Polizeigewahrsam und die Europäische Menschenrechtskonvention

Der Eingriffsgrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) EMRK bietet keine ausreichende Grundlage für die Rechtfertigung einer Freiheitsentziehung im Wege eines polizeilichen Präventivgewahrsams. Der polizeiliche Präventivgewahrsam kann nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) EMRK gerechtfertigt sein.

Polizeigewahrsam und die Europäische Menschenrechtskonvention

Nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a Nds. SOG kann u.a. die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat zu verhindern. § 18 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a Nds. SOG ist nicht verfassungswidrig. Ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz liegt auch nicht darin, dass die Vorschrift die Möglichkeit der Ingewahrsamnahme an das Vorliegen einer Gefahr knüpfe, also eines Sachverhaltes, bei dem es nur möglicherweise zu einer Beeinträchtigung eines allgemeinen Interesses komme. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 29.07.20101 verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 18 Abs. 1 Nr. 2 SOG nicht erhoben2. Auch nach der fachgerichtlichen Rechtsprechung verletzt eine landesrechtliche Vorschrift, die die Anwendbarkeit des Mittels der polizeilichen Ingewahrsamnahme davon abhängig macht, dass die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung unmittelbar bevorsteht und diese Straftat nur durch die Ingewahrsamnahme verhindert werden kann, nicht den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit3. § 18 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a Nds. SOG genügt den verfassungsrechtlichen Vorgaben, indem er die polizeiliche Ingewahrsamnahme zur Verhinderung einer „unmittelbar“ bevorstehenden Begehung oder Fortsetzung einer Straftat zulässt und die Maßnahme „unerlässlich“ sein muss. Weitere Begrenzungen ergeben sich daraus, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemäß § 4 Nds. SOG zu beachten ist.

Bei der Ingewahrsamnahme handelt es sich um eine die Freiheit der Person nicht nur beschränkende, sondern aufhebende Freiheitsentziehung im Sinne des Art. 104 Abs. 2 GG4.

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Der Begriff der „unmittelbar bevorstehenden Begehung“ einer Straftat ist vor dem Hintergrund des hohen Ranges der Freiheit der Person auszulegen. Zu den Belangen des Gemeinwohls, gegenüber denen die Freiheit des Einzelnen unter Umständen zurücktreten muss, gehört der Schutz der Allgemeinheit und einzelner vor mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Straftaten. Der Begriff „unmittelbar bevorstehend“ ist gleichzusetzen mit „unmittelbar bevorstehende Gefahr“ oder „gegenwärtige Gefahr“ im Sinne des § 2 Nr. 1 Buchst. b Nds. SOG. Hieraus ergeben sich besondere Anforderungen an die zeitliche Nähe des Schadenseintritts. Darüber hinaus stellt der Begriff im Regelfall strengere Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsgrad. Demgemäß müssen nachvollziehbare, bestimmte Tatsachen vorliegen, die die Annahme begründen, dass der Schaden sofort oder in allernächster Zeit und zudem mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintreten wird5.

Nach Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG hat über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung nur der Richter zu entscheiden. Ist – wie hier wegen des Charakters des Eingriffs als Gefahrenabwehrmaßnahme – eine vorherige richterliche Anordnung nicht möglich, muss die richterliche Entscheidung nach Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG unverzüglich nachgeholt werden. Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben genügen die Vorschriften in § 19 Abs. 1 Nds. SOG. Kommt es aufgrund einer Maßnahme nach § 18 Nds. SOG zu einer Freiheitsentziehung, so hat die Polizei nach Satz 1 der genannten Bestimmung unverzüglich eine richterliche Entscheidung über die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung zu beantragen. Nach Satz 2 bedarf es der Herbeiführung der richterlichen Entscheidung nicht, wenn anzunehmen ist, dass die Entscheidung erst nach Wegfall des Grundes der Maßnahme ergehen wird.

Diese Auslegung ist mit der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten – EMRK – in der Fassung der Bekanntmachung vom 22.10.20106 vereinbar. Die EMRK gilt als völkerrechtlicher Vertrag innerstaatlich nicht unmittelbar; sie genießt – im Gegensatz zum Unionsrecht – keinen Anwendungsvorrang vor dem abweichenden innerstaatlichen Recht. Der völkervertragsrechtlichen Verpflichtung, ihr innerstaatlich Geltung zu verschaffen, ist die Bundesrepublik Deutschland durch Transformation der EMRK und ihrer Zusatzprotokolle in die deutsche Rechtsordnung im Rang eines Bundesgesetzes nachgekommen7. Auch wenn die EMRK damit unter dem Grundgesetz steht, ist sie als Auslegungshilfe bei der Auslegung der Grundrechte und rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes heranzuziehen. Wegen des Verfassungsgrundsatzes der Völkerrechtsfreundlichkeit sind Verwaltung und Gerichte verpflichtet, das innerstaatliche Recht in Einklang mit der EMRK auszulegen, soweit dies nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und Verfassungsinterpretation vertretbar erscheint8. Angesichts der besonderen Bedeutung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte – EGMR – für das Konventionsrecht als Völkervertragsrecht haben dessen Urteile eine über den jeweils entschiedenen Fall hinausgehende Orientierungs- und Leitfunktion für die Auslegung der EMRK9. Art. 5 EMRK und die Rechtsprechung des EGMR zu dieser Vorschrift stehen der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung im vorliegenden Fall nicht entgegen.

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Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Freiheit. Es darf nach Satz 2 der Vorschrift nur in den nachfolgenden Fällen der Buchst. a) bis f) und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. Die Freiheitsentziehung des Klägers ist nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) EMRK gerechtfertigt. Hingegen bietet der Eingriffsgrund des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) EMRK entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Fall keine ausreichende Grundlage für die Freiheitsentziehung.

Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) Variante 2 EMRK kann die Freiheitsentziehung einer Person gerechtfertigt sein, wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat zu hindern. Weitere Voraussetzung ist nach dem Wortlaut der Bestimmung, dass eine Freiheitsentziehung, mit der eine Person an der Begehung einer Straftat gehindert werden soll, „zum Zweck der Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde“ vorgenommen wird. Nach der Rechtsprechung des EGMR ist die Freiheitsentziehung nach Buchst. c) deswegen nur im Zusammenhang mit einem Strafverfahren zulässig10. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) Variante 2 EMRK erfasst danach nicht den polizeilichen Präventivgewahrsam, bei dem der Betroffene nicht unter Verdacht steht, bereits eine Straftat begangen zu haben. Der EGMR hat in seinem Urteil vom 7. März 2013 trotz der umfassenden, in der Entscheidung zusammengefasst wiedergegebenen Stellungnahme der Bundesrepublik Deutschland vom 13.01.2012 zu der konventionsrechtlichen Zulässigkeit des polizeilichen Präventivgewahrsams nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) Variante 2 EMRK zur Verhinderung einer konkret bevorstehenden Straftat an seiner gegenteiligen Auffassung festgehalten. Diese Auslegung durch den EGMR ist vom Gericht zu berücksichtigen. Tragfähige Gründe, die es rechtfertigen könnten, die Rechtsprechung des EGMR zu diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht zu beachten, vermag das Oberverwaltungsgericht nicht zu erkennen.

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Urteile des EGMR in Individualbeschwerdeverfahren sind für die an dem Verfahren beteiligten Parteien nach Art. 46 EMRK verbindlich und haben damit begrenzte materielle Rechtskraft11. Neben der aus der genannten Vorschrift folgenden Bindung der beteiligten Vertragspartei an das endgültige Urteil dienen die Entscheidungen des EGMR als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes sowie des innerstaatlichen Rechts unterhalb des Grundgesetzes. Sie sind zu berücksichtigen, d.h. die Konventionsbestimmung in der Auslegung des EGMR ist zur Kenntnis zu nehmen und auf den Fall anzuwenden, soweit die Anwendung nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere Verfassungsrecht, verstößt12. Daran gemessen ist die gefestigte Rechtsprechung des EGMR, Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) Variante 2 EMRK erlaube nicht die Freiheitsentziehung einer Person durch polizeilichen Präventivgewahrsam, zu beachten. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts und der Äußerung der Bundesrepublik Deutschland vom 13.01.2012 in dem Individualbeschwerdeverfahren – 15598/08 – vor dem EGMR hat der Gerichtshof die Auffassung vertreten, dass die Variante 2 des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) EMRK nicht als überflüssig angesehen werden könne, da sie insbesondere gegen eine Person angeordnet werden könne, die strafbare Vorbereitungshandlungen zu einer Straftat vorgenommen habe, um die Begehung der Straftat zu verhindern13. Nach Ansicht des EGMR rechtfertigt die Pflicht des Staates aus Art. 2 und Art. 3 EMRK zum Schutz der Allgemeinheit vor Straftaten auch nicht eine abweichende oder weiter gefasste Auslegung der in Art. 5 Abs. 1 EMRK erschöpfend aufgelisteten zulässigen Gründe für eine Freiheitsentziehung.

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Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) EMRK darf die Freiheit unter anderem „zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung“ entzogen werden. Nicht ausreichend ist eine Freiheitsentziehung, mit der eine Person gezwungen werden soll, ihre allgemeine Verpflichtung zur Befolgung der Gesetze zu erfüllen. Es muss vielmehr gesetzlich zulässig sein, dem Betroffenen die Freiheit zu entziehen, um ihn dazu zu zwingen, eine ihm obliegende spezifische und konkrete Verpflichtung zu erfüllen, der er bis dahin nicht nachgekommen ist14. Eine solche Verpflichtung kann darin bestehen, die Begehung einer nach Ort, Zeitpunkt und Opfer hinreichend konkretisierten Straftat zu unterlassen und stattdessen den Frieden zu wahren, d.h. die Straftat nicht zu begehen. Hinzukommen muss, dass der Betroffene vor seiner Ingewahrsamnahme die Gelegenheit der Pflichterfüllung versäumt hat. Nach der Rechtsprechung des EGMR bedarf es dazu, um den Einzelnen vor einer willkürlichen Freiheitsentziehung zu schützen, des Hinweises auf die konkret zu unterlassende Handlung und der Weigerung des Betroffenen, diese zu unterlassen15. Die Freiheitsentziehung darf keinen Strafcharakter haben und muss verhältnismäßig sein.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte16 ist zwar erforderlich, dass der Betroffene im Vorfeld einer Ingewahrsamnahme, die ihre Rechtfertigung in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) EMRK finden soll, einen Warnhinweis erhält, welche Konsequenzen ein Verstoß gegen seine Verpflichtung, den Frieden durch die Nichtbegehung einer spezifischen und konkreten Straftat zu wahren, nach sich ziehen kann. Im Gefahrenabwehrrecht stehen der Polizei für eine solche Warnung regelmäßig hinreichend geeignete Maßnahmen zur Verfügung, wie zum Beispiel allgemein bei Störern die Anordnung eines Platzverweises oder in besonderen Situationen die Wegweisung aus der Wohnung (bei häuslicher Gewalt), die Untersagung der Teilnahme bei Versammlungen oder die Durchführung von Gefährderansprachen, die Verhängung von Meldeauflagen oder die Anordnung von Aufenthaltsverboten im Zuge von (sportlichen) Großveranstaltungen, namentlich von Fußballspielen. Eines solchen Warnhinweises bedarf es ausnahmsweise nicht, wenn der Betroffene eindeutige und aktive Schritte unternommen hat, die darauf hindeuten, dass er seiner Verpflichtung, den Frieden durch die Nichtbegehung einer spezifischen und konkreten Straftat zu wahren, nicht erfüllen wird16.

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Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 24. Februar 2014 – 11 LC 228/12

  1. BVerfG, Beschluss vom 29.07.2010 – 1 BvR 1634/04, NVwZ 2010, 1482[]
  2. vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 26.06.1997 – 2 BvR 126/91[]
  3. BVerwG, Urteil vom 26.02.1974 – I C 31.72, BVerwGE 45, 51 34; Bay.VerfGH, Entsch. vom 02.08.1990 – Vf 3 VII 89 u.a. – , NVwZ 1991, 664[]
  4. BVerfG, Beschluss vom 15.05.2002 – 2 BvR 2292/00, BVerfGE 105, 239 23 und 28, zur Abschiebungshaft; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 17.03.2011 – 1 S 2513/10, a.a.O. 24[]
  5. BVerwG, Urteil vom 26.02.1974 – I C 31.72, a.a.O. 32; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8.12.2011 – 5 A 1045/09 37[]
  6. BGBl II S. 1198[]
  7. Gesetz vom 07.08.1952, BGBl II S. 685[]
  8. BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04, BVerfGE 111, 307 30 ff.; BVerfG, Urteil vom 4.05.2011 – 2 BvR 2333/08 u.a., BVerfGE 128, 326 86 ff.[]
  9. BVerfG, Urteil vom 4.05.2011 – 2 BvR 2333/08 u.a., a.a.O. 89; BVerwG, Urteil vom 28.02.2013 – 2 C 3.12, BVerwGE 146, 98 46, und Urteil vom 16.12.1999 – 4 CN 9.98, BVerwGE 110, 203 17[]
  10. EGMR, Urteil vom 01.12.2011 – 8080/08 u. 8577/08, NVwZ 2012, 1089 71; und Urteil vom 07.03.2013 – 15598/08, NVwZ 2014, 43 67[]
  11. BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04, a.a.O. 38[]
  12. BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04, a.a.O. 62[]
  13. EGMR, Urteil vom 7.03.2013 – 15598, a.a.O. 86[]
  14. EGMR, Urteil vom 7.03.2013 – 15598/08, a.a.O. 69 und 90[]
  15. EGMR, Urteil vom 7.03.2013 – 15598/08, a.a.O. 94; Dörr, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG, 2006, Kap. 13, Rn. 168[]
  16. EGMR, Urteil vom 7.03.2013 – 15598/08, a.a.O. 94[][]
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