Das abgeleitete unionsrechtliche Freizügigkeitsrecht – und das bestehende anderweitige Aufenthaltsrecht

Das abgeleitete Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV, das einem drittstaatsangehörigen Elternteil eines Unionsbürgerkindes unter bestimmten Voraussetzungen zur Führung eines normalen Familienlebens im Aufnahmemitgliedstaat des Unionsbürgers zusteht, besteht unabhängig davon, ob der Elternteil ein anderweitiges Aufenthaltsrecht aus nationalem Recht oder abgeleitetem Unionsrecht besitzt¹.

In dem hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall wendet sich der klagende Ausländer gegen die Feststellung, dass er sein Freizügigkeitsrecht als drittstaatsangehöriger Familienangehöriger eines Unionsbürgers verloren habe. Der klagende Ausländer, ein türkischer Staatsangehöriger, reiste zuletzt 2008 im Wege des Ehegattennachzugs zu einer deutschen Staatsangehörigen in das Bundesgebiet ein. Nach Trennung von der Ehefrau wurde seine Aufenthaltserlaubnis im April 2010 nicht weiter verlängert; die Ehe wurde geschieden. Im September 2011 erkannte der Ausländer die Vaterschaft für den Sohn einer bulgarischen Staatsangehörigen an, der im Juni 2011 geboren wurde und ebenfalls die bulgarische Staatsangehörigkeit besitzt. Er lebte zunächst mit dem Sohn und dessen Mutter zusammen. Im März 2012 erhielt er eine Aufenthaltskarte für einen Familienangehörigen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU a. F. mit einer Gültigkeit von fünf Jahren. Ab August 2014 lebte der Ausländer getrennt von seinem Sohn und dessen Mutter. Im April 2017 trug er vor, sein Sohn sei mittlerweile an Leukämie erkrankt. Er leiste für diesen monatlich 160, 00 € Unterhalt, besuche ihn drei- oder viermal in der Woche jeweils für etwa drei Stunden und am Wochenende sei der Sohn bei ihm. Die Personensorge liege bei der Mutter. Die Kindesmutter erklärte, sie habe aufgrund von Fehltagen wegen der Betreuung ihres Sohnes die von 2011 bis 2014 ausgeübte Arbeit durch Kündigung verloren. Seit dem Jahr 2016 absolviere sie in Teilzeit eine Ausbildung. Aus einer Bestätigung der Universitätsklinik in U. ging hervor, dass die (teil-)stationäre Behandlung der lebensgefährlichen Erkrankung des Kindes insgesamt zwei Jahre dauern werde und dass während der gesamten Therapie aus medizinischen Gründen zwingend eine Bezugsperson ständig vor Ort sein müsse. Im Oktober 2017 gaben der Ausländer und die Mutter des Sohnes eine Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge für den Sohn ab.

Im August 2017 stellte das Landratsamt G. dem Ausländer im Hinblick auf dessen durchgehende Erwerbstätigkeit seit Juni 2015 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG a. F. in Verbindung mit Art. 6 ARB 1/80 aus. Mit Bescheid vom 27.02.2018 lehnte das Landratsamt einen Antrag des Ausländers auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU ab (Nr. 1), stellte nach § 5 Abs. 4 dieses Gesetzes den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt für die Bundesrepublik Deutschland fest und forderte den Ausländer zur Rückgabe der Aufenthaltskarte auf (Nr. 2). Die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis lehnte es ab (Nr. 3). Die Verlustfeststellung begründete das Landratsamt damit, der Ausländer unterfalle nicht dem Freizügigkeitsgesetz/EU und habe auch kein Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), weil das Unionsbürgerkind sein Freizügigkeitsrecht bereits von seiner freizügigkeitsberechtigten Mutter ableiten könne. Jedenfalls habe der Ausländer als türkischer Arbeitnehmer ein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet nach Art. 6 ARB 1/80, sodass das Unionsbürgerkind bei Versagung eines Anspruchs aus Art. 21 AEUV seinen Vater nicht entbehren müsse und daher in der Ausübung des Freizügigkeitsrechts nicht behindert werde.

Die Klage gegen diesen Bescheid hatte vor dem Verwaltungsgericht Augsburg keinen Erfolg². Mit seiner Berufung wandte sich der Ausländer nur noch gegen die Verlustfeststellung und die Aufforderung zur Rückgabe der Aufenthaltskarte und hatte insoweit Erfolg. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat diese Regelungen als rechtswidrig aufgehoben, weil der Ausländer ein unmittelbar aus Art. 21 Abs. 1 AEUV abgeleitetes Freizügigkeitsrecht besitze³. Die hiergegen gerichtete Revision des Landratsamtes hat das Bundesverwaltungsgericht als unbegründet zurückgewiesen; der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe im Einklang mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) entschieden, dass die angefochtene Verlustfeststellung nicht von § 5 Abs. 4 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU – FreizügG/EU) gedeckt und daher aufzuheben sei:

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts⁴. Rechtsänderungen während des Revisionsverfahrens sind zu beachten, wenn das Berufungsgericht – entschiede es anstelle des Bundesverwaltungsgerichts – sie zu berücksichtigen hätte⁵. Der revisionsgerichtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist daher das Freizügigkeitsgesetz/EU vom 30.07.2004⁶, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes zur Verbesserung der Rückführung vom 21.02.2024⁷, das am 27.02.2024 in Kraft getreten ist.

Die Klage gegen die Verlustfeststellung und die Aufforderung zur Rückgabe der Aufenthaltskarte ist als Anfechtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Dem Ausländer fehlt nicht deshalb das Rechtsschutzinteresse, weil er nach der unstreitigen Auffassung der Beteiligten über ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nach Art. 6 Abs. 1 des Assoziationsratsbeschlusses EWG-Türkei Nr. 1/80 (ARB 1/80) als türkischer Arbeitnehmer verfügt. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur, wenn die Klage für den Ausländer offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Die Nutzlosigkeit muss eindeutig sein. Im Zweifel ist das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen⁸. So liegt es hier. Auch wenn ein – vom Ausländer hier beanspruchtes – unmittelbar aus Art. 21 Abs. 1 AEUV abgeleitetes Aufenthaltsrecht nicht nach § 4a FreizügG/EG verfestigungsfähig sein sollte⁹, genießen Unionsbürger und ihre – auch drittstaatsangehörigen – Familienangehörigen etwa gemäß Art. 24 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004¹⁰ – RL 2004/38/EG – ein weiterreichendes Recht auf Inländergleichbehandlung als assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige (vgl. insoweit Art. 10 ARB 1/80). Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich darauf auch Drittstaatsangehörige mit einem Aufenthaltsrecht nach Art. 21 AEUV berufen können. Zudem könnte die Bestandskraft der Verlustfeststellung dem Ausländer bei einem Wegfall des assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts entgegengehalten werden.

Die Anfechtungsklage ist begründet. Die Verlustfeststellung und die Aufforderung zur Rückgabe der Aufenthaltskarte sind rechtswidrig und verletzen den Ausländer in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), weil der Ausländer im maßgeblichen Zeitpunkt freizügigkeitsberechtigt war.

Rechtsgrundlage für die Verlustfeststellung ist § 5 Abs. 4 FreizügG/EU. Danach kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt und bei Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, die Aufenthaltskarte eingezogen werden, wenn die Voraussetzungen dieses Rechts innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder diese nicht vorliegen. Nach Ablauf dieser Frist erwerben Unionsbürger und ihre Familienangehörigen regelmäßig ein Daueraufenthaltsrecht und erlischt die Möglichkeit einer Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU¹¹. Diese Voraussetzungen für eine Verlustfeststellung hat das Berufungsgericht zutreffend als nicht erfüllt angesehen, weil der Ausländer im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht freizügigkeitsberechtigt war. Dies folgt zwar nicht aus einer unmittelbaren Anwendung der Regelungen des Freizügigkeitsgesetzes/EU. Dem Ausländer steht aber in Anwendung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Gerichtshof) ein Aufenthaltsrecht aus Art. 21 Abs. 1 AEUV zu, welches ebenfalls ein Freizügigkeitsrecht im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU vermittelt. Dem Erwerb und Fortbestand dieses Freizügigkeitsrechts steht nicht entgegen, dass der Ausländer auch über ein anderweitiges Aufenthaltsrecht – hier nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 als türkischer Arbeitnehmer – verfügen mag.

Der Ausländer hat zunächst nicht schon dadurch ein Freizügigkeitsrecht erworben, dass ihm nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU eine Aufenthaltskarte als drittstaatsangehörigem Familienangehörigen eines Unionsbürgers ausgestellt worden ist. Die Aufenthaltskarte ist kein Verwaltungsakt; sie wirkt nicht rechtsbegründend, sondern dokumentiert das Bestehen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU lediglich deklaratorisch¹².

Der Ausländer ist nicht nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 3 Buchst. d sowie §§ 3 und 4 FreizügG/EU als Familienangehöriger eines Unionsbürgers, der von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, freizügigkeitsberechtigt. Ein Drittstaatsangehöriger, der seinem freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgerkind Unterhalt gewährt und nicht – wie in den zitierten Regelungen vorausgesetzt – von diesem Unterhalt erhält, kann sich nicht auf Art. 2 Nr. 2 Buchst. d RL 2004/38/EG und § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. d FreizügG/EU berufen¹³. Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner das Vorliegen der Voraussetzungen für die Verleihung eines Aufenthaltsrechts als „nahestehende Person“ eines Unionsbürgers (§ 3a FreizügG/EU) verneint.

Aus § 12a FreizügG/EU kann der Ausländer unmittelbar kein Freizügigkeitsrecht herleiten. Mit dieser durch Gesetz vom 12.11.2020¹⁴ geschaffenen Regelung hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Fallgestaltungen, in denen drittstaatsangehörige Familienmitglieder eines Unionsbürgers zwar nicht aus der Richtlinie 2004/38/EG, jedoch unmittelbar aus Art. 21 Abs. 1 AEUV ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht in einem Mitgliedstaat herleiten können, teilweise in das Freizügigkeitsgesetz/EU übernommen¹⁵. Das gilt jedoch nur für die Fallkonstellationen von Familienangehörigen und nahe stehenden Personen von Deutschen, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit nach Art. 21 AEUV nachhaltig Gebrauch gemacht haben; die hier betroffene Fallgruppe der Sorge für einen in einem anderen Mitgliedstaat als dem, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, lebenden freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger ist hingegen nicht erfasst¹⁶. Ob insoweit die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung erfüllt sind¹⁷, kann offenbleiben, da der unmittelbare Rückgriff auf Art. 21 AEUV der Sache nach zum gleichen Ergebnis führt.

Mit dem Verwaltungsgerichtshof ist davon auszugehen, dass der Anwendungsbereich des Art. 21 Abs. 1 AEUV für das vom Ausländer als drittstaatsangehörigem Familienangehörigen eines Unionsbürgers beanspruchte Aufenthaltsrecht eröffnet ist.

Gemäß Art. 21 Abs. 1 AEUV hat jeder Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten (Freizügigkeitsrecht). Der Gerichtshof hat in besonders gelagerten Fallkonstellationen anerkannt, dass drittstaatsangehörige Familienangehörige eines Unionsbürgers, die zwar aus der Richtlinie 2004/38/EG kein abgeleitetes Recht auf Aufenthalt in einem Mitgliedstaat herleiten können, dennoch auf der Grundlage von Art. 21 Abs. 1 AEUV die Anerkennung eines Rechts erreichen können¹⁸. Ein unmittelbar aus Art. 21 Abs. 1 AEUV hergeleitetes Aufenthaltsrecht für Familienangehörige eines Unionsbürgers vermittelt nicht nur ein Recht auf Einreise, Aufenthalt und Wohnsitznahme, sondern ein Freizügigkeitsrecht im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU. In Art. 21 Abs. 1 AEUV ist die Freizügigkeit der Unionsbürger primärrechtlich verankert, die auch das Recht umfasst, im Aufnahmemitgliedstaat ein normales Familienleben zu führen. Dieses Aufenthaltsrecht steht auf einer Stufe mit den Freizügigkeitsrechten aus der Richtlinie 2004/38/EG. Es darf in den Voraussetzungen für die Gewährung nicht strenger sein als das Aufenthaltsrecht nach der Richtlinie 2004/38/EG, die darauf anzuwenden ist¹⁹.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs steht Verwandten in aufsteigender Linie, die mangels Unterhaltsgewährung durch den Unionsbürger nicht Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Nr. 2 Buchst. d RL 2004/38/EG sind, dennoch aus Art. 21 AEUV und der Richtlinie 2004/38/EG ein Aufenthaltsrecht als drittstaatsangehöriger Elternteil im Aufnahmemitgliedstaat des Kindes zu, wenn sie tatsächlich für das Kind sorgen und dieses über ausreichende Existenzmittel im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b RL 2004/38/EG verfügt²⁰. Ansonsten würde dem Aufenthaltsrecht des Kindes jede praktische Wirksamkeit genommen. Denn der Genuss des Aufenthaltsrechts durch ein Kind im Kleinkindalter setzt offenkundig voraus, dass sich die für das Kind tatsächlich sorgende Person bei diesem aufhalten darf²¹.

Im Einzelnen setzt das aus Art. 21 Abs. 1 AEUV folgende Aufenthaltsrecht eines Drittstaatsangehörigen voraus, dass sich der minderjährige Unionsbürger, von dem es abgeleitet wird, in einem anderen Mitgliedstaat aufhält, als demjenigen, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, dass der Drittstaatsangehörige tatsächlich die Sorge für diesen Unionsbürger ausübt, und dass der Unionsbürger aus eigenem Recht freizügigkeitsberechtigt ist. Diese Voraussetzungen sind sämtlich erfüllt.

Der minderjährige Unionsbürger muss sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begeben haben oder sich dort aufhalten (vgl. Art. 3 Abs. 1 RL 2004/38/EG). Andernfalls wäre lediglich der durch Art.20 AEUV vermittelte „Kernbestandsschutz“ der Unionsbürgerschaft eröffnet²². Ausreichend dafür ist, dass der Unionsbürger – wie hier der Sohn des Ausländers – in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, geboren wurde und sich dort seither unverändert aufhält²³.

Die Voraussetzung der tatsächlichen Sorge für einen minderjährigen Unionsbürger ist ebenfalls erfüllt. Nach den für das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils nimmt der Ausländer für seinen minderjährigen Sohn tatsächlich – gemeinsam mit der Kindesmutter – die elterliche Sorge wahr und leistet diesem auch Unterhalt.

Der Sohn des Ausländers ist aus eigenem Recht freizügigkeitsberechtigt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss der Unionsbürger aus eigenem Recht – und nicht nur abgeleitet von dem anderen Elternteil – freizügigkeitsberechtigt sein. Denn nach Art. 7 Abs. 2 RL 2004/38/EG ist für ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht eines drittstaatsangehörigen Familienangehörigen erforderlich, dass die Referenzperson ihrerseits aus eigenem Recht (also nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. a bis c RL 2004/38/EG) und nicht lediglich aus abgeleitetem Recht (nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. d RL 2004/38/EG) freizügigkeitsberechtigt ist²⁴. Über ein eigenständiges Freizügigkeitsrecht im Aufnahmemitgliedstaat verfügt der minderjährige Unionsbürger jedenfalls dann, wenn er die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b RL 2004/38/EG erfüllt, also über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügt. Ausreichend ist, wenn diese Mittel dem Unionsbürger zur Verfügung stehen, auch wenn sie letztlich von einem Elternteil stammen²⁵. Das Fehlen ausreichender Existenzmittel und eines umfassenden Krankenversicherungsschutzes in der Person des Kindes steht einem abgeleiteten Aufenthaltsrecht des Elternteils aus Art. 21 AEUV indes nicht entgegen, wenn das Kind ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU erworben hat. Diese vom Berufungsgericht vertretene Rechtsauffassung ist mit Bundesrecht vereinbar. Ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 FreizügG/EU, Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG ist nicht mehr an die Voraussetzungen des Kapitels III der Richtlinie und insbesondere von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b RL 2004/38/EG geknüpft²⁶. Mit dem – auch abgeleiteten – Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts wird das Aufenthaltsrecht des Kindes von demjenigen des Elternteils, von dem es den Erwerb gegebenenfalls ableitet, unabhängig und stellt mithin ein Freizügigkeitsrecht aus eigenem Recht dar.

Auf der Grundlage seiner für das Bundesverwaltungsgericht bindenden (§ 137 Abs. 2 VwGO) tatsächlichen Feststellungen ist das Berufungsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass der Sohn des Ausländers im maßgeblichen Zeitpunkt der zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung bereits ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU bzw. Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG innehatte. Dass er nicht über ausreichende Existenzmittel im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b RL 2004/38/EG verfügte, ist deshalb unschädlich.

Der Sohn des Ausländers hat sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, weil er während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG erfüllt hat²⁷. Die hinsichtlich des Sohnes allein in Betracht kommende Variante des Art. 7 Abs. 1 Buchst. d RL 2004/38/EG setzt voraus, dass er ein Familienangehöriger ist, der einen Unionsbürger, der die Voraussetzungen des Buchstabens a)), b)) oder c)) erfüllt, begleitet oder ihm nachzieht. Diese Voraussetzungen liegen vor.

Der Sohn des Ausländers ist im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. c FreizügG/EU bzw. Art. 2 Nr. 2 Buchst. c RL 2004/38/EG ein Familienangehöriger seiner die Unionsbürgerschaft besitzenden Mutter. Er hat seine Mutter im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU begleitet. Zutreffend geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass der weit auszulegende Begriff des „Begleitens“ auch Fälle erfasst, in denen die familiäre Beziehung erst in dem Aufnahmemitgliedstaat – etwa wie hier durch Geburt – begründet wurde²⁸.

Die Mutter des Kindes hat im Oktober 2016 ihrerseits ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU erworben. Denn sie hat nach der auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen nicht zu beanstandenden Rechtsauffassung des Berufungsgerichts während einer Aufenthaltszeit von fünf Jahren ab Oktober 2011 ununterbrochen als Arbeitnehmerin die Freizügigkeitsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Buchst. a RL 2004/38/EG erfüllt. Die darauf bezogenen Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs, die der Revisionsführer ausdrücklich teilt, sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Mit Bundesrecht vereinbar ist insbesondere die Annahme, die Kindesmutter habe die Eigenschaft als Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 45 Abs. 1 AEUV und § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU nicht dadurch verloren, dass ihr aufgrund der durch die Krankheit des Sohnes bedingten Fehlzeiten gekündigt worden sei, sodass sie vom 07.06.2014 bis zum 4.09.2016 arbeitslos gewesen sei und in diesem Zeitraum den leukämiekranken Sohn gepflegt habe. Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU, der Art. 7 Abs. 3 Buchst. a RL 2004/38/EG umsetzt, bleibt das Recht auf Einreise und Aufenthalt für Arbeitnehmer unter anderem bei vorübergehender Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall unberührt; der Begriff der Erwerbsminderung umfasst bei richtlinienkonformem Verständnis auch die Arbeitsunfähigkeit. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung ohne Verletzung von Bundesrecht auf eine entsprechende Anwendung dieser Regelung gestützt. Es hat zutreffend ausgeführt, dass Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs keine abschließende Aufzählung der Umstände enthält, unter denen einem Arbeitnehmer, der sich nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis befindet, dennoch weiterhin die Arbeitnehmereigenschaft zuerkannt werden kann. Dass eine Person dem Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats zeitweilig nicht zur Verfügung gestanden hat, bedeutet nicht zwingend, dass sie während dieser Zeit nicht weiterhin in den betreffenden Arbeitsmarkt eingegliedert ist, sofern sie – bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls – innerhalb eines angemessenen Zeitraums ihre Beschäftigung wieder aufnimmt oder eine andere Beschäftigung findet²⁹. Trotz der Länge des Zeitraums von hier mehr als zwei Jahren, während dessen die Kindesmutter dem deutschen Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung gestanden hat, ist das Berufungsgericht einzelfallbezogen zutreffend davon ausgegangen, dass dieser noch nicht als unangemessen anzusehen ist. Auf die entsprechenden Ausführungen wird Bezug genommen.

Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Erwerb und Fortbestand des Freizügigkeitsrechts des Ausländers aus Art. 21 Abs. 1 AEUV nicht entgegen, dass dieser auch über ein anderweitiges unionsrechtliches Aufenthaltsrecht – hier nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 als türkischer Arbeitnehmer – verfügen mag. Im Einklang mit Bundesrecht hat der Verwaltungsgerichtshof erkannt, dass ein anderweitiges Aufenthaltsrecht lediglich bei der Prüfung eines Aufenthaltsrechts aus Art.20 AEUV von anspruchsausschließender Bedeutung ist, nicht aber im Rahmen von Art. 21 AEUV.

Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits entschieden, dass einem unmittelbar aus Art. 21 Abs. 1 AEUV abgeleiteten Aufenthaltsrecht die Möglichkeit der Erteilung eines nationalen Aufenthaltstitels nicht entgegensteht. Ein solches Aufenthaltsrecht vermittelt ein Freizügigkeitsrecht im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU, auf das die Richtlinie 2004/38/EG entsprechend anwendbar ist. Anders als ein aus Art.20 AEUV resultierendes Aufenthaltsrecht, das nur „ausnahmsweise“ bei „Vorliegen ganz besondere(r) Sachverhalte“ besteht, handelt es sich bei dem aus Art. 21 Abs. 1 AEUV folgenden Freizügigkeitsrecht um ein vollwertiges und eigenständiges Recht, in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats einzureisen und sich dort aufzuhalten³⁰. Es wird unmittelbar kraft primären Unionsrechts oder, je nach Sachlage, durch die zu dessen Umsetzung ergangenen Bestimmungen erworben, ohne dass es der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bedarf³¹. Die Bezeichnung des Rechts als „eigenständig“ verkennt nicht, dass es sich bei diesem Recht – ebenso wie bei den aus der Richtlinie folgenden Aufenthaltsrechten drittstaatsangehöriger Familienangehöriger – nicht um ein eigenes Recht des Familienangehörigen, sondern um ein vom Unionsbürger abgeleitetes Freizügigkeitsrecht handelt. Sie bringt vielmehr zum Ausdruck, dass das Freizügigkeitsrecht nicht von anderweitigen Rechtsregimen oder Erlaubnissen außerhalb der die Freizügigkeit der Unionsbürger regelnden Normen (Art. 21 AEUV und Richtlinie 2004/38/EG) abhängig oder diesen nachrangig ist.

Für eine Nachrangigkeit der Freizügigkeitsrechte aus Art. 21 AEUV und der Richtlinie 2004/38/EG gegenüber anderen – auch unionsrechtlichen – Aufenthaltsrechten bieten die einschlägigen unionsrechtlichen Regelungen unter Berücksichtigung ihres Wortlauts, ihrer Systematik und Zielsetzung keine ernsthaften Anhaltspunkte. Keiner Bestimmung der Richtlinie lässt sich entnehmen, dass die dort begründeten Freizügigkeitsrechte nicht entstehen oder entfallen sollen, wenn ein anderes (unionsrechtliches) Aufenthaltsrecht besteht. Art. 21 AEUV und die Freizügigkeitsrichtlinie begründen ein eigenständiges aufenthaltsrechtliches Rechtsregime für Unionsbürger und ihre – auch drittstaatsangehörigen – Familienangehörigen, das diesen im Interesse der Unionsbürger eine gegenüber anderen Ausländern privilegierte Rechtsstellung zuteilwerden lässt. Das gilt auch im Vergleich zu assoziationsberechtigten türkischen Staatsangehörigen, deren ebenfalls privilegierte Rechtsstellung in verschiedenen Punkten (etwa bei der Inländergleichbehandlung) hinter derjenigen der freizügigkeitsberechtigten Ausländer zurückbleibt. Damit wäre die Annahme eines „Zurücktretens“ einer parallel bestehenden Freizügigkeitsberechtigung hinter einem Aufenthaltsrecht aus dem ARB 1/80 nicht zu vereinbaren. Das Freizügigkeitsrecht des Unionsbürgers, das durch abgeleitete Aufenthaltsrechte seiner drittstaatsangehörigen Familienangehörigen praktische Wirksamkeit erhält, wird in Art. 21 AEUV und den konkretisierenden Regelungen des Sekundärrechts abschließend geregelt. Durch einen Assoziationsratsbeschluss, der ausschließlich die Rechtsstellung türkischer Staatsangehöriger und ihrer Familienangehörigen betrifft, kann es nicht geschmälert werden.

Dem entspricht, dass das nationale Recht im Gegenteil von einem Vorrang des Freizügigkeitsrechts ausgeht: Nach § 11 FreizügG/EU regelt das Freizügigkeitsgesetz/EU die Rechtsstellung der von diesem Gesetz erfassten Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen grundsätzlich abschließend. Die Regelungen des Aufenthaltsgesetzes, die auch für diesen Personenkreis entsprechende Anwendung finden, sind in § 11 Abs. 1 FreizügG/EU im Einzelnen aufgelistet. Zu diesen Regelungen zählt § 4 Abs. 2 AufenthG nicht. Ein türkischer Staatsangehöriger, der als Familienangehöriger eines Unionsbürgers nach der Richtlinie freizügigkeitsberechtigt ist, ist deshalb nicht gemäß § 4 Abs. 2 AufenthG verpflichtet, das etwaige gleichzeitige Bestehen eines Aufenthaltsrechts nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei durch den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nachzuweisen. Das Aufenthaltsgesetz vermittelt insoweit auch keine günstigere Rechtsstellung als das Freizügigkeitsgesetz/EU (vgl. § 11 Abs. 14 Satz 1 FreizügG/EU).

Ebenso wie ein Freizügigkeitsrecht in unmittelbarer Anwendung der Freizügigkeitsrichtlinie nicht voraussetzt, dass dem Betroffenen kein anderweitiges Aufenthaltsrecht zusteht, ist auch das aus Art. 21 Abs. 1 AEUV folgende Freizügigkeitsrecht nicht an eine solche Voraussetzung geknüpft. Dadurch unterscheidet sich das in Art. 21 AEUV gründende Freizügigkeitsrecht von einem – stets subsidiären – Aufenthaltsrecht aus Art.20 AEUV, das dem drittstaatsangehörigen Familienangehörigen eines Unionsbürgers in dem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit der Unionsbürger besitzt, zu gewähren ist, wenn andernfalls sowohl der Drittstaatsangehörige als auch der Unionsbürger gezwungen wären, das Gebiet der Union als Ganzes zu verlassen (sogenannter Kernbereichsschutz). Diese auch vom Berufungsgericht vertretene Rechtsauffassung findet ihre Bestätigung in der Rechtsprechung des Gerichtshofs. Nur zu Art.20 AEUV hat der Gerichtshof bisher festgestellt, die Gewährung eines solchen Aufenthaltsrechts könne nur dann in Betracht gezogen werden, wenn der Drittstaatsangehörige, der zur Familie des Unionsbürgers gehört, nicht die Voraussetzungen erfüllt, um auf der Grundlage anderer Bestimmungen und insbesondere nach dem für die Familienzusammenführung geltenden nationalen Recht ein Aufenthaltsrecht in dem Mitgliedstaat zu erhalten, dessen Staatsangehörigkeit der Unionsbürger besitzt³². Der Gerichtshof hat überdies entschieden, dass auch ein anderweitiges sekundärrechtliches Aufenthaltsrecht nur einem Aufenthaltsrecht nach Art.20 AEUV entgegensteht³³, nicht aber einem solchen nach Art. 21 AEUV. Er hat nämlich in einem Fall, in dem ein – zuvor geprüftes – Aufenthaltsrecht aus Art.20 AEUV daran scheiterte, dass dem minderjährigen Unionsbürger und seinem allein sorgeberechtigten drittstaatsangehörigen Elternteil ein Aufenthaltsrecht nach einer Bestimmung des abgeleiteten Unionsrechts zustand, ausgeführt, Art. 21 AEUV verleihe einem minderjährigen Unionsbürger ein Aufenthaltsrecht im Aufnahmemitgliedstaat, sofern er die in Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG vorgesehenen Voraussetzungen erfülle. Sei dies der Fall, erlaube es diese Bestimmung dem die elterliche Sorge für den Unionsbürger tatsächlich wahrnehmenden Elternteil, sich mit ihm im Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten³⁴.

Das Bundesverwaltungsgericht war nicht verpflichtet, die Frage des Verhältnisses eines aus Art. 21 AEUV abgeleiteten Freizügigkeitsrechts zu einem anderweitigen Aufenthaltsrecht aus abgeleitetem Unionsrecht dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen³⁵. Dieses Verhältnis ist durch die vorstehend zitierte Rechtsprechung des Gerichtshofs hinreichend geklärt (acte éclairé).

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 13. Juni 2024 – 1 C 5.23

1. Fortführung von BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 – 1 C 27.19, NVwZ 2021, 164[↩]
2. VG Augsburg, Urteil vom 17.06.2020 – Au 6 K 18.116[↩]
3. BayVGH, Urteil vom 16.11.2022  – 10 B 20.2616[↩]
4. BVerwG, Urteil vom 16.07.2015 – 1 C 22.14 [ECLI:??DE:??BVerwG:??2015:??160715U1C22.14.0], Buchholz 402.261 § 4a FreizügG/EU Nr. 4 Rn. 11[↩]
5. BVerwG, Urteil vom 16.07.2015 – 1 C 22.14, Buchholz 402.261 § 4a FreizügG/EU Nr. 4 Rn. 11[↩]
6. BGBl. I S.1950, 1986[↩]
7. BGBl. I Nr. 54[↩]
8. vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2019 – 10 C 3.19 [ECLI:??DE:??BVerwG:??2019:??101019U10C3.19.0], BVerwGE 166, 368 Rn. 14[↩]
9. so wohl EuGH, Urteil vom 10.03.2022 – C-247/20 [ECLI:??EU:??C:??2022:??177], VI, Rn. 56[↩]
10. ABl. L 229 S. 35[↩]
11. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.03.2019 – 1 C 9.18 [ECLI:??DE:??BVerwG:??2019:??280319U1C9.18.0], BVerwGE 165, 128 Rn. 10[↩]
12. BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 – 1 C 27.19 [ECLI:??DE:??BVerwG:??2020:??230920U1C27.19.0], NVwZ 2021, 164 Rn. 14[↩]
13. BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 – 1 C 27.19, NVwZ 2021, 164 Rn. 17; EuGH, Urteil vom 08.11.2012 – C-40/11 [ECLI:??EU:??C:??2012:??691], Iida, Rn. 55[↩]
14. BGBl. I S. 2416[↩]
15. vgl. BT-Drs.19/21750 S. 35 f.[↩]
16. siehe auch BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 – 1 C 27.19, NVwZ 2021, 164 Rn. 22[↩]
17. so wohl Dienelt, in: Bergmann/?Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl.2022, § 12a FreizügG/EU Rn. 26-34[↩]
18. EuGH, Urteile vom 12.03.2014 – C-456/12 [ECLI:??EU:??C:??2014:??135], O. und B., Rn. 44 ff.; vom 10.05.2017 – C-133/15 [ECLI:??EU:??C:??2017:??354], Chavez-Vilchez u. a., Rn. 54; und vom 27.06.2018 – C-230/17 [ECLI:??EU:??C:??2018:??497], Altiner und Ravn, Rn. 27 m. w. N.[↩]
19. vgl. BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 – 1 C 27.19, NVwZ 2021, 164 Rn.19; EuGH, Urteile vom 12.03.2014 – C-456/12, Rn. 50 und 61; und vom 14.11.2017 – C-165/16 [ECLI:??EU:??C:??2017:??862], Lounes, Rn. 45 und 61[↩]
20. vgl. EuGH, Urteile vom 10.10.2013 – C-86/12 [ECLI:??EU:??C:??2013:??645], Alokpa u. a., Rn. 29; vom 08.11.2012 – C-40/11, Rn. 68 f.; und vom 19.10.2004 – C-200/02 [ECLI:??EU:??C:??2004:??639], Zhu und Chen, Rn. 45[↩]
21. EuGH, Urteil vom 19.10.2004 – C-200/02, Rn. 45[↩]
22. vgl. dazu etwa EuGH, Urteile vom 08.03.2011 – C-34/09 [ECLI:??EU:??C:??2011:??124], Ruiz Zambrano, Rn. 42 ff.; und vom 27.02.2020 – C-836/18 [ECLI:??EU:??C:??2020:??119], Rn. 33 ff.[↩]
23. EuGH, Urteil vom 19.10.2004 – C-200/02, Rn. 18 f.[↩]
24. BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 – 1 C 27.19, NVwZ 2021, 164 Rn. 26 f.[↩]
25. BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 – 1 C 27.19, NVwZ 2021, 164 Rn. 31; EuGH, Urteil vom 10.10.2013 – C-86/12, Rn. 27[↩]
26. vgl. EuGH, Urteile vom 13.09.2016 – C-165/14 [ECLI:??EU:??C:??2016:??675], Rendón Marín, Rn. 47 und 53; und vom 10.03.2022 – C-247/20, Rn. 54 und 60[↩]
27. vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 16.07.2015 – 1 C 22.14 – ZAR 2015, 399 Leitsatz 2[↩]
28. vgl. EuGH, Urteil vom 25.07.2008 – C-127/08 [ECLI:??EU:??C:??2008:??449], Metock u. a., Rn. 91 ff.[↩]
29. vgl. EuGH, Urteile vom 19.06.2014 – C-507/12 [ECLI:??EU:??C:??2014:??2007], Saint Prix, Rn. 38, 42 f. m. w. N.; und vom 13.09.2018 – C-618/16 [ECLI:??EU:??C:??2018:??719], Prefeta, Rn. 37[↩]
30. BVerwG, Urteil vom 23.09.2020 – 1 C 27.19, NVwZ 2021, 164 Rn. 24[↩]
31. so bereits BVerwG, Urteil vom 11.09.2019 – 1 C 48.18 [ECLI:??DE:??BVerwG:??2019:??110919U1C48.18.0], BVerwGE 166, 251 Rn. 28; siehe auch EuGH, Urteil vom 08.04.1976 – C-48/75 [ECLI:??EU:??C:??1976:??57], Royer, Rn. 31 ff.[↩]
32. vgl. EuGH, Urteil vom 27.02.2020 – C-836/18, Rn. 41; Fleuß, VerwArch 2022, 201 <234, 241 f.>[↩]
33. vgl. EuGH, Urteil vom 30.06.2016 – C-115/15 [ECLI:??EU:??C:??2016:??487], NA, Rn. 74[↩]
34. EuGH, Urteil vom 30.06.2016 – C-115/15, Rn. 69-81[↩]
35. zu den Kriterien vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.2021 – C-561/19 [ECLI:??EU:??C:??2021:??799][↩]