te­ten Zah­lungs­an­sprü­che lagen auch in Fäl­len nicht per­sön­lich erbrach­ter Leis­tun­gen nicht vor. Unbe­scha­det des jewei­li­gen Erklä­rungs­ge­halts der Rech­nun­gen ergibt sich dies vor­lie­gend schon dar­aus, dass ein Zah­lungs­an­spruch unter kei­nem denk­ba­ren Gesichts­punkt bestand.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall konn­te der Ange­klag­te für die in Rech­nung gestell­ten Labor­leis­tun­gen der Klas­sen M III und M IV (Spe­zi­al­la­bor­leis­tun­gen) einen Zah­lungs­an­spruch gegen­über dem Pati­en­ten weder aus eige­nem noch aus abge­tre­te­nem Recht gel­tend machen.

Der Ange­klag­te hat mit jedem sei­ner Pati­en­ten einen wirk­sa­men, als Dienst­leis­tungs­ver­trag zu qua­li­fi­zie­ren­den 7 Behand­lungs­ver­trag geschlos­sen. Die­ser begrün­det selbst noch kei­ne Zah­lungs­pflicht für den Pati­en­ten; der genaue Ver­trags­in­halt wird nicht im Vor­hin­ein fest­ge­legt, weil erst die Unter­su­chun­gen den Umfang der zu erbrin­gen­den Leis­tun­gen bestim­men 8. Der Ange­klag­te wird aber berech­tigt (vgl. § 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB), die sodann erbrach­ten ärzt­li­chen Leis­tun­gen gegen­über dem Pati­en­ten unab­hän­gig vom etwai­gen Bestehen eines Ver­si­che­rungs­schut­zes abzu­rech­nen. Grund­la­ge hier­für ist – von hier nicht gege­be­nen Son­der­fäl­len (z.B. § 85 Abs. 1 SGB V, § 18c IV BVG u.a.) abge­se­hen – aus­schließ­lich und abschlie­ßend die den Hono­rar­an­spruch inhalt­lich aus­fül­len­de Gebüh­ren­ord­nung.

Nach die­ser ist dem Ange­klag­ten die Abrech­nung dele­gier­ter Labor­leis­tun­gen nach den Abschnit­ten M III und M IV ver­sagt, die er – wie hier – nicht selbst erbracht hat (§ 4 Abs. 2 GOÄ i.V.m. Nr. 3 der All­ge­mei­nen Bestim­mun­gen zur Anla­ge M, die als Bestand­teil der GOÄ an deren nor­ma­ti­ven Cha­rak­ter teil­neh­men 9). Mit der durch die 4. Ände­rungs­ver­ord­nung zur GOÄ vom 18.12.1995 10 ein­ge­führ­ten Rege­lung des § 4 Abs. 2 Satz 2 GOÄ soll­te ziel­ge­rich­tet ver­hin­dert wer­den, dass Ärz­te Labor­leis­tun­gen von dar­auf spe­zia­li­sier­ten (und ent­spre­chend preis­güns­ti­ger arbei­ten­den) Labor­ärz­ten bezie­hen und aus der Dif­fe­renz zwi­schen dem Preis der „ein­ge­kauf­ten“ Labor­leis­tun­gen und den dafür nach GOÄ in Rech­nung gestell­ten Gebüh­ren erheb­li­che Gewin­ne erzie­len. Um der damit ver­bun­de­nen Aus­wei­tung medi­zi­nisch nicht indi­zier­ter Labor­leis­tun­gen ent­ge­gen zu wir­ken, soll­te dem (Einsende-)Arzt jeg­li­cher finan­zi­el­ler Anreiz im Zusam­men­hang mit nicht selbst erbrach­ten Spe­zi­al­la­bor­leis­tun­gen genom­men sein 11.

Der Ange­klag­te kann auch – unab­hän­gig von der Rege­lung des § 12 Abs. 2 Nr. 5 GOÄ – nicht die nach den Fest­stel­lun­gen an die Labor­ärz­te gezahl­ten Beträ­ge als Auf­wen­dun­gen gel­tend machen. Gemäß § 10 GOÄ abre­chen­ba­re Ver­sand- und Por­to­kos­ten sind dem Ange­klag­ten (wie Ein­sen­de­ärz­ten regel­mä­ßig 12) nach den Urteils­fest­stel­lun­gen nicht ent­stan­den, viel­mehr wur­den die Pro­ben mit­tels des Fahr­diens­tes der Labor­grup­pe zum Labor­arzt gebracht und die Befun­de oft per Daten­fern­über­tra­gung an den Arzt über­mit­telt.

Ein dar­über hin­aus­ge­hen­der Auf­wen­dungs­er­satz besteht nicht. § 10 GOÄ regelt den Ersatz von Aus­la­gen im Zusam­men­hang mit der Erbrin­gung ärzt­li­cher Leis­tun­gen abschlie­ßend. Die GOÄ stellt – ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich – ein für alle Ärz­te ver­bind­li­ches zwin­gen­des Preis­recht dar 13, und regelt abschlie­ßend die bere­chen­ba­ren Leis­tun­gen, die Höhe des zu ent­rich­ten­den Ent­gelts und die Art und Wei­se der Abrech­nung 14. Ein Auf­wen­dungs­er­satz gemäß § 670 BGB, der ohne­hin nur einen Ersatz erfor­der­li­cher Auf­wen­dun­gen ermög­lich­te 15, kommt ledig­lich für ande­re als ärzt­li­che Leis­tun­gen in Betracht 16. Das ist nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers etwa der Fall, wenn „Labor­leis­tun­gen von Nicht­ärz­ten“ bezo­gen oder Auf­wen­dun­gen gel­tend gemacht wer­den, „die durch nicht­ärzt­li­che Leis­tun­gen bedingt sind“ 17. Daher ist für die im Rah­men des Behand­lungs­ver­tra­ges vom Ange­klag­ten beauf­trag­ten und – wie hier – von einem Labor­arzt erbrach­ten Labor­leis­tun­gen kein Raum für eine Anwen­dung des § 670 BGB neben der GOÄ 18.

Ver­trag­li­che Ansprü­che des Labor­arz­tes gegen­über den Pati­en­ten, die der Ange­klag­te aus abge­tre­te­nem Recht hät­te gel­tend machen kön­nen, bestan­den hier nicht. Die von der Straf­kam­mer ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, aus den Labor­leis­tun­gen kön­ne vor­lie­gend „eine For­de­rung der Gemein­schafts­pra­xis Dr. Sch. gegen den Pati­en­ten“ resul­tie­ren, teilt der Bun­des­ge­richts­hof nicht. Für einen zu einer sol­chen For­de­rung füh­ren­den Ver­trag zwi­schen Labor­arzt und Pati­ent wäre jeden­falls erfor­der­lich gewe­sen, dass der Ange­klag­te – wie dies bei regel­kon­form ver­lau­fen­den Fäl­len ver­mu­tet wer­den kann 19 – bei Beauf­tra­gung des Labor­arz­tes als Stell­ver­tre­ter des Pati­en­ten im Rah­men sei­ner Ver­tre­tungs­macht und mit dem Wil­len han­del­te, hier­bei den Pati­en­ten zu ver­tre­ten; dies ist hier jedoch nicht der Fall. Ob dar­über hin­aus der Annah­me eines Ver­tra­ges zwi­schen Pati­ent und Labor­arzt bereits das Feh­len eines Hin­wei­ses nach § 4 Abs. 5 GOÄ (Unter­rich­tung des Pati­en­ten über das Hin­zu­zie­hen eines sei­ner­seits liqui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten Drit­ten) ent­ge­gen steht 20, bedarf vor­lie­gend kei­ner abschlie­ßen­den Ent­schei­dung.

Der Ange­klag­te woll­te hier jeden­falls nicht als Stell­ver­tre­ter des jewei­li­gen Pati­en­ten mit dem Labor­arzt kon­tra­hie­ren; es fehlt nach dem fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt schon – wie der Gene­ral­bun­des­an­walt zutref­fend aus­ge­führt hat – an einem Ver­tre­tungs­wil­len. Nach den Fest­stel­lun­gen der Straf­kam­mer beruht die Beauf­tra­gung des Labor­arz­tes näm­lich in jedem Ein­zel­fall auf einer „zur För­de­rung einer dau­er­haf­ten Koope­ra­ti­on“ geschlos­se­nen beson­de­ren „Rah­men­ver­ein­ba­rung“, deren wesent­li­ches Ele­ment dar­in bestand, dass – wie die Revi­si­on in ande­rem Zusam­men­hang kon­ze­diert – der Labor­arzt kei­nen eige­nen Anspruch gegen­über dem Pati­en­ten soll gel­tend machen kön­nen. Die Abrech­nung der Labor­leis­tung soll­te aus­schließ­lich im Ver­hält­nis zwi­schen Labor­arzt und Ange­klag­tem erfol­gen. Gegen­über dem Pati­en­ten soll aus­schließ­lich der ver­ein­ba­rungs­ge­mäß nach außen als Leis­tungs­er­brin­ger in Erschei­nung tre­ten­de Ange­klag­te abrech­nen. Schon dies belegt, dass nach über­ein­stim­men­dem Wil­len von Ange­klag­tem und Labor­arzt nicht der Pati­ent berech­tigt und ver­pflich­tet wer­den soll­te 21. Dem­entspre­chend wäre hier sogar (wie sonst üblich 22) eine „förm­li­che“ Über­wei­sung der Pati­en­ten ent­behr­lich; auch liegt der von der Revi­si­on in ande­rem Zusam­men­hang gezo­ge­ne Schluss nahe, Aus­kunfts- und Her­aus­ga­be­an­sprü­che betref­fend die Labor­leis­tun­gen rich­te­ten sich allen­falls gegen den Ange­klag­ten. Der Ange­klag­te han­del­te – anders als in regel­kon­form ver­lau­fen­den Fäl­len – auch nicht im aus­schließ­li­chen Inter­es­se der Pati­en­ten, son­dern in ers­ter Linie um sich aus dem „Wei­ter­ver­kauf“ von Labor­leis­tun­gen „eine auf Dau­er gerich­te­te Ein­nah­me­mög­lich­keit“ zu ver­schaf­fen. In der Behaup­tung des Ange­klag­ten, es sei ein „Fac­to­ring“ ver­ein­bart, hat die Straf­kam­mer rechts­feh­ler­frei ein ledig­lich „vor­ge­scho­be­nes“ Argu­ment gese­hen, um eine in Wahr­heit gewoll­te Zuwen­dung zu ver­de­cken. Daher hat der Ange­klag­te nach den Fest­stel­lun­gen die Leis­tun­gen vom Labor selbst bezo­gen, hier­für „Ein­kaufs­kos­ten“ gehabt und dann „wei­ter­ver­rech­net“.

Der Annah­me feh­len­den Ver­tre­tungs­wil­lens steht nicht ent­ge­gen, dass sowohl die „Rah­men­ver­ein­ba­rung“ als auch jede dar­auf fußen­de Ein­zel­be­auf­tra­gung, mit der sich der Ange­klag­te in Abhän­gig­keit zur Zuwei­sung von Pati­en­ten ste­hen­de Vor­tei­le vom Labor­arzt hat ver­spre­chen las­sen, als Kop­pe­lungs­ge­schäft gegen § 31 Bay­BOÄ ver­stößt 23 und des­we­gen 24 ihrem gesam­ten Umfang nach nich­tig sind und Ange­klag­ter und Labor­arzt dies erkann­ten.

Wirt­schaft­lich stellt die Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem Ange­klag­ten und dem Labor­arzt nichts ande­res dar als die Ver­ein­ba­rung einer umsatz­ab­hän­gi­gen „kick­back“ Zah­lung. Ob die Beauf­tra­gung des Labor­arz­tes (des­we­gen) sogar als nach § 138 Abs. 1 BGB sit­ten­wid­rig anzu­se­hen ist 25, bedarf kei­ner Ent­schei­dung. Die Hypo­the­se der Revi­si­on, Labor­arzt und Ange­klag­ter hät­ten im Zwei­fel einen wirk­sa­men Hono­rar­an­spruch gewollt (§ 140 BGB), ist urteils­fremd und über­sieht, dass nach den Fest­stel­lun­gen Zwei­fel am tat­säch­li­chen Wil­len des Ange­klag­ten nicht ver­blei­ben. Für die Anwen­dung einer Aus­le­gungs­re­gel, Ver­trags­par­tei­en wol­len sich geset­zes­kon­form ver­hal­ten und nichts Unred­li­ches anstre­ben 26, ist kein Raum, wenn – wie hier fest­ge­stellt – Ange­klag­ter und Labor­arzt über­ein­ka­men, unter „Ver­zicht auf die recht­lich gebo­te­ne Direkt­ab­rech­nung“ gegen­über dem Pati­en­ten dem Labor­arzt „eine ste­ti­ge und mög­lichst umfang­rei­che Wei­ter­be­auf­tra­gung durch die Ein­sen­de­ärz­te, die ihrer­seits an Hono­ra­ren betei­ligt wer­den, auf die sie kei­nen Anspruch haben“, zu sichern.

Einer von der Revi­si­on erstreb­ten Umdeu­tung steht – abge­se­hen von der bei­der­sei­ti­gen Kennt­nis der Nich­tig­keit 27 – über­dies ent­ge­gen, dass jedes ande­re Rechts­ge­schäft, das auf die Errei­chung des von § 31 Bay­BOÄ unter­sag­ten wirt­schaft­li­chen Ziels gerich­tet ist (sei es als For­de­rungs­ab­tre­tung im Rah­men des behaup­te­ten „Fac­to­ring“, sei es als Erfül­lung der Pati­en­ten­schuld durch Zah­lung des Ange­klag­ten mit not­wen­di­ger­wei­se gleich­zei­ti­gem Erlass­ver­trag i.S.v. § 397 BGB), eben­falls nich­tig wäre. § 31 Bay­BOÄ miss­bil­ligt den vom Ange­klag­ten und dem Labor­arzt erstreb­ten Erfolg, nicht ledig­lich das hier gewähl­te Mit­tel zu des­sen Errei­chen.

Das Rechts­ge­schäft kann nicht in ein sol­ches mit einem ande­ren, nach den Urteils­fest­stel­lun­gen tat­säch­lich aber nicht gewoll­ten wirt­schaft­li­chen Ziel (etwa dahin­ge­hend, der Ange­klag­te wol­le eine Schuld des Pati­en­ten nur teil­wei­se til­gen) umge­deu­tet wer­den.

Eben­so wenig sind sons­ti­ge Ansprü­che des Labor­arz­tes gegen die Pati­en­ten gege­ben, die der Ange­klag­te aus abge­tre­te­nem Recht hät­te gel­tend machen kön­nen. Ansprü­che aus Geschäfts­füh­rung ohne Auf­trag (§§ 683, 677, 670 BGB) bestehen nicht. Der Labor­arzt erbrach­te die Labor­un­ter­leis­tun­gen – wenn­gleich auf­grund eines nich­ti­gen, als sol­ches erkann­ten aber gleich­wohl in sei­ner Durch­füh­rung gewoll­ten Rechts­ge­schäfts – aus­schließ­lich an den Ange­klag­ten und han­del­te nach den Urteils­fest­stel­lun­gen – unbe­scha­det einer nahe­lie­gen­der Wei­se anony­mi­sier­ten Über­sen­dung des Unter­su­chungs­ma­te­ri­als – nicht mit dem Wil­len, ein auch dem Pati­en­ten zugu­te­kom­men­des Geschäft zu besor­gen (vgl. §§ 687, 684 BGB). Viel­mehr soll­te allein der Ange­klag­te als ver­meint­li­cher Leis­tungs­er­brin­ger auf­tre­ten kön­nen. Auch auf § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alter­na­ti­ve BGB gestütz­te Ansprü­che – eine Nicht­leis­tungs­kon­dik­ti­on fin­det wegen deren Sub­si­dia­ri­tät nicht statt 28 – kann der Labor­arzt allen­falls (vgl. § 817 Satz 2 BGB) im Leis­tungs­ver­hält­nis gegen­über dem Ange­klag­ten gel­tend machen; auch ein Anspruch nach § 822 BGB besteht nicht.

Der Ver­stoß gegen das Ver­bot aus § 31 Bay­BOÄ, das sich – wie auch das von der Revi­si­on vor­ge­leg­te Gut­ach­ten aus­führt – nach Inhalt und Zweck glei­cher­ma­ßen gegen Ver­pflich­tungs- wie Ver­fü­gungs­ge­schäft rich­tet, wür­de über­dies zu einem Abtre­tungs­ver­bot 29 und zur Unwirk­sam­keit der von der Revi­si­on gel­tend gemach­ten Ein­zie­hungs­er­mäch­ti­gung füh­ren 30.

Der Ange­klag­te kann gegen die Pati­en­ten auch kei­ne (eige­nen) Ansprü­che aus Geschäfts­füh­rung ohne Auf­trag (§§ 683, 677, 670 BGB) gel­tend machen. Für die im Rah­men und nicht nur gele­gent­lich des mit dem Pati­en­ten geschlos­se­nen Behand­lungs­ver­tra­ges erbrach­ten Leis­tun­gen bestim­men die Rege­lun­gen der GOÄ mög­li­che Auf­wen­dungs­er­satz­an­sprü­che wie auf­ge­zeigt abschlie­ßend. Über­dies resul­tie­ren die zur „Beschaf­fung“ der Labor­leis­tun­gen getä­tig­ten „Auf­wen­dun­gen“ allein aus einer vom Gesetz ver­bo­te­nen Tätig­keit. Der Ange­klag­te durf­te sie also nicht für erfor­der­lich i.S.v. § 670 BGB hal­ten 31. Wegen grund­sätz­li­cher Vor­ran­gig­keit der ver­trag­li­chen Ansprü­che schei­den auch berei­che­rungs­recht­li­che Ansprü­che aus 32. Über­dies ist es, wie der Gene­ral­bun­des­an­walt zutref­fend aus­führt und was auch für den – hier nicht gege­be­nen – Fall des von der Ver­tei­di­gung gel­tend gemach­ten aber unwirk­sa­men „Fac­to­ring­ge­schäfts“ gilt, „nicht Auf­ga­be des Berei­che­rungs­rechts, Ver­mö­gens­nach­tei­le aus­zu­glei­chen, die sich Ärz­te durch eine bewusst den Vor­schrif­ten der GOÄ zuwi­der­lau­fen­de Abrech­nungs­wei­se selbst ein­han­deln.“ Die von § 4 Abs. 2 Satz 2 GOÄ und § 31 Bay­BOÄ dem Ange­klag­ten unter­sag­te Ver­mö­gens­meh­rung kann die­sem nicht auf dem Umweg des Berei­che­rungs­rechts zuflie­ßen (vgl. §§ 814, 817 BGB).

Dem Ange­klag­ten steht gegen den Pati­en­ten auch kein Zah­lungs­an­spruch hin­sicht­lich der in sei­nen Pra­xis­räu­men erbrach­ten Aku­punk­tur- und Osteo­pa­thie­leis­tun­gen zu.

Nach den Urteils­fest­stel­lun­gen haben die Pati­en­ten allein mit dem Ange­klag­ten einen Behand­lungs­ver­trag geschlos­sen. Danach ist ihm die Abrech­nung der nicht selbst erbrach­ten Leis­tun­gen ver­wehrt.

Die The­ra­peu­ten haben ihre Leis­tun­gen „auf­grund vor­he­ri­ger Ver­schrei­bung ent­spre­chen­der Leis­tun­gen durch den Ange­klag­ten“ erbracht, teil­wei­se habe es auch „eine Art ‚Abschluss­ge­spräch‘ mit dem Ange­klag­ten nach Durch­füh­rung der emp­foh­le­nen Behand­lung durch B. /​D. gege­ben“. Der Ange­klag­te hat die „ein­ge­kauf­ten Leis­tun­gen“ als eige­ne den Pati­en­ten ver­kau­fen wol­len. Schon dar­aus ergibt sich, dass die Pati­en­ten, die sich „über die arbeits­recht­li­che Ein­ord­nung der Her­ren B. und D. inner­halb der Pra­xis des Ange­klag­ten kei­ne nähe­ren Gedan­ken gemacht“ haben, nicht mit dem Wil­len han­del­ten, mit den The­ra­peu­ten einen Ver­trag abzu­schlie­ßen; in der schlich­ten (wider­spruchs­lo­sen) Hin­nah­me der Ver­tre­ter­leis­tung kann ein dahin­ge­hen­der Rechts­ge­schäfts­wil­le nicht erblickt wer­den 33.

Auch der Ange­klag­te han­del­te nach die­sen Fest­stel­lun­gen nicht mit dem Wil­len, die Pati­en­ten bei einem sol­chen Ver­trags­schluss zu ver­tre­ten. Hin­zu kommt, dass nach den Urteils­fest­stel­lun­gen die The­ra­peu­ten nicht über eine Appro­ba­ti­on oder Erlaub­nis zur Aus­übung der Heil­kun­de ver­füg­ten. Ohne eine sol­che sowohl für die Erbrin­gung von Aku­punk­tur­leis­tun­gen 34 als auch für osteo­pa­thi­sche Behand­lun­gen 35 erfor­der­li­che Erlaub­nis nach § 1 Heil­PrG, wür­de im Übri­gen auch die Wirk­sam­keit eines mit den The­ra­peu­ten geschlos­se­nen Behand­lungs­ver­tra­ges durch­grei­fen­den Beden­ken begeg­nen 36.

Umfang und Höhe des für die Aku­punk­tur- und der Osteo­pa­thie­leis­tun­gen Abre­chen­ba­ren wer­den – wie­der­um aus­schließ­lich und abschlie­ßend – durch die Rege­lun­gen der GOÄ bestimmt. Die­se fin­den für alle „beruf­li­chen Leis­tun­gen der Ärz­te“ i.S.v. § 1 Abs. 1 GOÄ Anwen­dung, also alle Tätig­kei­ten, die sich auf die Aus­übung der Heil­kun­de bezie­hen (Dia­gno­se und The­ra­pie) oder die damit in unmit­tel­ba­rem Zusam­men­hang ste­hen­den Maß­nah­men 37, wozu auch Son­der­leis­tun­gen der Alter­na­tiv­me­di­zin rech­nen (vgl. § 6 Abs. 2 GOÄ) 38. Die Hypo­the­se, die Gel­tung der GOÄ sei hier – wenn auch nicht wirk­sam (§§ 125, 126 BGB) – abbe­dun­gen wor­den, wird von den Fest­stel­lun­gen nicht getra­gen. Viel­mehr belegt das Feh­len einer sich auf kon­kret bestimm­te ein­zel­ne Leis­tun­gen bezie­hen­den 39, schrift­li­chen Hono­rar­ver­ein­ba­rung (vgl. § 2 Abs. 2 GOÄ) und die nach­fol­gen­de Abrech­nung unter Bezug­nah­me auf die GOÄ, dass ein Rechts­ge­schäfts­wil­le zum Abschluss einer geson­der­ten Hono­rar­ver­ein­ba­rung nicht bestand.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ, der als Ein­schrän­kung der Pflicht zur per­sön­li­chen Leis­tungs­er­brin­gung eng aus­zu­le­gen ist 40, kann der Ange­klag­te Gebüh­ren (also Ver­gü­tun­gen für die im Gebüh­ren­ver­zeich­nis genann­ten ärzt­li­chen Leis­tun­gen) für die nicht selbst erbrach­ten The­ra­pie­leis­tun­gen nur abrech­nen, wenn sie unter sei­ner Auf­sicht und nach fach­li­cher Wei­sung erbracht wor­den wären 41. Nach den Fest­stel­lun­gen haben die The­ra­peu­ten indes ihre Leis­tun­gen „in eige­ner Ver­ant­wor­tung, ohne Auf­sicht und Kon­trol­le durch den Ange­klag­ten“ erbracht. Der Ange­klag­te hat die The­ra­peu­ten nicht „per­sön­lich über­wacht“, teils war er orts­ab­we­send und auch wenn er zeit­gleich mit den The­ra­peu­ten in den Pra­xis­räu­men anwe­send war, hat er die­sen kei­ne Wei­sun­gen erteilt. Hier­zu fehl­te ihm auch „die fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on“. Damit lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für eine Abre­chen­bar­keit der The­ra­pie­leis­tun­gen durch den Ange­klag­ten nicht vor. Als nach „fach­li­cher“ Wei­sung erbracht kön­nen Leis­tun­gen schon nicht ange­se­hen wer­den, die der Arzt selbst man­gels ent­spre­chen­der Aus­bil­dung nicht fach­ge­recht durch­füh­ren kann 42. Der Hin­weis der Revi­si­on auf § 5 Abs. 2 GOÄ ver­fängt nicht. Der Ange­klag­te hät­te die The­ra­pie­leis­tun­gen – abge­se­hen davon, dass er nach den Urteils­fest­stel­lun­gen auch nicht dele­ga­ti­ons­fä­hi­ge, vom Arzt selbst zu erbrin­gen­de Kern­leis­tun­gen (Unter­su­chung, Bera­tung, Ent­schei­dung über the­ra­peu­ti­sche Maß­nah­men) den The­ra­peu­ten über­tra­gen hat – auch nicht an die dadurch gegen § 5 Heil­PrG ver­sto­ßen­den The­ra­peu­ten dele­gie­ren dür­fen.

Im Hin­blick auf den wirk­sa­men Behand­lungs­ver­trag mit den Pati­en­ten kann der Ange­klag­te – in glei­cher Wei­se wie im Zusam­men­hang mit den „ein­ge­kauf­ten“ Spe­zi­al­la­bor­leis­tun­gen – auch kei­ne ande­ren als ver­trag­li­che Ansprü­che (aus Geschäfts­füh­rung ohne Auf­trag oder Berei­che­rungs­recht) gel­tend machen. Einem Auf­wen­dungs­er­satz hin­sicht­lich der an die The­ra­peu­ten gezahl­ten Beträ­ge steht die auch sol­che Ansprü­che hier abschlie­ßend regeln­de GOÄ ent­ge­gen. Für eine Anwen­dung des § 670 BGB besteht für die hier im Rah­men des Behand­lungs­ver­tra­ges erbrach­ten Osteo­pa­thie- und Aku­punk­tur­leis­tun­gen kein Raum. Die Zah­lun­gen des Ange­klag­ten an die man­gels Appro­ba­ti­on oder Erlaub­nis nach Heil­PrG nicht zu The­ra­pie­leis­tun­gen befug­ten The­ra­peu­ten waren über­dies wie­der­um nicht erfor­der­lich i.S.v. § 670 BGB.

Der Ange­klag­te konn­te auch kei­ne von den The­ra­peu­ten abge­tre­te­nen Ansprü­che, die die­sen gegen­über den Pati­en­ten zustün­den, gel­tend machen. Ver­trag­li­che Ansprü­che der The­ra­peu­ten bestehen – wie auf­ge­zeigt – nicht. Sons­ti­ge Ansprü­che könn­ten sie – unbe­scha­det der Fra­ge der Wirk­sam­keit der zugrun­de lie­gen­den Ver­ein­ba­rung – allen­falls im Ver­hält­nis zum Ange­klag­ten gel­tend machen.

Ein Zah­lungs­an­spruch des Ange­klag­ten – sei es aus eige­nem oder abge­tre­te­nem Recht – besteht auch nicht hin­sicht­lich der als Leis­tun­gen der Klas­se M II abge­rech­ne­ten Labor­leis­tun­gen der Klas­se M III, die weder vom Ange­klag­ten selbst noch unter sei­ner Auf­sicht (§ 4 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 GOÄ) noch von einem ein­zig zur Leis­tungs­er­brin­gung und abrech­nung ermäch­tig­ten Spe­zi­al­la­bor erbracht wur­den (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Anla­ge M zur GOÄ). Auf­grund der Gesetz­wid­rig­keit der Ver­ein­ba­rung zwi­schen Labor­arzt und der die Leis­tung tat­säch­lich erbrin­gen­den Labor­ge­mein­schaft 43, konn­te der Ange­klag­te in die­sem Zusam­men­hang erbrach­te Auf­wen­dun­gen wie­der­um auch nicht für erfor­der­lich i.S.d. § 670 BGB erach­ten.

Das Vor­lie­gen eines durch die dar­ge­stell­te Täu­schung bei den Pati­en­ten her­vor­ge­ru­fe­nen Irr­tums i.S.d. § 263 StGB – was Tat­fra­ge ist 44 – hat die Straf­kam­mer (wie in Fäl­len kol­lu­si­ven Zusam­men­wir­kens mit den Pati­en­ten) ohne Rechts­feh­ler bejaht. Nach den durch Zeu­gen­aus­sa­gen gestütz­ten, rechts­feh­ler­frei­en Fest­stel­lun­gen unter­la­gen die Pati­en­ten, wie der Gene­ral­bun­des­an­walt zutref­fend aus­führt, einer mit der Täu­schung kor­re­lie­ren­den, der Wirk­lich­keit nicht ent­spre­chen­den Fehl­vor­stel­lung.

Ein Irr­tum i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB setzt grund­sätz­lich nicht vor­aus 45, dass sich der Adres­sat einer auf einer Gebüh­ren­ord­nung basie­ren­den (Ab-)Rechnung eine kon­kre­te Vor­stel­lung über die Berech­nung und die in Ansatz gebrach­ten Bemes­sungs­grund­la­gen macht. Ent­schei­dend – aber auch aus­rei­chend – ist das gedank­li­che Mit­be­wusst­sein über die Ord­nungs­ge­mäß­heit der Rech­nungs­stel­lung und sei es nur – wie es die Straf­kam­mer hier fest­stellt – als „all­ge­mein gehal­te­ne Vor­stel­lung, die Abrech­nung sei in Ord­nung“ 46.

Nach den Urteils­fest­stel­lun­gen muss­ten die Pati­en­ten – soweit die Straf­kam­mer nicht ohne­hin aus­drück­lich fest­stellt, dass „die Pati­en­ten irr­ten“ – in allen Fäl­len man­gels hin­rei­chen­der eige­ner Fach­kennt­nis­se („Die gebüh­ren­recht­li­chen Ein­zel­hei­ten waren ihnen gänz­lich unbe­kannt“) auf die sach­li­che Rich­tig­keit der Rech­nun­gen ver­trau­en und haben dies auch. Sie haben „dar­auf ver­traut, dass die Rech­nun­gen von dem Ange­klag­ten kor­rekt erstellt wer­den“ und „an die Recht­mä­ßig­keit der Abrech­nung geglaubt“.

Dem­zu­fol­ge trifft die Auf­fas­sung hier jeden­falls aus tat­säch­li­chen Grün­den nicht zu, in Fäl­len nicht oder nicht selbst erbrach­ter Leis­tun­gen feh­le es „in aller Regel“ wegen der Erkenn­bar­keit des tat­säch­li­chen Leis­tungs­um­fangs und des tat­säch­li­chen Leis­tungs­er­brin­gers sowie der gemäß § 12 GOÄ spe­zi­fi­zier­ten Rech­nung an einem Irr­tum 47.

Ein Pati­ent kann nicht wis­sen, ob in sei­ner Abwe­sen­heit vom Ange­klag­ten – wie behaup­tet – Labor­un­ter­su­chun­gen selbst durch­ge­führt oder eine eige­ne Befun­dung vor­ge­nom­men wer­den. Pati­en­ten, denen – wie hier – die „gebüh­ren­recht­li­chen Ein­zel­hei­ten gänz­lich unbe­kannt“ sind, ken­nen weder die Dif­fe­ren­zie­rung nach unter­schied­li­chen Labor­leis­tun­gen, noch die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen in der Pra­xis eines Arz­tes von Drit­ten erbrach­te Leis­tun­gen (etwa bei der Blut­ent­nah­me) oder Osteo­pa­thie­leis­tun­gen im Wege einer Ana­log­be­wer­tung gemäß § 6 Abs. 2 GOÄ vom Arzt abge­rech­net wer­den kön­nen. Auch weiß ein sol­cher Pati­ent nicht, ob der Ange­klag­te Labor- oder sons­ti­ge ärzt­li­che oder heil­kund­li­che Leis­tun­gen im gebüh­ren­recht­li­chen Sinn selbst erbracht hat. Soweit die Pati­en­ten von ande­ren als dem Ange­klag­ten, aber in des­sen Pra­xis und nach einer Ein­gangs­un­ter­su­chung durch die­sen behan­delt wur­den, haben sie „die Feh­ler­haf­tig­keit der Abrech­nun­gen“ nicht erkannt, sie gin­gen viel­mehr davon aus, dass die Rech­nun­gen „inhalt­lich rich­tig und den Abrech­nungs­vor­schrif­ten ent­spre­chend erstellt wor­den waren“.

Die Straf­kam­mer hat nicht fest­ge­stellt, dass die Pati­en­ten Zwei­fel an der Rich­tig­keit der von der M. GmbH erstell­ten Rech­nun­gen gehabt haben, die ohne­dies einen Irr­tum grund­sätz­lich nicht ent­fal­len lie­ßen 48. Eine etwai­ge Leicht­gläu­big­keit der Pati­en­ten stün­de der Annah­me eines Irr­tums eben­so wenig ent­ge­gen, wie die Erkenn­bar­keit der Täu­schung bei hin­rei­chend sorg­fäl­ti­ger Prü­fung 49. Wei­ter ist uner­heb­lich, dass oder ob der Pati­ent die Abrech­nung bereits einer Ver­si­che­rung oder Bei­hil­fe­stel­le vor­ge­legt hat 50.

Auch die Annah­me eines Scha­dens i.S.v. § 263 StGB wird von den Fest­stel­lun­gen belegt.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung ist unter Ver­mö­gens­scha­den i.S.d. § 263 StGB – glei­cher­ma­ßen wie unter Nach­teil i.S.d. § 266 StGB – jede durch die Tat ver­ur­sach­te Ver­mö­gens­min­de­rung zu ver­ste­hen, wobei die­se nach dem Prin­zip der Gesamt­sal­die­rung auf Grund eines Ver­gleichs des Ver­mö­gens­stan­des vor und nach der Tat bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se fest­zu­stel­len ist 51. Nor­ma­ti­ve Gesichts­punk­te kön­nen bei der Bewer­tung von Schä­den eine Rol­le spie­len; sie dür­fen die wirt­schaft­li­che Betrach­tung aller­dings nicht über­la­gern oder ver­drän­gen 52. Ein Scha­den liegt nicht vor, wenn zugleich ein den Ver­lust auf­wie­gen­der Ver­mö­gens­zu­wachs begrün­det wird. Ein sol­cher Ver­mö­gens­zu­wachs tritt bei­spiels­wei­se ein, soweit das Ver­mö­gen von einer Ver­bind­lich­keit in Höhe des Ver­lus­tes befreit wird 53. Eine sol­che Kom­pen­sa­ti­on schei­det hin­ge­gen regel­mä­ßig dann aus, wenn sich die Ver­mö­gens­meh­rung nicht aus der Ver­fü­gung selbst ergibt, son­dern durch eine ande­re, recht­lich selb­stän­di­ge Hand­lung her­vor­ge­bracht wird 54.

Maß­geb­lich für den Ver­mö­gens­ver­gleich ist der Zeit­punkt der täu­schungs­be­ding­ten Ver­mö­gens­ver­fü­gung, also der Ver­gleich des Ver­mö­gens­werts unmit­tel­bar vor und nach der hier in der Zah­lung an den Ange­klag­ten lie­gen­den Ver­mö­gens­ver­fü­gung; spä­te­re Ent­wick­lun­gen, wie Scha­dens­ver­tie­fung oder Scha­dens­aus­gleich, berüh­ren den tat­be­stand­li­chen Scha­den nicht 55.

Gemes­sen hier­an hält die Annah­me eines Scha­dens i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB auf der Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen revi­si­ons­recht­li­cher Prü­fung stand.

In Fäl­len kol­lu­si­ven Zusam­men­wir­kens mit den Pati­en­ten zahl­ten die Ver­si­che­run­gen /​die Bei­hil­fe­stel­le, ohne zur Zah­lung ver­pflich­tet zu sein, ohne also durch die Zah­lung eine gleich­wer­ti­ge For­de­rung des bei­hil­fe­be­rech­tig­ten Ver­si­che­rungs­neh­mers zum Erlö­schen zu brin­gen. Das Ent­ste­hen eines Rück­for­de­rungs- oder Scha­den­er­satz­an­spruchs gegen­über dem Arzt kann – wie auch sonst bei durch die Tat ent­ste­hen­den Scha­dens- und Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen 56 – nicht zu einer scha­dens­aus­schlie­ßen­den Kom­pen­sa­ti­on füh­ren.

In glei­cher Wei­se stand in allen ande­ren Fäl­len den Zah­lun­gen der Pati­en­ten kein äqui­va­len­ter Ver­mö­gens­aus­gleich gegen­über. Dies gilt auch in den inso­weit ein­zig näher zu erör­tern­den 57 Fäl­len, in denen der Ange­klag­te nicht selbst erbrach­te Leis­tun­gen abrech­ne­te. Durch die irr­tums­be­ding­te Zah­lung der Pati­en­ten (nach den Fest­stel­lun­gen zahl­ten die Pati­en­ten in allen Fäl­len jeweils unmit­tel­bar selbst nach Erhalt der Rech­nung an die zum Ein­zug berech­tig­te M. GmbH voll­stän­dig „die jeweils in den Rech­nun­gen ersicht­li­chen Beträ­ge“) wird deren Ver­mö­gen gemin­dert, ohne dass dem ein äqui­va­len­ter Ver­mö­gens­zu­fluss gegen­über­steht. Zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Zah­lung war das Ver­mö­gen der Pati­en­ten – unbe­scha­det der Fra­ge der Fäl­lig­keit 58 – nicht mit einem Zah­lungs­an­spruch belas­tet; ohne die­sen hat die erbrach­te ärzt­li­che Leis­tung hier kei­nen eige­nen, zur Bestim­mung des tat­be­stand­li­chen Scha­dens i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB maß­geb­li­chen wirt­schaft­li­chen Wert.

Die Bewer­tung des Ver­mö­gens bzw. Scha­dens erfolgt nach objek­ti­ven wirt­schaft­li­chen Gesichts­punk­ten. Auf die sub­jek­ti­ve Ein­schät­zung des Pati­en­ten, ob er sich wegen der von einem ande­ren als dem Ange­klag­ten erbrach­ten Leis­tung nicht geschä­digt fühlt, kommt es nicht an. Maß­ge­bend für den Ver­gleich von Leis­tung und Gegen­leis­tung ist regel­mä­ßig der Ver­kehrs­wert 59 oder ein an Ange­bot und Nach­fra­ge ori­en­tier­ter Markt­preis, der auch nach dem von den Ver­trags­par­tei­en ver­ein­bar­ten Preis unter Berück­sich­ti­gung der für die Par­tei­en des frag­li­chen Geschäfts maß­geb­li­chen preis­bil­den­den Fak­to­ren bestimmt wer­den kann 60.

Für pri­vat­ärzt­li­che Leis­tun­gen, für die es weder einen Ver­kehrs­wert noch einen (objek­ti­ven) Markt oder einen von den Ver­trags­par­tei­en frei zu ver­ein­ba­ren­den Preis gibt, bestim­men die mate­ri­ell­recht­li­chen Nor­men zur Abre­chen­bar­keit der Leis­tung, nament­lich der GOÄ, zugleich deren wirt­schaft­li­chen Wert. Ist etwa eine Behand­lungs­leis­tung zwar erbracht, gilt sie aber als mit einer ande­ren Leis­tung abge­gol­ten (vgl. z.B. § 4 Abs. 2a GOÄ), kommt ihr kein eige­ner wirt­schaft­li­cher Wert zu, mag auch der Pati­ent, hät­te er die Leis­tung allei­ne bezo­gen, dar­aus resul­tie­ren­de Auf­wen­dun­gen gehabt haben. In dem Umfang, in dem die Rechts­ord­nung einer pri­vat­ärzt­li­chen Leis­tung die Abre­chen­bar­keit ver­sagt, weil etwa die für die Abre­chen­bar­keit vor­ge­se­he­nen Qua­li­fi­ka­ti­ons- und Leis­tungs­merk­ma­le nicht ein­ge­hal­ten sind, kann ihr kein für den tat­be­stand­li­chen Scha­den i.S.v. § 263 StGB maß­geb­li­cher wirt­schaft­li­cher Wert zuge­spro­chen wer­den 61. Führt die erbrach­te ärzt­li­che Leis­tung man­gels Abre­chen­bar­keit nicht zum Ent­ste­hen eines Zah­lungs­an­spruchs, fin­det eine sal­die­ren­de Kom­pen­sa­ti­on nicht statt. Zahlt der in Anspruch Genom­me­ne irr­tums­be­dingt ein nicht geschul­de­tes Hono­rar, ist er in Höhe des zu Unrecht Gezahl­ten geschä­digt. Wer eine Leis­tung unter den jeweils gege­be­nen Umstän­den unent­gelt­lich erlan­gen oder bereits dafür Geleis­te­tes zurück­for­dern kann, ohne hier­für Wert­er­satz leis­ten zu müs­sen, ist in Höhe des­je­ni­gen Betra­ges geschä­digt, den er täu­schungs­be­dingt gleich­wohl hier­für auf­ge­wandt hat.

Dies ent­spricht gefes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zum ver­trags­ärzt­li­chen Abrech­nungs­be­trug 62, deren zugrun­de lie­gen­de Wer­tung – unbe­scha­det sozi­al­recht­li­cher Beson­der­hei­ten – auf den Bereich pri­vat­ärzt­li­cher Leis­tungs­er­brin­gung und Abrech­nung über­trag­bar ist 63.

Für pri­vat­ärzt­li­che Leis­tun­gen bestimmt die GOÄ den Inhalt der abrech­nungs­fä­hi­gen ärzt­li­chen Leis­tun­gen und deren tax­mä­ßi­ge (stan­dar­di­sier­te) Hono­rier­bar­keit abschlie­ßend. Die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen sind jeweils – dort nach Sozi­al­recht, hier nach den mate­ri­ell­recht­li­chen Vor­schrif­ten der GOÄ – fest umschrie­ben, eine tat­be­stand­li­che Scha­dens­kom­pen­sa­ti­on allein mit erbrach­ter ärzt­li­cher Leis­tung ist dadurch aus­ge­schlos­sen 64. Der Leis­ten­de wird nicht von einer Ver­pflich­tung gegen­über dem Arzt befreit, eine wirt­schaft­li­che Ver­mö­gens­sal­die­rung ergibt daher ein Minus 65.

Dass der Arzt durch Leis­tungs­er­brin­gung von einer Leis­tungs­pflicht befreit wird, eine erneu­te Behand­lung „wirt­schaft­lich unsin­nig“ wäre 66, ist für die Scha­dens­be­stim­mung unbe­acht­lich. Auch eine von einem Lai­en durch­ge­führ­te und zufäl­lig erfolg­rei­che Behand­lung wür­de erneu­te Leis­tungs­er­brin­gung „unsin­nig“ machen 67, ohne dass ihr ein wirt­schaft­li­cher Wert zuge­spro­chen wer­den könn­te.

Im Bereich pri­vat­ärzt­li­cher Liqui­da­ti­on, bei der der behaup­te­te Hono­rar­an­spruch nicht schon aus dem Behand­lungs­ver­trag, son­dern erst auf­grund der erbrach­ten Leis­tun­gen ent­steht, kann eine Zah­lung für die Leis­tungs­er­brin­gung nicht kau­sal wer­den; die Zah­lung ist ohne eige­nen Ver­mö­gens­wert, wenn nicht die Rechts­ord­nung durch Ansprü­che eine Kor­re­spon­denz­be­zie­hung her­stellt 68. Ledig­lich for­mal­recht­li­che „Leis­tungs­ge­wäh­rungs­vor­aus­set­zun­gen“, wie sie als Ein­schrän­kun­gen der zum Ver­trags­arzt­recht ent­wi­ckel­ten „streng for­ma­len Betrach­tungs­wei­se“ dis­ku­tiert wer­den 69 oder wie sie im Bereich des Sub­ven­ti­ons­be­tru­ges zum Tra­gen kom­men kön­nen 70, sind der Abrech­nung pri­vat­ärzt­li­cher Leis­tun­gen auf der Grund­la­ge der an die Per­son des Leis­tungs­er­brin­gers (z.B. § 4 Abs. 2 Satz 2 GOÄ) oder an die Art und Wei­se der Leis­tungs­er­brin­gung (z.B. § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ) anknüp­fen­den GOÄ fremd; auch wenn der zah­len­de Pati­ent die Art der Leis­tungs­er­brin­gung oder die Art der Abrech­nung geneh­mi­gen woll­te, bestün­de dem Grun­de nach ein mate­ri­el­ler Anspruch nicht.

Auch sonst bestimmt sich der wirt­schaft­li­che Wert einer Arbeits­leis­tung nach deren Abre­chen­bar­keit; die Mög­lich­keit, die eige­ne Arbeits­kraft zur Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen ein­zu­set­zen, hat Ver­mö­gens­wert nur, soweit sie übli­cher Wei­se gegen Ent­gelt erbracht wird 71. Indes wird geset­zes­wid­ri­gen Hand­lun­gen 72 oder Leis­tun­gen, die ver­bo­ten sind oder unsitt­li­chen Zwe­cken die­nen 73, mögen sie auch „übli­cher­wei­se“ nur gegen Ent­gelt (z.B. „Kil­ler­lohn“) erbracht wer­den, kein Ver­mö­gens­wert zuer­kannt, da sich das Straf­recht ansons­ten in Wider­spruch zur übri­gen Rechts­ord­nung set­zen wür­de, wenn es im Rah­men des Betrug­s­tat­be­stan­des nich­ti­gen – weil geset­zes­wid­ri­gen – Ansprü­chen Schutz gewähr­te 74. Es ent­spricht einem all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken, wirt­schaft­li­che Vor­tei­le aus rechts­miss­bräuch­li­chen Gestal­tun­gen zu ver­sa­gen 75; in Ver­bo­te­nes Inves­tier­tes soll unwie­der­bring­lich ver­lo­ren sein 76. Eben­so wird einer Arbeits­leis­tung ein wirt­schaft­li­cher Wert abge­spro­chen, wenn Gesetz oder Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten einer zu deren Ent­loh­nung füh­ren­den Anstel­lung ent­ge­gen­stan­den, selbst wenn fach­lich nicht zu bean­stan­den­de Leis­tun­gen erbracht wur­den 77. Im Übri­gen ist auch zur Fra­ge der Rechts­wid­rig­keit des erlang­ten Ver­mö­gens­vor­teils allein das mate­ri­ell­recht­li­che Bestehen eines Anspruchs maß­geb­lich 78.

Es kann nicht ein­ge­wandt wer­den, der Pati­ent habe sich durch den Erhalt der Leis­tun­gen ansons­ten erfor­der­li­che Auf­wen­dun­gen erspart, er hät­te die Leis­tun­gen auch vom Labor­arzt 79 bezie­hen kön­nen und müs­sen. Die gegen­tei­li­ge Ansicht 80 bezieht in unzu­läs­si­ger Wei­se einen zwar anspruchs­be­grün­den­den, tat­säch­lich aber nicht gege­be­nen (und über­dies nicht vor­her­seh­ba­ren 81) Sach­ver­halt und somit hypo­the­ti­sche Reser­ve­ur­sa­chen ein, und über­spielt damit im Wege einer Gesamt­be­trach­tung das Feh­len eines Anspruchs auf die durch Täu­schung erlang­te Leis­tung 82.

Dies zugrun­de gelegt hat die Straf­kam­mer im Ergeb­nis rechts­feh­ler­frei die „lege artis“ (Labor­leis­tun­gen) bzw. „feh­ler­frei“ (Aku­punk­tur- und Osteo­pa­thie­leis­tun­gen) erbrach­ten Leis­tun­gen nicht zur Ver­nei­nung des tat­be­stand­li­chen Scha­dens i.S.v. § 263 StGB her­an­ge­zo­gen. Die erbrach­ten Leis­tun­gen haben das Ver­mö­gen des Pati­en­ten zum Zeit­punkt der Zah­lung nicht mit einem Zah­lungs­an­spruch in Höhe des Rech­nungs­be­tra­ges belas­tet.

Wie bereits auf­ge­zeigt, steht im Fall abge­rech­ne­ter Spe­zi­al­la­bor­leis­tun­gen dem Ange­klag­ten kein Zah­lungs­an­spruch gegen den Pati­en­ten zu. Eben­so wenig ist das Ver­mö­gen des Pati­en­ten – wie auch die Revi­si­on in ande­rem Zusam­men­hang aus­führt – mit einem Zah­lungs­an­spruch des Labor­arz­tes belastet.Der Labor­arzt, wie­wohl er sei­ne Leis­tung übli­cher­wei­se nur gegen Ent­gelt erbringt, leis­tet hier nicht an den Pati­en­ten, son­dern erbringt sei­ne Leis­tung – die Befun­dung, die sich in einem dem Ange­klag­ten direkt über­mit­tel­ten Daten­werk nie­der­schlägt – aus­schließ­lich im Ver­hält­nis zum Ange­klag­ten. Von die­sem erhält er auch (bei „Ver­zicht auf die Abrech­nung gegen­über dem Pati­en­ten“) das hier­für gefor­der­te, der Höhe nach umsatz­ab­hän­gi­ge Ent­gelt. Erst aus dem Tätig­wer­den des Ange­klag­ten, näm­lich des­sen „Wei­ter­ver­kauf“ die­ser Labor­leis­tun­gen, erlangt der Pati­ent etwas. Nach den abschlie­ßen­den Rege­lun­gen der GOÄ erwach­sen hier­aus aber kei­ne Zah­lungs­an­sprü­che gegen den Pati­en­ten; der Ange­klag­te wird so gestellt, als habe er eine mit ande­ren Gebüh­ren­zif­fern bereits abge­gol­te­ne Leis­tung erbracht. Durch die mate­ri­ell­recht­li­chen Vor­schrif­ten der §§ 4 Abs. 2 und 10 GOÄ wird – der gesetz­ge­be­ri­schen Inten­ti­on ent­spre­chend – unter­bun­den, dass der Ange­klag­te aus dem Bezug erbrach­ter und sodann „wei­ter­ver­kauf­ter“ Spe­zi­al­la­bor­leis­tun­gen einen wirt­schaft­li­chen Wert schöp­fen kann.

In glei­cher Wei­se ste­hen die den tax­mä­ßi­gen Wert der Aku­punk­tur- und Osteo­pa­thie­leis­tun­gen bestim­men­den Rege­lun­gen der GOÄ deren Abrech­nung durch den Ange­klag­ten oder die The­ra­peu­ten ent­ge­gen. Die Leis­tungs­er­brin­gung kann nicht zu einem das Ver­mö­gen des Pati­en­ten belas­ten­den Zah­lungs­an­spruch füh­ren. Der auch man­gels Appro­ba­ti­on oder Erlaub­nis nach Heil­PrG nicht abre­chen­ba­ren Leis­tung kann ein zur Bestim­mung des tat­be­stands­mä­ßi­gen Scha­dens i.S.v. § 263 StGB maß­geb­li­cher wirt­schaft­li­cher Wert nicht bei­gemes­sen wer­den. Dies gilt auch für Leis­tun­gen der nicht zur Erbrin­gung von Labor­leis­tun­gen der Klas­se M III qua­li­fi­zier­ten Labor­ge­mein­schaft.

BGH, Beschluss vom 25. Janu­ar 2012 – 1 StR 45/​11

  1. vgl. auch Frei­tag, Ärzt­li­cher und zahn­ärzt­li­cher Abrech­nungs­be­trug im deut­schen Gesund­heits­we­sen, 2008, S. 154; Hellmann/​Herffs, Der ärzt­li­che Abrech­nungs­be­trug, Rn. 348 – 351[]
  2. vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.12.2011 – 2 BvR 2500/​09, 2 BvR 1857/​10 Rn. 168[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 01.09.1993 – 2 StR 258/​93; BGH, Urteil vom 10.03.1993 – 3 StR 461/​92; BGH, Urteil vom 21.05.1992 – 4 StR 577/​91; BGH, Urteil vom 15.10.1991 – 4 StR 420/​91[]
  4. vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 11.07.1996 – 3 Ws 164/​96, NStZ 1997, 130 mwN[]
  5. vgl. auch Schuhr in Spick­hoff, Medi­zin­recht, § 263 StGB Rn. 16; Schu­bert, ZRP 2001, 154, 155; Dan­ne­cker in Graf/​Jäger/​Wittig, Wirt­schafts- und Steu­er­straf­recht, § 263 StGB Rn. 182 ff.[]
  6. schon Tie­de­mann in LKStGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 30 mwN[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1986 – VI ZR 90/​85; BGH, Urteil vom 18.03.1980 – VI ZR 247/​78; Mül­ler­G­lö­ge in MüKommBGB, 5. Aufl., § 611 Rn. 79; OLG Stutt­gart, VersR 2003, 992; Gercke/​Leimenstoll, MedR 2010, 695 jew. mwN[]
  8. Kern, in Laufs/​Kern, Hand­buch des Arzt­rechts, 4. Aufl., § 42 Rn. 1[]
  9. vgl. Grie­bau in Ratzel/​Luxenburger, Hand­buch Medi­zin­recht, 2. Aufl., § 11 Rn. 81 mwN; Uleer/​Miebach/​Patt, Abrech­nung von Arzt- und Kran­ken­haus­leis­tun­gen, 3. Aufl., § 4 GOÄ Rn. 3[]
  10. BGBl. I, 1861[]
  11. vgl. BR-Drucks. 211/​94 S. 88f, 91 f, 94; BR-Drucks. 688/​95; Uleer/​Miebach/​Patt, aaO, GOÄ § 4 Rn. 7; Spick­hoff, aaO, § 4 GOÄ Rn.20 f.[]
  12. vgl. Uleer/​Miebach/​Patt, aaO, § 10 GOÄ Rn. 24[]
  13. BGH, Urteil vom 23.03.2006 – III ZR 223/​05, Rn. 10; BGH, Urteil vom 12.11.2009 – III ZR 110/​09 Rn. 7 jew. mwN; vgl. auch Grie­bau, aaO, § 11 Rn. 10, 14[]
  14. Grie­bau, aaO, § 11 Rn. 15, 41 mwN[]
  15. vgl. auch BGH, Beschluss vom 26.02.2003 – 2 StR 411/​02[]
  16. vgl. Uleer/​Miebach/​Patt, aaO, § 3 GOÄ Rn. 1, § 10 GOÄ Rn. 4; Spick­hoff, aaO, § 10 GOÄ Rn. 2; Brück u.a., Kom­men­tar zur GOÄ, 3. Aufl., § 10 Rn. 1; Kies­ecker in Prüt­ting, Medi­zin­recht, § 10 GOÄ Rn. 4; Schmatz/​Goetz/​Matzke, GOÄ, 2. Aufl., § 10 Vor­bem.[]
  17. vgl. BR-Drucks. 295/​82, S. 15[]
  18. vgl. auch Brück u.a., aaO, § 10 Rn. 1[]
  19. vgl. dazu BGH, Urteil vom 14.01.2010 – III ZR 173/​09; BGH, Urteil vom 14.01.2010 – III ZR 188/​09; BGH, Urteil vom 29.06.1999 – VI ZR 24/​98 jew. mwN[]
  20. so die h.M., z.B. LG Düs­sel­dorf, Urteil vom 03.11.1995 – 20 S 58/​95; Uleer/​Miebach/​Patt, aaO, § 4 GOÄ Rn. 115 mwN; Schmatz/​Goetz/​Matzke, aaO, § 4 Anm. 11; Brück u.a., aaO, § 4 Rn. 21; in die­sem Sinn auch BGH, Urteil vom 19.12.1995 – III ZR 233/​94, NJW 1996, 781; a.A. Spick­hoff, aaO, § 4 GOÄ Rn. 47; Grie­baum, aaO, § 11 Rn. 95[]
  21. vgl. OLG Karls­ru­he, Urteil vom 18.03.1998 – 13 U 75/​97[]
  22. vgl. Gercke/​Leimenstoll, MedR 2010, 695[]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 22.06.1989 – I ZR 120/​87, MedR 1990, 77; OLG Koblenz, MedR 2003, 580; Wig­ge in Schnapp/​Wigge, Hand­buch des Ver­trags­arzt­rechts, 2. Auf., § 2 Rn. 44; Scholz in Spick­hoff, Medi­zin­recht, § 31 MBO Rn. 4 mwN; Tau­pitz, MedR 1993, 365, 372[]
  24. § 31 Bay­BOÄ ist ein Ver­bots­ge­setz im Sin­ne des § 134 BGB, vgl. BGH, Urteil vom 22.01.1986 – VIII ZR 10/​85; BayO­bLG, Urteil vom 06.11.2000 – 1Z RR 612/​98; OLG Hamm, Urteil vom 22.10.1984 – 2 U 172/​83; a.A. Tau­pitz, MedR 1992, 272[]
  25. vgl. OLG Köln, Urteil vom 03.06.2002 – 11 W 13/​02, MedR 2003, 460[]
  26. dazu BGH, Urteil vom 03.12.2003 – VIII ZR 86/​03, NJW 2004, 1240; BGH, Urteil vom 16.12.1999 – IX ZR 117/​99, NJW 2000, 1333[]
  27. vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 140 Rn. 8[]
  28. Schwab in Münch­Komm-BGB, 5. Aufl., § 812 Rn. 57 mwN[]
  29. vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 134 Rn. 13; Wendt­land in Beck­OK­BGB, § 134 Rn. 22[]
  30. vgl. BGH, Urteil vom 27.02.1992 – IX ZR 57/​91; Bay­reu­ther in MüKommBGB, 6. Aufl., § 185 Rn. 36; Grü­ne­berg in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 398 Rn. 37[]
  31. gefes­tig­te Recht­spre­chung, vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2010 – IX ZR 48/​10 mwN[]
  32. vgl. BGH, Urteil vom 17.06.1992 – XII ZR 253/​90 mwN; Sprau in Palandt, BGB, 71. Aufl., vor § 812 Rn. 6 mwN[]
  33. vgl. OLG Karls­ru­he NJW 1987, 1489; Spick­hoff, aaO, § 4 GOÄ Rn. 18 mwN; Kuh­la, NJW 2000, 841, 846 mwN[]
  34. vgl. OVG Lüne­burg, Beschluss vom 15.03.2011 – 8 ME 8/​11; VG Trier, Urteil vom 18.08.2010 – 5 K 221/​10.TR, 5 K 221/​10 []
  35. vgl. VG Düs­sel­dorf, Urteil vom 08.12.2008 – 7 K 967/​07[]
  36. vgl. OLG Düs­sel­dorf NJW 1988, 2308; OLG Mün­chen NJW 1984, 1826; Arm­brüs­ter in MüKommBGB, 6. Aufl.2012, § 134 Rn. 89 mwN[]
  37. Lang/​Schä­fer/​Stiel/​Vogt, GOÄ­Kom­men­tar, 2. Aufl., § 1 Rn. 4[]
  38. Lang/​Schäfer/​Stiel/​Vogt, aaO, § 1 Rn. 16; Hoff­mann, GOÄ, 3. Aufl., § 6 GOÄ Rn. 7[]
  39. vgl. Lang/​Schäfer/​Stiel/​Vogt, aaO, § 2 Rn. 8[]
  40. AG Mün­chen, Urteil vom 09.06.1993 – 232 C 4391/​93; Hüb­ner in Prüt­ting, Medi­zin­recht, § 4 GOÄ Rn. 4[]
  41. vgl. auch Uleer/​Miebach/​Patt, aaO, § 4 Rn. 6, 39 ff.[]
  42. vgl. Brück u.a., aaO, Einl. u § 4; Lang/​Schäfer/​Stiel/​Vogt, aaO, § 4 Rn. 6; Uleer/​Miebach/​Patt, aaO, § 4 Rn. 40; Cramer/​Henkel, MedR 2004, 593, 596[]
  43. vgl. auch LG Duis­burg, Urteil vom 18.06.1996 – 1 O 139/​96[]
  44. vgl. BGH, Urteil vom 22.08.2006 – 1 StR 547/​05 mwN[]
  45. zu Ein­schrän­kun­gen vgl. Dan­ne­cker in Graf/​Jäger/​Wittig, aaO, § 263 StGB Rn. 61[]
  46. vgl. BGH, Beschluss vom 09.06.2009 – 5 StR 394/​08 mwN; Tie­de­mann in LKStGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 79, 91 mwN; Cramer/​Perron in Schönke/​Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 37 ff.; Beu­kel­mann in Beck­OKStGB, § 263 Rn. 25[]
  47. Dahm, MedR 2003, 268, 269; Dan­ne­cker in Graf/​Jäger/​Wittig, aaO, § 263 StGB Rn. 185; Schuhr in Spick­hoff, aaO, § 263 Rn. 25; Tsam­bi­ka­kis in Prüt­ting, Medi­zin­recht, § 263 StGB Rn. 32[]
  48. vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – 3 StR 161/​02; BGH, Urteil vom 08.05.1990 – 1 StR 144/​90; Satz­ger in SSWStGB, § 263 Rn. 78 jew. mwN[]
  49. BGH, Beschluss vom 15.10.1991 – 4 StR 420/​91 mwN[]
  50. Schu­bert, ZRP 2001, 154, 155[]
  51. vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 05.07.2011 – 3 StR 444/​10; BGH, Beschluss vom 13.09.2010 – 1 StR 220/​09; BGH, Urteil vom 04.03.1999 – 5 StR 355/​98; BGH, Beschluss vom 30.07.1996 – 5 StR 168/​96; Fischer, aaO, § 263 Rn. 110 ff. mwN[]
  52. BVerfG, Beschluss vom 07.12.2011 – 2 BvR 1857/​10 Rn. 176[]
  53. BGH, Beschluss vom 05.07.2011 – 3 StR 444/​10 mwN[]
  54. vgl. BGH, Beschluss vom 13.09.2010 – 1 StR 220/​09; BGH, Urteil vom 04.03.1999 – 5 StR 355/​98[]
  55. vgl. BGH, Beschluss vom 14.04.2011 – 2 StR 616/​10; BGH, Beschluss vom 18.02.2009 – 1 StR 731/​08; BGH, Urteil vom 04.03.1999 – 5 StR 355/​98 jew. mwN[]
  56. vgl. Satz­ger in aaO, § 263 Rn. 152; Fischer, aaO, § 263 Rn. 155[]
  57. vgl. Schuhr, aaO, § 263 StGB Rn. 43[]
  58. vgl. BGH, Beschluss vom 05.07.2011 – 3 StR 444/​10[]
  59. vgl. Cramer/​Perron in Schönke/​Schröder, aaO, § 263 Rn. 109 ff. mwN[]
  60. vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.2010 – 1 StR 245/​09[]
  61. vgl. Beckemper/​Wegner, NStZ 2003, 315, 316; für wahl­ärzt­li­che Leis­tun­gen: Hellmann/​Herffs, aaO, Rn. 391 ff.; Frei­tag, aaO, S. 175 f.[]
  62. vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002 – 3 StR 161/​02; BGH, Beschluss vom 28.09.1994 – 4 StR 280/​94; BGH, Urteil vom 10.03.1993 – 3 StR 461/​92; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 08.09.1997 – 2 BvR 2414/​97[]
  63. vgl. auch Pei­ckert, MedR 2000, 352, 354; a.A. Gercke/​Leimenstoll, MedR 2010, 695[]
  64. zutref­fend Tie­de­mann in LKStGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 267[]
  65. Hell­mann, NStZ 1995, 232; Beckemper/​Wegner, NStZ 2003, 315, 316[]
  66. Gai­zik, wis­tra 1998, 329, 332, eben­so Idler, JUS 2004, 1037, 1040; Stein, MedR 2001, 124, 127[]
  67. vgl. Grunst, NStZ 2004, 533, 535[]
  68. Schuhr, aaO, § 263 StGB, Rn. 44[]
  69. vgl. Volk, NJW 2000, 3385, 3386[]
  70. vgl. BGH, Beschluss vom 26.01.2006 – 5 StR 334/​05; Fischer, aaO, § 263 Rn. 142 mwN[]
  71. vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2001 – 4 StR 315/​00 mwN zu durch Betrug erlang­ter Arbeits­leis­tung[]
  72. vgl. BGH, Beschluss vom 27.11.2008 – 2 StR 421/​08; BGH, Beschluss vom 02.05.2001 – 2 StR 128/​01[]
  73. vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.1987 – 5 StR 566/​86; BGH, Beschluss vom 20.12.1988 – 1 StR 654/​88[]
  74. vgl. auch Eck­stein JZ 2012, 101, 104[]
  75. vgl. z.B. §§ 814, 817 S. 2 BGB, §§ 41, 42 AO[]
  76. vgl. BT-Drucks. 11/​1134, S.12 zum Ver­fall[]
  77. BGH, Beschluss vom 18.02.1999 – 5 StR 193/​98 mwN[]
  78. vgl. BGH, Beschluss vom 20.11.1981 – 2 StR 586/​81; BayO­bLG, Beschluss vom 29.06.1994 – 2St RR 118/​94[]
  79. direkt[]
  80. vgl. Gai­zik, wis­tra 1998, 329, 331 ff. mwN, der aller­dings zutref­fend dar­auf hin­weist, dass die­se erspar­ten Auf­wen­dun­gen kein unmit­tel­bar aus der Zah­lung flie­ßen­des Äqui­va­lent dar­stel­len[]
  81. vgl. Frei­tag, aaO, S. 139[]
  82. zutref­fend Tie­de­mann in LKStGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 267; eben­so Schuhr, aaO, § 263 StGB, Rn. 44; Fischer, aaO, § 263 Rn. 155; Grunst, NStZ 2004, 533, 537 jew. mwN[]