Eigenwirtschaftlicher Linienverkehr – oder: konkurrierende Anträge und die Antragsfristen

§ 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG ermächtigt nicht dazu, nachträgliche Ergänzungen oder Änderungen nach Satz 1 der Vorschrift fristgerecht eingereichter Anträge zuzulassen, wenn bei Fristablauf mindestens ein die Anforderungen der Vorabbekanntmachung erfüllender und auch im Übrigen genehmigungsfähiger eigenwirtschaftlicher Antrag vorlag. Die nachträgliche Antragsergänzung darf dann auch nicht als neuer verspäteter Antrag behandelt und zugelassen werden. Die Berücksichtigung von Ergänzungen und Änderungen gemäß § 12 Abs. 5 Satz 5 PBefG setzt eine allen Antragstellern gegenüber bekannt gemachte Anregung der Genehmigungsbehörde voraus.

Eigenwirtschaftlicher Linienverkehr – oder: konkurrierende Anträge und die Antragsfristen

Der Aufgabenträger darf das Einvernehmen zu Abweichungen von den Anforderungen der Vorabbekanntmachung gemäß § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG nicht in der Weise erteilen, dass er nur gegenüber einem von mehreren Antragstellern, die nach § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG fristgerechte eigenwirtschaftliche Anträge eingereicht haben, auf die Erfüllung solcher Anforderungen verzichtet.

§ 12 Abs. 6 PBefG ermächtigt nicht dazu, nachträgliche Ergänzungen nach § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG fristgerecht eingereichter, die Anforderungen der Vorabbekanntmachung aber nicht erfüllender Anträge zuzulassen, wenn bei Fristablauf mindestens ein diese Anforderungen erfüllender und auch im Übrigen genehmigungsfähiger Antrag vorlag.

Die Veröffentlichung einer Vorabbekanntmachung setzt ausschließlich die Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG und nicht parallel auch jene des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG in Lauf. Dafür sprechen Wortlaut, Systematik und Sinn und Zweck der Vorschrift. Gemäß § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG ist der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen im Linienverkehr spätestens drei Monate nach der Vorabbekanntmachung zu stellen, wenn die zuständige Behörde die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Art. 5 Abs. 2 bis 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 oder nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beabsichtigt. Danach und mangels Bezugnahme auf die abweichende, in § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG normierte Jahresfrist läuft im Falle einer Vorabbekanntmachung, die gemäß § 8a Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 PBefG nicht mehr als 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen soll und für die das Gesetz keinen spätestmöglichen Zeitpunkt normiert, ausschließlich die Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG. Die Annahme, bei Eingang eines eigenwirtschaftlichen Antrags innerhalb der Dreimonatsfrist öffne sich zusätzlich das Zeitfenster des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG1, überzeugt nicht, weil dann die verfassungsrechtlich für den Genehmigungswettbewerb geforderte und mit der Neuregelung des § 12 Abs. 5 und 6 PBefG bezweckte Transparenz fehlte2. Für potentielle Mitbewerber ist schon nicht ersichtlich, ob ein Antrag binnen der Dreimonatsfrist bei der Genehmigungsbehörde eingegangen ist. Eine Pflicht dies zu veröffentlichen, kennt das Personenbeförderungsgesetz nicht. Im Übrigen bliebe bei doppeltem Fristablauf derjenige Antragsteller, der den eigenwirtschaftlichen Antrag innerhalb der Dreimonatsfrist eingereicht hat, über einen potentiell sehr langen Zeitraum im Ungewissen darüber, ob er die Genehmigung erhalten wird. Zugleich würde die mit der kurzen Frist des § 12 Abs. 6 PBefG bezweckte Planungssicherheit des Aufgabenträgers verfehlt.

Nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG kann die Genehmigungsbehörde im Einvernehmen mit dem Aufgabenträger verspätete Anträge zulassen. Hieraus folgt entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen3 nicht, dass sie auch Ergänzungen von innerhalb der Antragsfrist gestellten Anträgen stets im Einvernehmen mit dem Aufgabenträger zulassen darf. Die Ermächtigung zur Zulassung verspäteter Anträge nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG ist auf nachträgliche Antragsergänzungen jedenfalls dann nicht anwendbar, wenn innerhalb der Dreimonatsfrist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG wenigstens ein die Voraussetzungen der Vorabbekanntmachung erfüllender und auch ansonsten genehmigungsfähiger eigenwirtschaftlicher Antrag eingegangen ist. Das ergibt sich aus dem Wortlaut, der Systematik und dem entstehungsgeschichtlich belegten Regelungszweck.

Dem Wortlaut nach ermächtigt § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG ausschließlich zur Zulassung verspäteter Anträge. Darin unterscheidet er sich von § 12 Abs. 5 PBefG, der neben der Zulassung verspäteter Anträge (vgl. § 12 Abs. 5 Satz 2 PBefG) in Satz 5 auch die Änderung und Ergänzung fristgerechter Anträge regelt. Ob § 12 Abs. 6 PBefG eine solche Befugnis durch den vom Oberverwaltungsgericht gezogenen Schluss a maiore ad minus entnommen werden kann oder ob § 12 Abs. 6 PBefG eine planwidrige Lücke aufweist, die durch entsprechende Anwendung seines Satzes 2 zu schließen wäre, kann hier dahinstehen. Jedenfalls ergibt sich wegen der Gesetzessystematik und des Regelungszwecks daraus keine Befugnis, eine nachfristige Ergänzung oder Änderung eines die Anforderungen der Vorabbekanntmachung verfehlenden Antrags zuzulassen, wenn bei Fristablauf bereits mindestens ein diese Anforderungen erfüllender und auch sonst genehmigungsfähiger Antrag vorlag. Die nachträgliche Antragsergänzung darf dann auch nicht als neuer verspäteter Antrag behandelt und zugelassen werden.

In diesem Fall ist die in § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG vorausgesetzte Absicht des Aufgabenträgers, eine gemeinwirtschaftliche Vergabe durchzuführen, wegen des Vorrangs eigenwirtschaftlicher Verkehrsbedienung gemäß § 8a Abs. 1 Satz 1 und 2 PBefG nicht mehr rechtmäßig zu verwirklichen4. Auch der Sinn und Zweck des § 12 Abs. 6 PBefG rechtfertigt es unter diesen Voraussetzungen nicht, nachfristige Änderungen oder Ergänzungen fristgerechter, aber hinter den Anforderungen der Vorabbekanntmachung zurückbleibender Anträge zuzulassen.

Ausweislich der Gesetzesbegründung bezweckt § 12 Abs. 6 PBefG, dem Aufgabenträger nach fruchtlosem Ablauf der dreimonatigen Antragsfrist die Vorbereitung des Vergabeverfahrens zu ermöglichen, ohne dass spätere eigenwirtschaftliche Anträge seine Auswahlentscheidung im Vergabeverfahren gefährden können2. Zugleich ermächtigt § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG die Genehmigungsbehörde, im Einvernehmen mit dem Aufgabenträger einen verspäteten Antrag zuzulassen, damit auch nach Ablauf der Dreimonatsfrist eine gemeinwirtschaftliche Vergabe vermieden werden kann, ohne auf eine Verkehrsbedienung verzichten zu müssen, die den Anforderungen der Vorabbekanntmachung genügt. Mit Eingang eines diese Anforderungen erfüllenden und auch sonst genehmigungsfähigen Antrags hat sich die doppelte Zielsetzung des § 12 Abs. 6 PBefG erledigt. Weder kann ein gemeinwirtschaftliches Vergabeverfahren eingeleitet werden, noch bedarf es der Zulassung verspäteter Anträge zur Vermeidung einer gemeinwirtschaftlichen Vergabe. Die weiteren Ziele des Gesetzgebers, einen fairen Genehmigungswettbewerb zu sichern und einen ruinösen Wettlauf durch unbeschränktes Nachreichen oder Ergänzen von Genehmigungsanträgen zu verhindern2, sprechen gegen die Zulassung verspäteter Anträge oder Antragsergänzungen. Weder aus der Gesetzesbegründung noch ansonsten ist ersichtlich, dass diese Zwecksetzung der Neuregelung allein für den ausschließlich eigenwirtschaftlichen Genehmigungswettbewerb gemäß § 12 Abs. 5 PBefG und nicht auch für eigenwirtschaftliche Anträge gelten sollte, die nach einer Vorabbekanntmachung in der Frist des § 12 Abs. 6 PBefG gestellt werden. Die Neuregelung wurde getroffen, um die verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen an das Genehmigungsverfahren umzusetzen. Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG verpflichten den Gesetzgeber, dieses Verfahren chancengleich auszugestalten. Das gilt für Verfahren nach § 12 Abs. 6 PBefG, in denen eigenwirtschaftliche Anträge eingereicht werden, ebenso wie für den ausschließlich eigenwirtschaftlichen Genehmigungswettbewerb nach § 12 Abs. 5 PBefG.

12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG gewährleisten, dass jeder Bewerber eine faire Chance erhält, entsprechend den gesetzlich geregelten Genehmigungsvoraussetzungen zum Zuge zu kommen. Die Verfahrensgestaltung muss dabei sowohl der Berufsfreiheit der Antragsteller angemessen Rechnung tragen als auch den chancengleichen Zugang zur beruflichen Tätigkeit gewährleisten. Entscheidet sich die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben für eine Verfahrensgestaltung, die Veränderungen der Angebote nach Ablauf der Angebotsfrist zulässt, setzt ein chancengleicher Wettbewerb voraus, dass allen Antragstellern diese Änderungsmöglichkeit transparent gemacht wird5.

Danach kommt es hier nicht darauf an, ob die Fristbestimmung des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG generell drittschützende Wirkung entfaltet. Satz 2 der Vorschrift ist schon mit Rücksicht auf das Gebot der Chancengleichheit keine Befugnis zu entnehmen, nachfristige Ergänzungen unzureichender Anträge zuzulassen, wenn bei Fristablauf ein den Anforderungen der Vorabbekanntmachung entsprechender und auch im Übrigen genehmigungsfähiger Antrag vorlag.

Aus diesen Gründen durften die Behörden im vorliegenden Fall die Ergänzung des Antrags der Konkurrentin nicht nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG berücksichtigen. Die Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG war zu diesem Zeitpunkt abgelaufen und mit dem Antrag der Busunternehmerin lag ein fristgerechter, die Voraussetzungen der Vorabbekanntmachung erfüllender und auch sonst genehmigungsfähiger Antrag vor.

Die Ergänzung des Antrags der Konkurrentin konnte auch nicht in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 12 Abs. 5 Satz 5 PBefG berücksichtigt werden.

§ 12 Abs. 6 PBefG enthält anders als § 12 Abs. 5 PBefG keine Regelung über Anregungen der Behörde zu Änderungen oder Ergänzungen fristgerecht eingereichter Genehmigungsanträge. Wird § 12 Abs. 6 PBefG als abschließende Regelung des eigenwirtschaftlichen Genehmigungswettbewerbs nach Veröffentlichung einer Vorabbekanntmachung verstanden, schließt dies den Rückgriff auf § 12 Abs. 5 Satz 5 PBefG aus. Bei diesem Verständnis scheidet auch eine analoge Anwendung mangels planwidriger Regelungslücke aus.

Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn § 12 Abs. 6 PBefG nicht als abschließende Regelung des Genehmigungsverfahrens nach Vorabbekanntmachung verstanden wird, sondern nur als Regelung der Anforderungen an eine gemeinwirtschaftliche Vergabe. Dann könnte zwar ein Rückgriff auf § 12 Abs. 5 Satz 5 PBefG in Betracht kommen, wenn – wie hier – eine Vergabe wegen des fristgerechten Eingangs eines genehmigungsfähigen eigenwirtschaftlichen Antrags nicht mehr zulässig wäre und die Zulässigkeit von Antragsänderungen und -ergänzungen beurteilt werden müsste. Auch bei Anwendbarkeit der Vorschrift dürfte die Antragsergänzung der Konkurrentin aber nicht berücksichtigt werden, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift nicht erfüllt sind. Danach sind Ergänzungen und Änderungen von Anträgen nur dann zulässig, wenn sie von der Genehmigungsbehörde im öffentlichen Verkehrsinteresse angeregt worden sind.

Wegen des nach der Bewertungsmatrix – unstreitig – besseren Angebots der Konkurrentin hätte der Beklagte zu 1 vorliegend ein öffentliches Verkehrsinteresse an einer solchen Anregung annehmen können. Den Begriff des öffentlichen Interesses verwendet das Personenbeförderungsgesetz an zahlreichen Stellen, ohne ihn zu definieren. Es umfasst neben der Sicherstellung einer befriedigenden Verkehrsbedienung auch deren wesentliche Verbesserung. In Fällen, in denen eine Vorabbekanntmachung erfolgt ist, definiert deren Inhalt im öffentlichen Verkehrsinteresse liegende Mindestanforderungen. Angesichts der vom Personenbeförderungsgesetz angestrebten bestmöglichen Verkehrsbedienung (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b, § 13 Abs. 2b Satz 1 PBefG) sind diese Anforderungen jedoch nicht abschließend. Aufgrund der umfassenden verkehrspolitischen Wertungen und Priorisierungen, die der Begriff des öffentlichen Verkehrsinteresses umfasst, besteht ein Beurteilungsspielraum der zuständigen Behörde6. Seine Grenzen müssen hier nicht geprüft werden. Eine Berücksichtigung der Antragsergänzung vom 18.01.2016 scheitert jedenfalls am Fehlen einer Anregung des Behörden zu 1. Nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 5 Satz 5 PBefG sind Ergänzungen und Änderungen von Anträgen „nur“ zulässig, wenn sie von der Genehmigungsbehörde „angeregt“ worden sind. Das Anregungserfordernis soll dabei insbesondere einem ruinösen Wettlauf von Genehmigungsanträgen vorbeugen7. Deshalb schließt es eigeninitiative Nachbesserungen in Abkehr zur alten Rechtslage aus. Dies ermöglicht ein geordnetes, durch die Genehmigungsbehörde strukturiertes Genehmigungsverfahren und stellt insbesondere sicher, dass Ergänzungen und Änderungen von Anträgen nach Fristablauf nur in einer transparenten und allen Antragstellenden gleichermaßen offenstehenden Weise zugelassen werden8.

Das Angebot der Konkurrentin war auch nicht nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG genehmigungsfähig. Danach ist die Genehmigung zu versagen, wenn ein in der Frist des § 12 Abs. 6 PBefG gestellter Antrag die in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen nicht erfüllt, es sei denn, die zuständige Behörde erteilt gegenüber der Genehmigungsbehörde ihr Einvernehmen zu den beantragten Abweichungen. Hier kann offen bleiben, ob dem fristgerechten, aber unvollständigen Antrag der Konkurrentin ein konkludenter Antrag auf Zulassung von Abweichungen zu entnehmen war9, weil das von dem Behörden zu 2 als zuständiger Behörde erteilte Einvernehmen rechtswidrig ist. Die Rechtmäßigkeit dieser gemäß § 44a VwGO nicht isoliert anfechtbaren Verfahrenshandlung ist im Rahmen der Konkurrentenklage inzident zu prüfen10.

Die Aufsichtsbehörde hat vorliegend das Einvernehmen im Widerspruch zum Zweck der Ermächtigung und damit ermessensfehlerhaft erteilt (vgl. § 40 VwVfG). Dieser Zweck wird im Personenbeförderungsgesetz nicht ausdrücklich definiert, ergibt sich aber aus der Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, der die Ergänzung des Absatzes 2a vorschlug. Danach sollten Antragskonkurrenzen zwischen unternehmensinitiierten und aufgabenträgerinitiierten Verkehren geregelt werden11. Dem Aufgabenträger wird ermöglicht, nachträglich auf Anforderungen der Vorabbekanntmachung zu verzichten, um sich eine sonst erforderlich werdende gemeinwirtschaftliche Vergabe zu ersparen. Nicht vom Regelungszweck umfasst ist es dagegen, nur gegenüber einem von mehreren Antragstellern auf die Erfüllung der Anforderungen der Vorabbekanntmachung zu verzichten. Ein solcher Eingriff in den Genehmigungswettbewerb zwischen eigenwirtschaftlichen Anträgen widerspricht dem Ziel des Gesetzes, ein transparentes und faires Genehmigungsverfahren zu gewährleisten. Dieses Verständnis des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG wird durch § 12 Abs. 6 Satz 3 PBefG bestätigt. Letzterer hat ebenfalls zum Ziel, bei einem nachträglichen Verzicht auf Anforderungen der Vorabbekanntmachung Mitbewerbern einen chancengerechten Marktzugang zu ermöglichen.

Es trägt auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung. Sie gestatten der Behörde nicht, nur gegenüber einzelnen Antragstellern nachträglich auf zuvor von ihr für verbindlich erklärte Anforderungen zu verzichten. Durch einen solchen Verzicht wird in den fairen und chancengerechten Wettbewerb eingegriffen. Danach kann § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG nicht dahin ausgelegt werden, dass es im Ermessen des Aufgabenträgers stünde, zugunsten einzelner Antragsteller auf zuvor verbindlich vorgegebene Anforderungen zu verzichten, ohne den übrigen die Möglichkeit einzuräumen, ihr Angebot unter Verzicht auf diese Anforderungen neu zu fassen. Ob es darüber hinaus in dieser Situation erforderlich ist, im Amtsblatt der Europäischen Union eine Korrektur der Vorabbekanntmachung zu veröffentlichen12, bedarf hier keiner Entscheidung.

Das Angebot der Konkurrentin war auch nicht gemäß § 13 Abs. 2a Satz 3 und 4 PBefG genehmigungsfähig. Eine unwesentliche Abweichung im Sinne des § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG scheidet gemäß Satz 4 der Vorschrift schon deshalb aus, weil die verlangte verbindliche Zusicherung auch Fragen der Barrierefreiheit betraf.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte vorliegend gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO auf der Grundlage der insoweit ausreichenden tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts über die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage in der Sache selbst entscheiden. Danach steht fest, dass der Antrag der Busunternehmerin die Voraussetzungen der Vorabbekanntmachung erfüllt und auch ansonsten genehmigungsfähig ist. Da die Busunternehmerin den einzig genehmigungsfähigen Antrag vorgelegt hat, steht ihr ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung für die Zukunft zu.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 1. Juni 2023 – 8 C 3.22

  1. so Wittig/Donhauser, KommunalPraxis spezial 2013, 76 <80 f.>[↩]
  2. vgl. BT-Drs. 17/8233 S. 15[↩][↩][↩]
  3. OVG NRW, Urteil vom 30.03.2022 – 13 A 4149/18[↩]
  4. vgl. BT-Drs. 17/8233 S. 26 zu Nr. 9, re. Sp.[↩]
  5. vgl. zur alten Fassung des PBefG: BVerfG, Beschluss vom 11.10.2010 – 1 BvR 1425/10, NVwZ 2011, 113 <114>[↩]
  6. vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 – 3 C 14.09, BVerwGE 137, 199 Rn. 21[↩]
  7. vgl. BT-Drs. 17/8233, S. 15[↩]
  8. Saxinger, GewArch 2014, 377 <381>[↩]
  9. vgl. BVerwG, Urteil vom 03.12.1992 – 4 C 27.91, BVerwGE 91, 234 <241> zu § 31 BauGB[↩]
  10. vgl. Stelkens/Schenk, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand März 2023, § 44a Rn. 21[↩]
  11. BT-Drs. 17/8233 S. 26 zu Nr. 9; vgl. auch Winnes, in: Saxinger/Winnes, Recht des öffentlichen Personenverkehrs, Stand November 2022, § 13 Abs. 2a Rn. 1 ff.[↩]
  12. so Winnes, in: Saxinger/Winnes, Recht des öffentlichen Personenverkehrs, Stand November 2022, § 13 Abs. 2a Rn. 57[↩]

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