Recht­li­ches Gehör bei in-ca­­me­­ra-Ver­­­fah­­ren

Das Recht und die Pflicht des Ge­richts, den Be­tei­lig­ten nach dem auch im „in-ca­me­ra“-Ver­fah­ren gel­ten­den Grund­satz des recht­li­chen Ge­hörs alle pro­zess­re­le­van­ten Äu­ße­run­gen im Rah­men des ge­richt­li­chen Ver­fah­rens zur Kennt­nis zu geben, steht nicht zur Dis­po­si­ti­on der Be­hör­de.

Recht­li­ches Gehör bei in-ca­­me­­ra-Ver­­­fah­­ren

Der für eine Sach­ent­schei­dung des Fach­se­nats erfor­der­li­chen Beja­hung der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Unter­la­gen durch das Gericht der Haupt­sa­che ist mit dem Beschluss vom 18.10.2010 Genü­ge getan. Hat das Gericht der Haupt­sa­che – wie hier – die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit in einem Beschluss geprüft und bejaht, ist der Fach­se­nat grund­sätz­lich an des­sen Rechts­auf­fas­sung gebun­den 1. Nach Erlass der Sper­r­erklä­rung bestand für den Ver­wal­tungs­ge­richts­hof kein Anlass, wei­te­re Sach­ver­halts­auf­klä­rung zu betrei­ben und auf eine prä­zi­sie­ren­de Umschrei­bung und Zuord­nung der Unter­la­gen hin­zu­wir­ken, um danach sei­ne Annah­me, es stün­den ins­ge­samt mate­ri­ell­recht­li­che Infor­ma­ti­ons­ver­wei­ge­rungs­grün­de im Raum, zu über­prü­fen 2. Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hat bereits mit Beschluss vom 18.10.2010 unter Bezug­nah­me auf die Recht­spre­chung des Senats aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Sper­r­erklä­rung eine kon­kre­te Zuord­nung der gel­tend gemach­ten Geheim­hal­tungs­grün­de zu den jewei­li­gen Her­kunfts­län­der­Leit­sät­zen ent­hal­ten müs­se und damit zum Aus­druck gebracht, dass es zur recht­li­chen Beur­tei­lung nicht nur auf den Inhalt, son­dern auch auf eine abs­trakt umschrie­be­ne Kate­go­ri­sie­rung der Bestand­tei­le der Her­kunfts­län­der­Leit­sät­ze, d.h. den Auf­bau sowie Art und Umfang der jewei­li­gen The­men und Quel­len, und einer dar­auf bezo­ge­nen nach­voll­zieh­ba­ren Begrün­dung des jeweils als ein­schlä­gig erach­te­ten Geheim­hal­tungs­grun­des bedarf.

Die Ver­wei­ge­rung der Vor­la­ge der Her­kunfts­län­der­Leit­sät­ze ist rechts­wid­rig.

Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind Behör­den zur Vor­la­ge von Urkun­den oder Akten und zu Aus­künf­ten an das Gericht ver­pflich­tet. Wenn das Bekannt­wer­den des Inhalts die­ser Urkun­den, Akten oder Aus­künf­te dem Wohl des Bun­des oder eines deut­schen Lan­des Nach­tei­le berei­ten wür­de oder wenn die Vor­gän­ge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehal­ten wer­den müs­sen, kann die zustän­di­ge obers­te Auf­sichts­be­hör­de die Vor­la­ge der Urkun­den oder Akten oder die Ertei­lung der Aus­künf­te ver­wei­gern 3.

Ob die vom Ver­wal­tungs­ge­richts­hof ange­for­der­ten Unter­la­gen wegen eines Nach­teils für das Wohl des Bun­des oder ihrem Wesen nach geheim­hal­tungs­be­dürf­tig sind und ihre Vor­la­ge des­halb nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO ganz oder zumin­dest teil­wei­se ver­wei­gert wer­den darf, kann der Senat auf der Grund­la­ge der abge­ge­be­nen Sper­r­erklä­rung nicht nach­voll­zie­hen. Die Sper­r­erklä­rung genügt nicht den Anfor­de­run­gen, die an die Dar­le­gung eines Wei­ge­rungs­grunds zu stel­len sind. Bereits die Sper­r­erklä­rung muss hin­rei­chend deut­lich erken­nen las­sen, dass die in Anspruch genom­me­nen Wei­ge­rungs­grün­de vor­lie­gen. Inso­weit muss die obers­te Auf­sichts­be­hör­de die Akten und Unter­la­gen auf­be­rei­ten und je nach Inhalt der Schrift­stü­cke den behaup­te­ten Wei­ge­rungs­grund nach­voll­zieh­bar dar­le­gen. Erst dann ist eine effek­ti­ve gericht­li­che Über­prü­fung durch den Fach­se­nat des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts mög­lich 4.

Die Behör­de hat es ver­säumt, Geheim­hal­tungs­grün­de i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO hin­rei­chend zu bele­gen und nach­voll­zieh­bar zuzu­ord­nen. Das gilt auch unter Berück­sich­ti­gung sei­ner ergän­zen­den Aus­füh­run­gen mit Schrift­satz vom 19.09.2011 und 26.01.2012. Die Behör­de ver­weist in der Sper­r­erklä­rung vom 06.06.2011 zwar in den ein­lei­ten­den Bemer­kun­gen auf Geheim­hal­tungs­grün­de i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO und benennt in einer Lis­te die Her­kunfts­län­der­Leit­sät­ze, die hier­von erfasst sein sol­len. Die Begrün­dung ent­hält aber kei­ne Zuord­nung die­ser Geheim­hal­tungs­grün­de zu den ein­zel­nen Bestand­tei­len der (jewei­li­gen) Her­kunfts­län­der­Leit­sät­ze. Viel­mehr beschränkt sich die Behör­de zur Begrün­dung des Inter­es­ses an der Geheim­hal­tung dar­auf, für alle in der Lis­te genann­ten Her­kunfts­län­der­Leit­sät­ze auf die aus sei­ner Sicht ein­schlä­gi­gen fach­ge­setz­li­chen Aus­schluss­grün­de zu ver­wei­sen. Gera­de wenn – wie die Behör­de vor­ge­tra­gen hat – jeder Leit­satz inzwi­schen auf bis zu 12 bis 15 Sei­ten ange­wach­sen ist, hät­te es einer dif­fe­ren­zie­ren­den Auf­be­rei­tung der Unter­la­gen bedurft, um auf die­ser Grund­la­ge bei der Sper­r­erklä­rung – unter Anga­be von Blatt­zah­len, gege­be­nen­falls auch der Bezif­fe­rung von Absät­zen oder der Glie­de­rungs­punk­te eines Doku­ments – je nach Inhalt der Unter­la­ge bzw. Pas­sa­ge den jewei­li­gen Geheim­hal­tungs­grund dar­zu­tun. Soweit die Behör­de Nach­tei­le für das Wohl des Bun­des dar­in sieht, dass die ord­nungs­ge­mä­ße Erfül­lung der Auf­ga­ben des Bun­des­am­tes gefähr­det wäre, wenn die Leit­sät­ze bekannt wür­den und auf­grund ihrer Kennt­nis die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­am­tes mani­pu­liert wer­den könn­ten 5, gilt im Ergeb­nis nichts ande­res. Ob das Bekannt­wer­den der Leit­sät­ze geeig­net ist, die von dem Bei­gela­de­nen her­auf­be­schwo­re­ne Gefahr her­bei­zu­füh­ren, und ihre Vor­la­ge aus die­sem Grund ins­ge­samt unein­ge­schränkt ver­wei­gert wer­den darf, hängt von der bis­her nicht dar­ge­leg­ten abs­trak­ten Kate­go­ri­sie­rung ihrer Bestand­tei­le, also ihrem Auf­bau sowie Art und Umfang der jewei­li­gen The­men und Quel­len ab.

Soweit die Behör­de vor­trägt, sie habe jeden Leit­satz einer Bewer­tung unter­zo­gen und jede Aus­sa­ge nach Über­prü­fung, ob sie einen Aus­schluss­grund tra­ge, ent­spre­chend farb­lich mar­kiert, so dass sich ver­läss­lich klä­ren las­se, ob ein Geheim­hal­tungs­grund vor­lie­ge, und dem Senat anbie­tet, ihm die­se kon­kre­te Zuord­nung auch zur Ver­fü­gung zu stel­len, ver­kennt sie nicht nur die Beson­der­heit einer Sper­r­erklä­rung i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO, son­dern auch die Reich­wei­te des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör.

Die Sper­r­erklä­rung ist eine Pro­zess­erklä­rung. Sie ergeht nach förm­li­cher Ver­laut­ba­rung über die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit durch das Gericht der Haupt­sa­che. Dabei kann sich das Gericht der Haupt­sa­che (zunächst) nur an den Anga­ben ori­en­tie­ren, die die akten­ver­wei­gern­de Stel­le bei Ableh­nung des Antrags und im Pro­zess­ver­lauf gemacht hat. Zunächst muss die akten­ver­wei­gern­de Stel­le nach­voll­zieh­bar und dif­fe­ren­ziert mit Blick auf die kon­kre­ten Unter­la­gen dar­le­gen, auf wel­chen fach­ge­setz­li­chen Geheim­hal­tungs­grund sie sich stützt. Erst auf die­ser Grund­la­ge ist das Gericht der Haupt­sa­che über­haupt in der Lage, zu erken­nen, ob es in tat­säch­li­cher Hin­sicht über hin­rei­chen­de Anga­ben ver­fügt, und daher in Anle­gung sei­nes Rechts­maß­stabs den Ein­zel­fall – ohne Vor­la­ge der Akten – ent­schei­den kann 6. Sind Maß­nah­men der Sach­ver­halts­auf­klä­rung erschöpft oder erschei­nen sie dem Haupt­sa­che­ge­richt je nach Fall­kon­stel­la­ti­on als offen­sicht­lich frucht­los, so darf sich das Gericht – wie hier – dar­auf beschrän­ken, auf die Not­wen­dig­keit einer dif­fe­ren­zie­ren­den Dar­le­gung im Rah­men der Sper­r­erklä­rung hin­zu­wei­sen.

Eine Sper­r­erklä­rung kann zwar im Ver­fah­ren vor dem Haupt­sa­che­ge­richt – nach erneu­ter Auf­for­de­rung durch das Gericht, wenn es Maß­nah­men der wei­te­ren Sach­ver­halts­auf­klä­rung für erfor­der­lich hält – ergänzt wer­den. Nach Abga­be der Sache an den Fach­se­nat, der nur die Recht­mä­ßig­keit der Sper­r­erklä­rung und den dort gel­tend gemach­ten Geheim­hal­tungs­be­darf zu über­prü­fen hat, ver­bie­ten sich jedoch Ergän­zun­gen, die sich nicht ledig­lich auf Klar­stel­lun­gen beschrän­ken. Denn in einem sol­chen Fall wür­de das Recht und die Pflicht des Gerichts der Haupt­sa­che ver­kürzt, das im Lich­te der „neu­en“ Anga­ben über­prü­fen muss, ob es an sei­ner ursprüng­lich geäu­ßer­ten Auf­fas­sung zur Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Vor­la­ge fest­hält oder ob es sich nun­mehr – auf­grund der (dif­fe­ren­zie­ren­den) Dar­le­gun­gen – auch ohne Vor­la­ge der Akten in der Lage sieht, über das Vor­lie­gen der fach­ge­setz­li­chen Aus­schluss­grün­de zu ent­schei­den.

Will die obers­te Auf­sichts­be­hör­de ihre Sper­r­erklä­rung im Zwi­schen­streit vor dem Fach­se­nat klar­stel­lend ergän­zen, so ist die­se Erklä­rung allen Betei­lig­ten zugäng­lich zu machen. Ein Betei­lig­ter hat unter dem Gesichts­punkt des recht­li­chen Gehörs auch im Zwi­schen­ver­fah­ren einen Anspruch dar­auf, sich zu jeder dem Gericht zur Ent­schei­dung unter­brei­te­ten schrift­li­chen Stel­lung­nah­me der Gegen­sei­te zu äußern. Die­ses Recht steht nicht zur Dis­po­si­ti­on der Behör­de 7. Eine Erklä­rung, die unter den Vor­be­halt gestellt wäre, dass sie nur dem Fach­se­nat zur Ver­fü­gung gestellt wer­de, wäre unver­wert­bar und müss­te der Behör­de zurück­ge­ge­ben wer­den 8. Die Behör­de konn­te sich daher nicht dar­auf beschrän­ken, nur dem Senat die offen­sicht­lich behör­den­in­tern geleis­te­te, aber im gericht­li­chen Ver­fah­ren nicht vor­ge­leg­te kon­kre­te Zuord­nung der Geheim­hal­tungs­grün­de anzu­bie­ten.

Dar­über hin­aus ist die Sper­r­erklä­rung wegen man­geln­der Ermes­sens­aus­übung rechts­wid­rig. Die Ermäch­ti­gung der obers­ten Auf­sichts­be­hör­de zur Ermes­sens­ent­schei­dung besteht nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut des § 99 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 VwGO, wenn der Inhalt der Schrift­stü­cke oder der Aus­kunft geheim­hal­tungs­be­dürf­tig i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 VwGO ist, also auch dann, wenn der Vor­gang nach einem Gesetz geheim gehal­ten wer­den muss 9.

Die Behör­de hat nicht, wie in § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO vor­ge­se­hen, eine auf den lau­fen­den Rechts­streit bezo­ge­ne und auf einer Abwä­gung der wider­strei­ten­den Inter­es­sen der Betei­lig­ten im Pro­zess beru­hen­de Ermes­sens­ent­schei­dung über die Akten­vor­la­ge getrof­fen. Die Erwä­gun­gen, die die Behör­de anstellt, las­sen – unge­ach­tet des Hin­wei­ses, die Vor­la­ge­ver­wei­ge­rung sei „nach pflicht­ge­mä­ßer Aus­übung sei­nes Ermes­sens“ ergan­gen – eine ord­nungs­ge­mä­ße Ermes­sens­be­tä­ti­gung nicht erken­nen. Das zeigt sich auch dar­an, dass die Behör­de kei­ne Erwä­gun­gen zur Mög­lich­keit einer teil­wei­sen Offen­le­gung ange­stellt hat, son­dern nur – nach Sub­sum­ti­on unter die nach sei­ner Auf­fas­sung ein­schlä­gi­gen fach­ge­setz­li­chen Aus­schluss­grün­de – dar­auf ver­weist, dass die Offen­le­gung zu schwer­wie­gen­den Nach­tei­len für das Wohl des Bun­des und zu einer unver­ant­wort­ba­ren Beein­träch­ti­gung der Auf­ga­ben­er­fül­lung des Bun­des­am­tes füh­ren wür­de, ohne dies dadurch zu bele­gen, dass die Bestand­tei­le der Leit­sät­ze sub­stan­ti­iert beschrie­ben wer­den.

Die Fest­stel­lung des Fach­se­nats, dass die Sper­r­erklä­rung rechts­wid­rig ist, hin­dert den Bei­gela­de­nen nicht, eine neue Sper­r­erklä­rung abzu­ge­ben und dabei die Gefahr für die ord­nungs­ge­mä­ße Auf­ga­ben­er­fül­lung des Bun­des­am­tes näher zu sub­stan­ti­ie­ren sowie dann bei der Ein­stu­fung als geheim­hal­tungs­be­dürf­tig oder bei der Ermes­sens­aus­übung nach den hin­rei­chend gekenn­zeich­ne­ten Pas­sa­gen der jewei­li­gen Her­kunfts­län­der­Leit­sät­ze zu dif­fe­ren­zie­ren. Auf der Grund­la­ge einer sol­chen Erklä­rung wird das Gericht der Haupt­sa­che sei­ner­seits erneut – unter Berück­sich­ti­gung der ein­schlä­gi­gen fach­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung – die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit einer Vor­la­ge zu beur­tei­len haben.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 18. April 2012 – 20 F 7.11

  1. stRspr, vgl. nur Beschluss vom 05.02.2009 – 20 F 3.08 – juris Rn. 4[]
  2. vgl. dazu Beschluss vom 13.04.2011 – 20 F 25.10 – juris Rn. 10[]
  3. § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO[]
  4. BVerwG, Beschlüs­se vom 08.03.2010 – 20 F 11.09, Buch­holz 310 § 99 VwGO Nr. 56, vom 06.04.2011 – 20 F 20.10, Buch­holz 310 § 99 VwGO Nr. 63 Rn. 9, vom 19.04.2010 – 20 F 13.09, BVerw­GE 136, 345 = Buch­holz 310 § 99 VwGO Nr. 58 Rn. 15; und vom 05.10.2011 – 20 F 24.10[]
  5. vgl. hier­zu auch BVerwG, Urteil vom 29.10.2009 – 7 C 21.08, Buch­holz 400 IFG Nr. 2 Rn. 30[]
  6. BVerwG, Beschluss vom 25.06.2010 – 20 F 1.10, Buch­holz 310 § 99 VwGO Nr. 59 Rn. 11[]
  7. BVerwG, Beschluss vom 05.02.2009 – 20 F 24.08[]
  8. BVerwG, Beschluss vom 17.11.2003 – 20 F 16.03, Buch­holz 310 § 99 VwGO Nr. 37[]
  9. BVerwG, Beschluss vom 18.06.2008 – 20 F 44.07, Buch­holz 310 § 99 VwGO Nr. 49 Rn. 8[]