Die Anordnung des Ausreisegewahrsams steht gemäß § 62b AufenthG im Ermessen des Gerichts („kann“).
Insofern besteht kein Unterschied zur sogenannten „kleinen Sicherungshaft“ gemäß § 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG aF, die im Zusammenhang mit der Einfügung des § 62b AufenthG gestrichen und durch die Regelung des Ausreisegewahrsams ersetzt worden ist1.
Die Entscheidung über die Anordnung des Ausreisegewahrsams erfordert deshalb eine Abwägung zwischen dem Freiheitsgrundrecht des Betroffenen und dem staatlichen Interesse an der zügigen Durchführung der Abschiebung. Die für die Ermessensausübung maßgeblichen Gründe sind wenn auch in knapper Form in der Entscheidung darzulegen (§ 38 Abs. 3 Satz 1, § 96 Abs. 2 FamFG).
Das Rechtsbeschwerdegericht darf zwar nicht das Ermessen des Tatrichters durch eine eigene Entscheidung ersetzen. Er hat aber zu überprüfen, ob eine Ermessensentscheidung überhaupt stattgefunden hat und ob sie fehlerfrei insbesondere unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgt ist2.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20. April 2018 – V ZB 226/17
