Fik­ti­ve Fort­schrei­bung dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen

Die fik­ti­ve Fort­schrei­bung ver­gan­ge­ner Beur­tei­lun­gen setzt eine belast­ba­re Tat­sa­chen­grund­la­ge vor­aus. Die­se fehlt jeden­falls dann, wenn zwi­schen der letz­ten Beur­tei­lung und dem Stich­tag, zu dem die fik­ti­ve Fort­schrei­bung zu erstel­len ist, mehr als 16 Jah­re lie­gen.

Fik­ti­ve Fort­schrei­bung dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen

Mit die­ser Begrün­dung lehn­te das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt jetzt die Kla­ge einer Zoll­be­am­tin auf eine fik­ti­ve Fort­schrei­bung ihrer 1988 erstell­ten Regel­be­ur­tei­lung ab, deren Beam­ten­ver­hält­nis wegen ihres Land­tags­man­dats geruht hat.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat es dabei dahin ste­hen las­sen, ob ein­fa­ches Recht ein Benach­tei­li­gungs­ver­bot zuguns­ten von Bun­des­be­am­ten ent­hält, deren Beam­ten­ver­hält­nis wegen eines Land­tags­man­dats geruht hat. Ein der­ar­ti­ges Ver­bot zuguns­ten von frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glie­dern kor­re­spon­diert mit einem Anspruch, wegen der Unmög­lich­keit der Beur­tei­lung ihrer Per­so­nal­rats­tä­tig­keit die letz­te dienst­li­che Beur­tei­lung fik­tiv fort­zu­schrei­ben 1.

Im Fall der Klä­ge­rin sind die Gren­zen einer Pflicht zur fik­ti­ven Fort­schrei­bung einer ver­gan­ge­nen Beur­tei­lung über­schrit­ten, weil die­se eine belast­ba­re Tat­sa­chen­grund­la­ge vor­aus­setzt 2. Eine belast­ba­re Tat­sa­chen­grund­la­ge fehlt jeden­falls dann, wenn zwi­schen der letz­ten Beur­tei­lung und dem Stich­tag, zu dem die fik­ti­ve Fort­schrei­bung zu erstel­len ist, mehr als 16 Jah­re lie­gen.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG sol­len dienst­li­che Beur­tei­lun­gen Grund­la­ge für künf­ti­ge Aus­wahl­ent­schei­dun­gen sein und daher eine mög­lichst lücken­lo­se Leis­tungs­nach­zeich­nung gewähr­leis­ten 3. Wer­den wäh­rend des Beur­tei­lungs­zeit­rau­mes kei­ne dienst­li­chen Leis­tun­gen erbracht, die Grund­la­ge einer Beur­tei­lung sein könn­ten, so kann der Dienst­herr Benach­tei­li­gun­gen der betrof­fe­nen Beam­ten dadurch aus­schlie­ßen, dass er die Fort­schrei­bung ver­gan­ge­ner Beur­tei­lun­gen durch eine fik­ti­ve Nach­zeich­nung des beruf­li­chen Wer­de­gan­ges des frei­ge­stell­ten Beam­ten vor­sieht; hier­bei kann er auch dem Gesichts­punkt einer zu erwar­ten­den Leis­tungs­stei­ge­rung im Rah­men des Ver­tret­ba­ren Rech­nung tra­gen 4. Hier­von aus­ge­hend ist das – nun­mehr auch in § 33 Abs. 3 BLV vom 12. Febru­ar 2009 gere­gel­te – Rechts­in­sti­tut einer fik­ti­ven Fort­schrei­bung dienst­li­cher Beur­tei­lun­gen durch Ver­wal­tung und Gerich­te wei­ter­ent­wi­ckelt wor­den. Die fik­ti­ve Fort­schrei­bung fin­giert nicht nur eine tat­säch­lich im Beur­tei­lungs­zeit­raum nicht erbrach­te Dienst­leis­tung, sie unter­stellt auch eine Fort­ent­wick­lung der Leis­tun­gen des Beam­ten ent­spre­chend dem durch­schnitt­li­chen beruf­li­chen Wer­de­gang einer Grup­pe ver­gleich­ba­rer Beam­ter. Damit pro­gnos­ti­ziert sie, wie der Beam­te vor­aus­sicht­lich zu beur­tei­len wäre, wäre er im Beur­tei­lungs­zeit­raum nicht frei­ge­stellt und hät­te er sei­ne Leis­tun­gen wie ver­gleich­ba­re Kol­le­gen fort­ent­wi­ckelt.

Stellt die fik­ti­ve Fort­schrei­bung hier­nach als in meh­re­ren Punk­ten hypo­the­ti­sche Ver­gleichs­be­trach­tung eine blo­ße Pro­gno­se dar, so setzt sie eine belast­ba­re Tat­sa­chen­grund­la­ge vor­aus. Aus die­sem Erfor­der­nis erge­ben sich die Gren­zen der Nach­zeich­nungs­mög­lich­keit: Lässt sich eine belast­ba­re Pro­gno­se nicht tref­fen, so kann von einer Beur­tei­lung tat­säch­li­cher Leis­tun­gen als Grund­la­ge einer dem Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wer­den­den Aus­wahl­ent­schei­dung nicht abge­se­hen wer­den. Denn eine fik­ti­ve Fort­schrei­bung ohne belast­ba­re Tat­sa­chen­grund­la­ge ist einer auf der Grund­la­ge tat­säch­li­cher Leis­tun­gen erstell­ten Beur­tei­lung nicht mehr ver­gleich­bar. Sie kann daher dem ein­heit­li­che Bewer­tungs­maß­stä­be vor­aus­set­zen­den Leis­tungs­grund­satz in einem Aus­wahl­ver­fah­ren nicht mehr genü­gen. Eine nicht auf zurei­chen­der tat­säch­li­cher Grund­la­ge beru­hen­de fik­ti­ve Fort­schrei­bung einer ver­gan­ge­nen Beur­tei­lung ermög­licht kei­nen Ver­gleich mit einem kon­kur­rie­ren­den Bewer­ber, der in sei­nen aktu­el­len Leis­tun­gen beur­teilt wird.

Die Ver­läss­lich­keit einer Pro­gno­se über die vor­aus­sicht­li­che Leis­tungs­ent­wick­lung eines frei­ge­stell­ten Beam­ten ist umso höher, je län­ger und je qua­li­fi­zier­ter die­ser vor der Frei­stel­lung dienst­li­che Auf­ga­ben erle­digt hat, je kür­zer dies zurück­liegt und je eher die­se Auf­ga­ben mit den­je­ni­gen des ange­streb­ten Beför­de­rungs­am­tes oder ‑dienst­pos­tens ver­gleich­bar sind 5. Hier­nach ist die tat­säch­li­che Mög­lich­keit einer belast­ba­ren Pro­gno­se auch von der Dau­er des Zeit­rau­mes abhän­gig, der zwi­schen der letz­ten beur­teil­ten Dienst­leis­tung und dem Beur­tei­lungs­zeit­raum liegt, für den die fik­ti­ve Fort­schrei­bung erfol­gen soll. Ab wel­cher Zeit­span­ne zwi­schen der letz­ten beur­teil­ten Dienst­leis­tung und dem Stich­tag die tat­säch­li­chen Erkennt­nis­se eine Pro­gno­se über die Leis­tungs­ent­wick­lung nicht mehr tra­gen kön­nen, ist eine Fra­ge des Ein­zel­fal­les. Jeden­falls bei einem Zeit­raum von – wie hier – fast 16 Jah­ren zwi­schen dem Beginn der Beur­lau­bung wegen der Kin­der­er­zie­hung und der Wie­der­auf­nah­me des Diens­tes nach der Wahr­neh­mung des Land­tags­man­dats ver­mit­teln die der letz­ten Beur­tei­lung vor der Beur­lau­bung zugrun­de lie­gen­den tat­säch­li­chen Erkennt­nis­se kei­ne trag­fä­hi­ge Grund­la­ge für eine ver­läss­li­che Pro­gno­se über die vor­aus­sicht­li­che Leis­tungs­ent­wick­lung. Dies gilt erst recht, wenn die vor der Beur­lau­bung lie­gen­den Zei­ten tat­säch­li­cher Dienst­leis­tung deut­lich kür­zer sind als der Zeit­raum, in dem kein Dienst geleis­tet wur­de, und wenn nur weni­ge Jah­re Dienst in dem Sta­tus­amt geleis­tet wur­de, in dem der Beam­te nach der Wie­der­auf­nah­me des Diens­tes zu beur­tei­len ist.

Etwas ande­res folgt auch nicht dar­aus, dass die Klä­ge­rin hier nach der Wie­der­auf­nah­me ihres Diens­tes mehr als ein Jahr lang tat­säch­lich Dienst geleis­tet hat. Denn die aktu­ell erbrach­ten Leis­tun­gen ver­brei­tern die Tat­sa­chen­ba­sis für die fik­ti­ve Fort­schrei­bung der alten Beur­tei­lung schon des­halb nicht, weil die­se auf der hypo­the­ti­schen Betrach­tung beruht, wie sich die Leis­tun­gen ent­wi­ckelt hät­ten, wenn es nicht zu einer Unter­bre­chung der Aus­übung des Diens­tes gekom­men wäre. Die­se Fik­ti­on misst dem tat­säch­li­chen Leis­tungs­stand nach Wie­der­auf­nah­me der zu beur­tei­len­den Dienst­leis­tung kei­ne Bedeu­tung bei. Eine Nach­zeich­nung schreibt Leis­tun­gen der Ver­gan­gen­heit in die Zukunft fort und nicht Leis­tun­gen der Gegen­wart in die Ver­gan­gen­heit zurück.

Wei­ter­ge­hen­den Ansprü­che auf Nach­zeich­nung las­sen sich auch nicht aus dem Ver­fas­sungs­recht ablei­ten. Es kann dahin­ste­hen, ob das Behin­de­rungs­ver­bot des Art. 48 Abs. 2 GG, der über Art. 28 Abs. 1 GG auch die Län­der ver­pflich­tet 6, für den Bun­des­tag ein all­ge­mei­nes ver­fas­sungs­recht­li­ches Gebot kon­kre­ti­siert und alle Benach­tei­li­gun­gen erfasst, die gera­de wegen der Aus­übung des Man­dats erfol­gen. Selbst dann fol­gen dar­aus jeden­falls kei­ne kon­kre­ten Leis­tungs­an­sprü­che des ehe­ma­li­gen Abge­ord­ne­ten auf fik­ti­ve Fort­schrei­bung der letz­ten dienst­li­chen Beur­tei­lung für die Abge­ord­ne­ten­zeit.

Unab­hän­gig davon, ob man den Anwen­dungs­be­reich des ver­fas­sungs­recht­li­chen Behin­de­rungs­ver­bo­tes auf Maß­nah­men beschränkt sieht, die dar­auf zie­len, die Über­nah­me oder Aus­übung des Man­dats zu erschwe­ren oder unmög­lich zu machen 7, oder ob man es als all­ge­mei­nes Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot in einem wei­te­ren Sin­ne ver­steht, gibt es nur das Ergeb­nis, näm­lich die Abwen­dung oder Besei­ti­gung der Behin­de­rung vor. Daher lässt es dem Dienst­herrn Spiel­raum, wie er die­sen Anfor­de­run­gen Rech­nung trägt. Eine fik­ti­ve Fort­schrei­bung einer Regel­be­ur­tei­lung durch Nach­zeich­nung ist nicht die ein­zi­ge Mög­lich­keit, in einem Aus­wahl­ver­fah­ren einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zwi­schen den jeweils durch Art. 33 Abs. 2 GG geschütz­ten Inter­es­sen der Kon­kur­ren­tin­nen her­zu­stel­len. Viel­mehr kann der Dienst­herr im Rah­men eines Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­rens nach Art. 33 Abs. 2 GG auch dem Gesichts­punkt Rech­nung tra­gen, dass ehe­ma­li­gen Abge­ord­ne­ten aus der Man­dats­wahr­neh­mung kein beruf­li­cher Nach­teil erwach­sen darf. Er darf daher die Bewer­bung der Klä­ge­rin nicht mit der Begrün­dung ableh­nen, dass es ihr bereits wegen der Wahr­neh­mung des Abge­ord­ne­ten­man­dats an beruf­li­cher Erfah­rung fehlt oder dass ihre Beur­tei­lung die Man­dats­zeit nicht erfasst.

Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt eben­falls kein Anspruch der Klä­ge­rin auf fik­ti­ve Fort­schrei­bung ihrer letz­ten dienst­li­chen Beur­tei­lung. Eine Gleich­be­hand­lung hin­sicht­lich des Anspru­ches ver­langt auch eine Gleich­be­hand­lung hin­sicht­lich der Gren­zen des Anspru­ches. Die­se Gren­zen sind für alle ver­gleich­ba­ren Per­so­nen­grup­pen über­schrit­ten, wenn es an einer hin­rei­chen­den Tat­sa­chen­grund­la­ge für die erfor­der­li­che Pro­gno­se fehlt. Es kommt daher nicht dar­auf an, ob man die Rechts­stel­lung ehe­ma­li­ger Abge­ord­ne­ter als mit der Rechts­stel­lung von frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glie­dern im Wesent­li­chen gleich bewer­ten kann. Eben­so wenig kommt es dar­auf an, ob die Rechts­stel­lung der Klä­ge­rin mit der­je­ni­gen einer ande­ren Per­so­nen­grup­pe ver­gleich­bar ist, für die Zif­fer 9 Buchst. e Satz 2 BRZV 8 einen Nach­zeich­nungs­an­spruch an ein Beur­tei­lungs­ver­bot knüpft.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 16. Dezem­ber 2010 – 2 C 11.09

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 C 13.05, BVerw­GE 126, 333, 338 = Buch­holz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1 für frei­ge­stell­te Per­so­nal­rats­mit­glie­der[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 21.09.2006 a.a.O. S. 338 f.[]
  3. BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 – 2 A 9.07, Buch­holz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 36 (inso­fern nicht abge­druckt in BVerw­GE 132, 110) []
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 – 1 WB 160.90, BVerw­GE 93, 188, 192; Urtei­le vom 10.04.1997 – 2 C 38.95, Buch­holz 236.1 § 3 SG Nr. 16 S. 35; und vom 21.09.2006 a.a.O. S. 337 f.[]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 21.09.2006, a.a.O. S. 338 f. zu frei­ge­stell­ten Per­so­nal­rats­mit­glie­dern[]
  6. BVerfG, Beschluss vom 05.06.1998 – 2 BvL 2/​97, BVerfGE 98, 145, 158, 160[]
  7. vgl. zu Art. 48 Abs. 2 GG: BVerfG, Beschluss vom 21.09.1976 – 2 BvR 350/​75, BVerfGE 42, 312, 329; sowie BVerwG, Urteil vom 10.05.1984 – 1 D 7.83, BVerw­GE 76, 157, 170; Beschlüs­se vom 21.11.1989 – 1 DB 8.89, BVerw­GE 86, 211, 216; und vom 09.12.1998 – 2 B 85.98, Buch­holz 11 Art. 38 GG Nr. 4[]
  8. Richt­li­ni­en für die Beur­tei­lung der Beam­ten und Beam­tin­nen der Zoll­ver­wal­tung, der Bun­des­mo­no­pol­ver­wal­tung für Brannt­wein, des Zoll­kri­mi­nal­amts und der Bun­des­ver­mö­gens­ver­wal­tung – BRZV: Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen, Erlass vom 15.07.1997 in der Fas­sung des Erlas­ses vom 12.09.2000[]