Zutei­lung von Emis­si­ons­be­rech­ti­gun­gen für bestehen­de Indus­trie­an­la­gen

§ 8 Abs. 2 ZuG 2012 re­gelt die Zu­tei­lung für be­ste­hen­de An­la­gen mit einer zwi­schen dem 1. Ja­nu­ar 2003 und dem 31. De­zem­ber 2007 in Be­trieb ge­nom­me­nen Ka­pa­zi­täts­er­wei­te­rung ab­schlie­ßend; § 12 ZuG 2012 fin­det neben § 8 Abs. 2 ZuG 2012 kei­ne An­wen­dung. Die der Ka­pa­zi­täts­er­wei­te­rung an­tei­lig zu­zu­rech­nen­de Emis­si­ons­men­ge, die gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 ZuG 2012 von den ge­sam­ten CO2-Emis­­si­o­­nen der An­la­ge in der Ba­sis­pe­ri­ode ab­zu­zie­hen ist, ist nach den nor­ma­tiv vor­ge­ge­be­nen Pa­ra­me­tern des § 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012, d.h. nach dem Stan­dard­aus­las­tungs­fak­tor und dem Emis­si­ons­wert, zu be­stim­men; die der Ka­pa­zi­täts­er­wei­te­rung zu­zu­rech­nen­de tat­säch­li­che Emis­si­ons­men­ge ist nicht maß­ge­bend [1].

Zutei­lung von Emis­si­ons­be­rech­ti­gun­gen für bestehen­de Indus­trie­an­la­gen

Die Zutei­lung von Emis­si­ons­be­rech­ti­gun­gen für bestehen­de Indus­trie­an­la­gen, deren Kapa­zi­tät – wie hier – im Zeit­raum vom 01. Janu­ar 2003 bis 31.12.2007 erwei­tert wor­den ist, rich­tet sich nach § 8 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012. Danach wer­den auf Antrag Berech­ti­gun­gen für die gesam­te Anla­ge nach Maß­ga­be der Sät­ze 2 bis 4 zuge­teilt. Nach Satz 2 der Vor­schrift fin­det bei der Berech­nung der Zutei­lungs­men­ge für die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung Absatz 1 ent­spre­chen­de Anwen­dung. Nach des­sen Satz 1 wer­den Berech­ti­gun­gen in einer Anzahl zuge­teilt, die dem rech­ne­ri­schen Pro­dukt aus der Kapa­zi­tät der Anla­ge, dem für sie maß­ge­ben­den Stan­dard­aus­las­tungs­fak­tor, dem Emis­si­ons­wert je erzeug­ter Pro­dukt­ein­heit und der Anzahl der Jah­re der Zutei­lungs­pe­ri­ode 2008 bis 2012 ent­spricht. Für die Anla­ge im Übri­gen wer­den nach § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 bei einer Anla­ge nach § 6 zusätz­lich Berech­ti­gun­gen nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 zuge­teilt; dabei sind bei einer Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung zwi­schen dem 1. Janu­ar 2003 und dem 31.12.2005, also wäh­rend der Basis­pe­ri­ode (§ 6 Abs. 2 ZuG 2012), zur Ermitt­lung der durch­schnitt­li­chen jähr­li­chen CO2-Emis­sio­nen der Anla­ge in der Basis­pe­ri­ode die der Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung im Zeit­raum von der Inbe­trieb­nah­me bis zum Ende der Basis­pe­ri­ode nach Maß­ga­be von § 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 antei­lig zuzu­rech­nen­de Emis­si­ons­men­ge (Nr. 1) sowie die CO2-Emis­sio­nen, die durch die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung bis zu deren Inbe­trieb­nah­me ent­stan­den sind (Nr. 2), abzu­zie­hen.

Die­se Rege­lung des Zutei­lungs­an­spruchs ist abschlie­ßend. § 12 ZuG 2012 fin­det neben § 8 Abs. 2 ZuG 2012 kei­ne Anwen­dung.

Gemäß § 12 Abs. 1 ZuG 2012 wird, wenn durch die Gesamt­heit der von dem­sel­ben Unter­neh­men betrie­be­nen und nach Maß­ga­be des Anhangs 2 ver­gleich­ba­ren Anla­gen nach den §§ 6 oder 7 ZuG 2012 im Durch­schnitt der Kalen­der­jah­re 2005 und 2006 min­des­tens 10 % mehr pro­du­ziert wird als im Durch­schnitt der Kalen­der­jah­re 2000 bis 2004, auf Antrag für jede die­ser Anla­gen abwei­chend von den §§ 6 oder 7 ZuG 2012 eine Anzahl an Berech­ti­gun­gen zuge­teilt, die dem rech­ne­ri­schen Pro­dukt aus der durch­schnitt­li­chen jähr­li­chen Pro­duk­ti­ons­men­ge der Anla­ge in den Kalen­der­jah­ren 2005 und 2006, dem für eine ent­spre­chen­de Neu­an­la­ge nach § 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012 gel­ten­den Emis­si­ons­wert je erzeug­ter Pro­dukt­ein­heit und der Anzahl der Kalen­der­jah­re in der Zutei­lungs­pe­ri­ode 2008 bis 2012 ent­spricht.

Im hier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ist das vor dem 1. Janu­ar 2003 in Betrieb genom­me­ne Zement­klinker­werk der Klä­ge­rin eine Anla­ge nach Anhang 1 Zif­fer X des TEHG a.F. und damit eine Anla­ge nach § 6 ZuG 2012, aller­dings eine sol­che, bei der zwi­schen dem 1. Janu­ar 2003 und dem 31.12.2007 eine Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung in Betrieb genom­men wur­de. In § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 bezeich­net das Gesetz auch sol­che kapa­zi­täts­er­wei­ter­ten Anla­gen als „Anla­ge nach § 6“, unter­schei­det aller­dings für die Zutei­lung zwi­schen der Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung und der „Anla­ge im Übri­gen“, also der Bestands­ka­pa­zi­tät. § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nimmt eine sol­che Unter­schei­dung nicht vor. Das spricht dage­gen, wie von der Klä­ge­rin gefor­dert auch die Bestands­ka­pa­zi­tät einer erwei­ter­ten Anla­ge als „Anla­ge nach § 6“ zu qua­li­fi­zie­ren.

Vor allem aber wäre eine Anwen­dung von § 12 Abs. 1 ZuG 2012 neben § 8 Abs. 2 ZuG 2012 unver­ein­bar mit der Sys­te­ma­tik der Zutei­lungs­re­geln. §§ 6 bis 12 ZuG 2012 regeln die Zutei­lung von Emis­si­ons­be­rech­ti­gun­gen für die jeweils defi­nier­ten Grup­pen von Anla­gen nach je unter­schied­li­chen Metho­den. § 6 ZuG 2012 knüpft für bestehen­de Indus­trie­an­la­gen an die Emis­sio­nen in einer Basis­pe­ri­ode an, § 7 ZuG 2012 für bestehen­de Ener­gie­an­la­gen an die Pro­duk­ti­ons­men­ge in einer Basis­pe­ri­ode und einen Emis­si­ons­wert für bestehen­de Anla­gen. § 8 Abs. 1 und § 9 ZuG 2012 knüp­fen für zwi­schen dem 1. Janu­ar 2003 und dem 31.12.2007 in Betrieb genom­me­ne Indus­trie- oder Ener­gie­an­la­gen bzw. für Neu­an­la­gen an die Kapa­zi­tät der Anla­ge, einen Stan­dard­aus­las­tungs­fak­tor und einen Emis­si­ons­wert für Neu­an­la­gen an. § 8 Abs. 2 ZuG 2012 kom­bi­niert für zwi­schen dem 1. Janu­ar 2003 und dem 31.12.2007 erwei­ter­te Anla­gen die Metho­den nach § 8 Abs. 1 und §§ 6 oder 7 ZuG 2012. § 10 ZuG 2012 betrifft den Son­der­fall der Betriebs­ein­stel­lung und ist im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang nicht rele­vant. § 11 ZuG 2012 ent­hält Modi­fi­ka­tio­nen zu den vor­ge­nann­ten Zutei­lungs­re­geln für Kup­pel­gas erzeu­gen­de Anla­gen. § 12 Abs. 1 ZuG 2012 knüpft für bestehen­de Indus­trie- und Ener­gie­an­la­gen, die in den Jah­ren 2000 bis 2004 unter­aus­ge­las­tet waren, an die Pro­duk­ti­ons­men­ge in den Jah­ren 2005 und 2006 und den Emis­si­ons­wert für Neu­an­la­gen an. Jede die­ser Vor­schrif­ten ist, soweit es um die Zutei­lungs­me­tho­de geht, abschlie­ßend. Die Zutei­lungs­me­tho­den sind wegen der Unter­schied­lich­keit der ihnen zugrun­de lie­gen­den Bezugs­grö­ßen ohne eine aus­drück­li­che Rege­lung nicht unter­ein­an­der aus­tausch- oder kom­bi­nier­bar [2].

Eine Kom­bi­na­ti­on der Zutei­lung nach § 8 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 ZuG 2012 sieht das Gesetz nicht vor. Gemäß § 6 Abs. 7 ZuG 2012 erfolgt die Zutei­lung für bestehen­de Anla­gen mit einer Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung in den Jah­ren 2003 bis 2007 nach § 8 Abs. 2 ZuG 2012; Satz 3 Halbs. 1 die­ser Vor­schrift ver­weist für die Bestands­ka­pa­zi­tät einer sol­chen Anla­ge, soweit es um Indus­trie­an­la­gen geht, auf die Zutei­lung nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012; eine Zutei­lung nach § 12 ZuG 2012 ist nicht vor­ge­se­hen. Um zu ver­mei­den, dass bei der Zutei­lung für die Bestands­ka­pa­zi­tät nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 die durch­schnitt­li­chen jähr­li­chen CO2-Emis­sio­nen in der Basis­pe­ri­ode durch die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung mit ver­ur­sacht wur­den – für die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung wer­den bereits Berech­ti­gun­gen nach § 8 Abs. 1 ZuG 2012 zuge­teilt -, sieht das Gesetz zudem vor, dass die der Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung zuzu­rech­nen­den Emis­sio­nen von den gesam­ten Emis­sio­nen der Anla­ge in der Basis­pe­ri­ode abge­zo­gen wer­den (§ 8 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 ZuG 2012). Eine ent­spre­chen­de Anrech­nungs­vor­schrift für den Fall einer Zutei­lung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 fehlt. Auch dies zeigt, dass § 12 Abs. 1 ZuG 2012 auf kapa­zi­täts­er­wei­ter­te Anla­gen im Sin­ne von § 8 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012 nicht ange­wen­det wer­den soll. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin kann eine Dop­pel­al­lo­ka­ti­on bei Anwen­dung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 allein auf die Bestands­ka­pa­zi­tät einer kapa­zi­täts­er­wei­ter­ten Anla­ge nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen wer­den. Ein Antrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 setzt zwar veri­fi­zier­te Anga­ben zu den tat­säch­li­chen Pro­duk­ti­ons­men­gen in den Jah­ren 2005 und 2006 vor­aus; die Pro­duk­ti­ons­men­ge kann jedoch nicht geson­dert für die Bestands­an­la­ge einer­seits und die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung ande­rer­seits erfasst wer­den. Nach Inbe­trieb­nah­me der Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung kann die Anla­ge nur noch als geän­der­te Gesamt­an­la­ge pro­du­zie­ren. Für die Pro­duk­ti­ons­men­ge gilt inso­weit nichts ande­res als für die Emis­sio­nen. In Bezug auf die Emis­sio­nen ist auch der Gesetz­ge­ber davon aus­ge­gan­gen, dass für den Zeit­raum seit der Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung nur noch die Emis­sio­nen der Gesamt­an­la­ge bekannt sind und dass die­se nur rech­ne­risch auf den Bestands­an­la­gen­teil und die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung auf­ge­teilt wer­den kön­nen [3].

Die Klä­ge­rin stellt die­sen Zusam­men­hang in tat­säch­li­cher Hin­sicht nicht in Abre­de. Sie hat die Kapa­zi­tät ihres Zement­klinker­werks u.a. durch Umbau­ten am Wär­me­aus­tau­scher­turm des vor­han­de­nen Ofens gestei­gert. Seit dem 14.03.2005 betreibt sie die Anla­ge mit dem geän­der­ten Ofen. Dem­entspre­chend hat sie im Zutei­lungs­an­trag nach § 12 ZuG 2012 für die Jah­re 2005 und 2006 mit 529 318 t bzw. 502 657 t jeweils die Pro­duk­ti­ons­men­gen der Gesamt­an­la­ge ange­ge­ben. Sie will jedoch aus dem Umstand, dass sie in bei­den Jah­ren die bereits vor der Erwei­te­rung bestehen­de Maxi­mal­ka­pa­zi­tät der Anla­ge (620 500 t Klinker/​Jahr) nicht aus­ge­schöpft hat, ablei­ten, dass die Pro­duk­ti­on allein der Bestands­ka­pa­zi­tät zuzu­rech­nen und die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung nicht in Anspruch genom­men wor­den sei.

Eine sol­che Zurech­nung ist ohne eine ent­spre­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge nicht mög­lich. Die Pro­duk­ti­ons­men­ge konn­te tech­nisch nur durch die geän­der­te Gesamt­an­la­ge erzielt wer­den. Davon ist – wie dar­ge­legt – auch der Gesetz­ge­ber aus­ge­gan­gen. Im Übri­gen setzt der Begriff der Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung eine tech­ni­sche Ände­rung der Anla­ge vor­aus. § 3 Abs. 2 Nr. 6 ZuG 2012 defi­niert eine Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung als eine Erhö­hung der Kapa­zi­tät auf­grund einer immis­si­ons­schutz­recht­lich geneh­mig­ten Ände­rung der Anla­ge. Allein die Erhö­hung der recht­lich maxi­mal mög­li­chen Pro­duk­ti­on durch eine Ände­rung der Geneh­mi­gungs­la­ge genügt hier­für nicht; erfor­der­lich ist eine ent­spre­chen­de tech­ni­sche Ver­än­de­rung der Anla­ge [4]. Aus­ge­hend hier­von hät­te der Gesetz­ge­ber, wenn er die von einer geän­der­ten Anla­ge erziel­te Pro­duk­ti­ons­men­ge unge­ach­tet der tech­ni­schen Gege­ben­hei­ten vor­ran­gig der Bestands­ka­pa­zi­tät hät­te zurech­nen wol­len, dies aus­drück­lich regeln müs­sen.

Die von der Klä­ge­rin behaup­te­te Zurech­nungs­re­gel kann auch nicht aus den in der ers­ten Zutei­lungs­pe­ri­ode gel­ten­den Vor­schrif­ten über die ex-post-Kon­trol­le der Zutei­lun­gen für Erwei­te­run­gen von Kapa­zi­tä­ten bestehen­der Anla­gen (§ 8 Abs. 3 bis 5, § 11 Abs. 5 und 6 ZuG 2007) abge­lei­tet wer­den. Ob nach die­sen Vor­schrif­ten die tat­säch­li­che Pro­duk­ti­ons­men­ge einer erwei­ter­ten Anla­ge zunächst dem Bestands­an­la­gen­teil zuzu­rech­nen war mit der Fol­ge, dass wenn die tat­säch­li­che Pro­duk­ti­ons­men­ge die vor der Erwei­te­rung zuge­las­se­ne Maxi­mal­ka­pa­zi­tät nicht erreich­te, die für die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung zuge­teil­ten Berech­ti­gun­gen zurück­zu­ge­ben waren, oder ob – wie die Beklag­te meint – auch die ex-post-Kon­trol­le ein­heit­lich für die gesam­te Anla­ge erfolg­te, kann offen blei­ben. Denn die dama­li­ge Rechts­la­ge lässt Rück­schlüs­se auf den Zutei­lungs­an­spruch für kapa­zi­täts­er­wei­ter­te Anla­gen in der zwei­ten Han­dels­pe­ri­ode nicht zu. Auf eine ex-post-Kon­trol­le der Zutei­lung hat der Gesetz­ge­ber für die zwei­te Han­dels­pe­ri­ode ver­zich­tet. Den Zutei­lungs­an­spruch für kapa­zi­täts­er­wei­ter­te Anla­gen hat er neu gere­gelt. Die frü­he­re Form der getrenn­ten Zutei­lung für die alten und neu­en Kapa­zi­tä­ten hat er dabei nicht fort­set­zen wol­len; er hat viel­mehr einen ein­heit­li­chen Zutei­lungs­an­spruch mit nur noch rech­ne­ri­scher Auf­tei­lung zwi­schen der Bestands- und der Erwei­te­rungs­ka­pa­zi­tät geschaf­fen [3].

Eine Dop­pel­al­lo­ka­ti­on kann nur dann von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen wer­den, wenn die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung im Jahr 2007 und damit nach Ablauf der für die Zutei­lung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 maß­ge­ben­den Kalen­der­jah­re 2005 und 2006 in Betrieb genom­men wur­de. Abge­se­hen davon, dass ein sol­cher Fall hier nicht gege­ben ist, kann aus die­ser beson­de­ren Kon­stel­la­ti­on nicht geschlos­sen wer­den, der Gesetz­ge­ber habe dem Betrei­ber einer kapa­zi­täts­er­wei­ter­ten Anla­ge eine Zutei­lung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 eröff­nen wol­len, ohne jeden­falls für in den Jah­ren 2003 bis 2006 in Betrieb genom­me­ne Kapa­zi­täts­er­wei­te­run­gen eine Dop­pel­al­lo­ka­ti­on zu ver­mei­den. Das ergibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin auch nicht aus der Geset­zes­be­grün­dung zu § 12 ZuG 2012. Dort wird zwar dar­ge­legt, dass der Unter­schied der Pro­duk­ti­ons­men­gen „über alle Bestands­an­la­gen hin­weg“ mehr als 10 % betra­gen müs­se [5]. Der Begriff „Bestands­an­la­ge“ wird jedoch nicht in Abgren­zung zu Kapa­zi­täts­er­wei­te­run­gen ver­wen­det, son­dern um klar­zu­stel­len, dass der Zutei­lung, obwohl es um bestehen­de Anla­gen geht, der für ent­spre­chen­de Neu­an­la­gen gel­ten­de Emis­si­ons­wert zugrun­de gelegt wer­den soll.

Die dar­ge­leg­te Rechts­la­ge ist mit Art. 3 Abs. 1 GG ver­ein­bar.

Aus dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz erge­ben sich je nach Rege­lungs­ge­gen­stand und Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len unter­schied­li­che Gren­zen für den Gesetz­ge­ber, die vom blo­ßen Will­kür­ver­bot bis zu einer stren­gen Bin­dung an Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­se rei­chen. Bei der Ungleich­be­hand­lung von Per­so­nen­grup­pen unter­liegt der Gesetz­ge­ber regel­mä­ßig einer stren­gen Bin­dung. Dies gilt auch, wenn eine Ungleich­be­hand­lung von Sach­ver­hal­ten mit­tel­bar eine Ungleich­be­hand­lung von Per­so­nen­grup­pen bewirkt. In die­sem Fall ist im Ein­zel­nen zu prü­fen, ob für die vor­ge­se­he­ne Dif­fe­ren­zie­rung Grün­de von sol­cher Art und sol­chem Gewicht bestehen, dass sie die unglei­chen Rechts­fol­gen recht­fer­ti­gen kön­nen. Über­dies sind dem Gesetz­ge­ber des­to enge­re Gren­zen gesetzt, je stär­ker sich die Ungleich­be­hand­lung von Per­so­nen oder Sach­ver­hal­ten auf die Aus­übung grund­recht­lich geschütz­ter Frei­hei­ten aus­wir­ken kann [6].

Eine stren­ge Bin­dung an Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­se besteht hier­nach im vor­lie­gen­den Fall nicht. Die Zutei­lungs­re­geln knüp­fen nicht – auch nicht mit­tel­bar – an per­so­nel­le Merk­ma­le an. Ob § 12 Abs. 1 ZuG 2012 aus­schließ­lich pri­vi­le­gie­rend wirkt und der Gesetz­ge­ber damit ledig­lich dem Will­kür­ver­bot unter­liegt oder ob § 12 Abs. 1 ZuG 2012, weil er einer Unter­aus­stat­tung mit Emis­si­ons­be­rech­ti­gun­gen infol­ge einer Unter­aus­las­tung der Anla­ge in der Basis­pe­ri­ode ent­ge­gen­wir­ken soll, sich auch auf die Aus­übung grund­recht­lich geschütz­ter Frei­hei­ten aus­wir­ken kann und damit eine Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung erfor­der­lich ist, kann offen blei­ben. Die von der Klä­ge­rin gerüg­ten Ungleich­be­hand­lun­gen sind auch unter Anle­gung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­maß­stabs gerecht­fer­tigt.

Ungleich behan­delt wer­den inner­halb der Grup­pe der kapa­zi­täts­er­wei­ter­ten Anla­gen sol­che Anla­gen, bei denen die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung – wie im Fall der Klä­ge­rin – in den Jah­ren 2003 bis 2007 in Betrieb genom­men wur­de, und sol­che, bei denen dies im Jahr 2008 oder spä­ter geschah. Für die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung wer­den zwar in bei­den Grup­pen Emis­si­ons­be­rech­ti­gun­gen nach den für Neu­an­la­gen gel­ten­den Regeln zuge­teilt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 und 2 bzw. § 9 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012). Für den Bestands­an­la­gen­teil erhält aber die ers­te Grup­pe, wenn es um eine Indus­trie­an­la­ge geht, Berech­ti­gun­gen auf der Grund­la­ge der durch­schnitt­li­chen jähr­li­chen CO2-Emis­sio­nen in der Basis­pe­ri­ode unter Anrech­nung der der Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung zuzu­rech­nen­den Emis­sio­nen (§ 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 ZuG 2012); bei der zwei­ten Grup­pe bleibt von der Zutei­lung für die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung die Zutei­lung für die Anla­ge im Übri­gen unbe­rührt (§ 9 Abs. 5 Satz 2 ZuG 2012), und zwar auch dann, wenn die­se nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 erfolgt ist. Für Anla­gen, die erst in 2008 oder spä­ter erwei­tert wur­den, lag bei Zutei­lung der Berech­ti­gun­gen für die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung eine Zutei­lung für die Bestands­an­la­ge in aller Regel bereits vor; sie war bis zum 19.11.2007 zu bean­tra­gen (§ 14 Abs. 1 ZuG 2012, § 22 Zutei­lungs­ver­ord­nung, ZuV 2012). Die­se Zutei­lung unbe­rührt zu las­sen, dräng­te sich aus Grün­den der Ver­wal­tungs­prak­ti­ka­bi­li­tät auf. Zudem ist bei Kapa­zi­täts­er­wei­te­run­gen nach dem 31.12.2007 von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass die Mehr­pro­duk­ti­on in den Jah­ren 2005 und 2006, die Vor­aus­set­zung und Berech­nungs­grund­la­ge für eine Zutei­lung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 ist, auf der Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung beruht. Bei Anla­gen, deren Kapa­zi­tät bis zum 31.12.2006 erwei­tert wur­de, lässt sich dies – wie dar­ge­legt – jedoch nicht aus­schlie­ßen. Bei in 2007 erwei­ter­ten Anla­gen kann die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung die Pro­duk­ti­ons­men­ge der Jah­re 2005 und 2006 – vom Pro­be­be­trieb abge­se­hen – zwar eben­falls nicht erhöht haben; für die­se Anla­gen lag für bei der Zutei­lung für die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung eine Zutei­lung für den Bestands­an­la­gen­teil in aller Regel aber noch nicht vor.

Die dar­ge­leg­ten Unter­schie­de recht­fer­ti­gen die Ungleich­be­hand­lung. Der Gesetz­ge­ber durf­te anneh­men, dass die Zutei­lung für die Bestands­ka­pa­zi­tät einer in den Jah­ren 2003 bis 2007 kapa­zi­täts­er­wei­ter­ten Anla­ge nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 trotz schwa­cher Aus­las­tung der Anla­ge in der Basis­pe­ri­ode den Betrei­ber auch ohne Aus­gleich nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht unver­hält­nis­mä­ßig belas­tet. Hat ein Betrei­ber die Kapa­zi­tät sei­ner Anla­ge noch wäh­rend der Basis­pe­ri­ode oder in den dar­auf fol­gen­den Jah­ren 2006 und 2007 erwei­tert, muss von einer beson­de­ren Här­te infol­ge einer Unter­aus­las­tung der Bestands­an­la­ge in der Regel nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Im Übri­gen lie­ße ein Gleich­heits­ver­stoß, soweit es um Kapa­zi­täts­er­wei­te­run­gen in 2007 geht, die Zutei­lungs­re­geln in § 8 Abs. 2 ZuG 2012 unbe­rührt, soweit sie auf Anla­gen Anwen­dung fin­den, deren Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung – wie hier – in den Jah­ren 2003 bis 2006 in Betrieb genom­men wur­de; die Rege­lung wäre inso­weit ohne Wei­te­res teil­bar.

Eine Ungleich­be­hand­lung von „kapa­zi­täts­er­wei­ter­ten Anla­gen mit einer erheb­li­chen Unter­aus­las­tung im Sin­ne des § 12 ZuG 2012“ gegen­über kapa­zi­täts­er­wei­ter­ten Anla­gen, deren Bestands­ka­pa­zi­tät in der Basis­pe­ri­ode aus­ge­las­tet war, kann schon des­halb nicht fest­ge­stellt wer­den, weil die zuerst genann­te Grup­pe man­gels Anwend­bar­keit des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 auf kapa­zi­täts­er­wei­ter­te Anla­gen im Sin­ne des § 8 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012 nicht gebil­det wer­den kann. Im Übri­gen wer­den kapa­zi­täts­er­wei­ter­te Anla­gen, die in der Basis­pe­ri­ode schwach aus­ge­las­tet waren, gegen­über in der Basis­pe­ri­ode voll aus­ge­las­te­ten Anla­gen recht­lich nicht ungleich, son­dern gleich behan­delt. Bei­de Grup­pen erhal­ten für die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung – unab­hän­gig von deren Aus­las­tung – Berech­ti­gun­gen nach § 8 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 ZuG 2012, für die Bestands­ka­pa­zi­tät nach § 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 ZuG 2012. In Fäl­len der ers­ten Grup­pe ist jedoch denk­bar, dass – eine geson­der­te Aus­las­tung des Bestands und der Erwei­te­rungs­ka­pa­zi­tät als mög­lich unter­stellt – fak­tisch die für die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung ein­ge­räum­te Mehr­zu­tei­lung wegen feh­len­der Zutei­lung nach § 12 Abs. 1 ZuG für eine stär­ke­re Aus­las­tung der Bestands­ka­pa­zi­tät ein­ge­setzt wer­den muss, wäh­rend dies bei Anla­gen, deren Bestands­ka­pa­zi­tät bereits in der Basis­pe­ri­ode aus­ge­las­tet war, nicht der Fall ist. Für den Regel­fall ist jedoch davon aus­zu­ge­hen, dass eine Anla­ge, die bereits in der Basis­pe­ri­ode nicht voll aus­ge­las­tet war, eine Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung ent­we­der gar nicht vor­neh­men oder aber eine den­noch vor­ge­nom­me­ne nicht in dem Maße aus­nut­zen muss, wie dies bei einer bereits in der Basis­pe­ri­ode voll aus­ge­las­te­ten Anla­ge mit einer spä­te­ren Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung der Fall ist. Eine empi­ri­sche Abstüt­zung die­ser Regel­an­nah­me ist nicht erfor­der­lich. Dass bei Anla­gen, die in den Jah­ren 2000 bis 2004 im Ver­gleich zu den bei­den Fol­ge­jah­ren unter­aus­ge­las­tet waren, bis zum Ende der ers­ten Zutei­lungs­pe­ri­ode typi­scher­wei­se kein Anlass bestand, die Kapa­zi­tät zu erwei­tern, weil bei stei­gen­der Nach­fra­ge zunächst die Bestands­ka­pa­zi­tät aus­ge­schöpft wer­den konn­te, liegt auf der Hand. Glei­ches gilt für die Annah­me, dass eine gleich­wohl vor­ge­nom­me­ne Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung typi­scher­wei­se nicht in glei­chem Maße ein­ge­setzt wer­den wird wie bei einer bereits in der Basis­pe­ri­ode aus­ge­las­te­ten Anla­ge. Die Klä­ge­rin selbst beruft sich dar­auf, die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung in 2005 und 2006 nicht in Anspruch genom­men zu haben.

Dass das ZuG 2012 die Zutei­lung für eine Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung – wie die Klä­ge­rin wei­ter gel­tend macht – auch in ande­ren Kon­stel­la­tio­nen nicht von der Aus­las­tung der Bestands­ka­pa­zi­tät abhän­gig macht, trifft zu; das ist aller­dings auch bei der Zutei­lung für die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung ihrer Anla­ge nicht gesche­hen. Sie hat für die Erwei­te­rungs­ka­pa­zi­tät Emis­si­ons­be­rech­ti­gun­gen erhal­ten, obwohl bereits die Bestands­ka­pa­zi­tät nicht aus­ge­las­tet war. Nur die Zutei­lung für die Bestands­an­la­ge ist auf der Grund­la­ge der durch­schnitt­li­chen jähr­li­chen Emis­sio­nen in der Basis­pe­ri­ode und damit in Abhän­gig­keit von der Aus­las­tung der Anla­ge erfolgt. An die Emis­sio­nen in der Basis­pe­ri­ode durf­te der Gesetz­ge­ber aber typi­sie­rend anknüp­fen, ohne für alle Kon­stel­la­tio­nen von Unter­aus­las­tun­gen einen Aus­gleich vor­zu­se­hen.

Die der Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung antei­lig zuzu­rech­nen­de Emis­si­ons­men­ge, die gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 ZuG 2012 von den gesam­ten CO2-Emis­sio­nen der Anla­ge in der Basis­pe­ri­ode abzu­zie­hen ist, ist nach den nor­ma­tiv vor­ge­ge­be­nen Para­me­tern des § 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012, d.h. nach dem Stan­dard­aus­las­tungs­fak­tor und dem Emis­si­ons­wert, zu bestim­men; die der Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung zuzu­rech­nen­de tat­säch­li­che Emis­si­ons­men­ge ist nicht maß­ge­bend. Dies hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt für erwei­ter­te Ener­gie­an­la­gen und die nach der ent­spre­chen­den Abzugs­re­gel in § 8 Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 ZuG 2012 maß­ge­ben­de Pro­duk­ti­ons­men­ge in sei­nem Urteil vom 10. Okto­ber 2012 [7] bereits ent­schie­den und im Ein­zel­nen begrün­det. Für erwei­ter­te Indus­trie­an­la­gen und die gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 ZuG 2012 maß­ge­ben­de Emis­si­ons­men­ge gilt nichts ande­res. Auch das hat das Ver­wal­tungs­ge­richt zu Recht ange­nom­men.

Der Abzug nach § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 führt nicht zu einem Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Für Anla­gen mit nach Ablauf der Basis­pe­ri­ode in Betrieb genom­me­nen Kapa­zi­täts­er­wei­te­run­gen ist ein Abzug zwar nicht vor­ge­se­hen; er ist aber auch nicht erfor­der­lich, denn die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung kann die für die Zutei­lung nach § 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 ZuG 2012 maß­ge­ben­den Emis­sio­nen in der Basis­pe­ri­ode nicht erhöht haben. Die Klä­ge­rin meint, die Ver­mei­dung etwai­ger Über­aus­stat­tun­gen mit Emis­si­ons­be­rech­ti­gun­gen kön­ne die Ungleich­be­hand­lung nicht recht­fer­ti­gen; Über­aus­stat­tun­gen wür­den auch bei im Jahr 2006 oder spä­ter erwei­ter­ten Anla­gen hin­ge­nom­men; das ZuG 2012 sehe für die Kapa­zi­täts­er­wei­te­run­gen die­ser Anla­gen eine pau­scha­lie­rend an Stan­dard­aus­las­tungs­fak­to­ren aus­ge­rich­te­te Zutei­lung vor und ver­zich­te auf eine ex-post-Kor­rek­tur. Die­ser Ein­wand geht fehl. Die Anrech­nung nach § 8 Abs. 2 Satz 3 ZuG 2012 dient nicht der Kor­rek­tur der Zutei­lung bei einer vom Stan­dard­aus­las­tungs­fak­tor abwei­chen­den tat­säch­li­chen Aus­las­tung der Anla­ge, son­dern der Ver­mei­dung einer sys­tem­wid­ri­gen Über­aus­stat­tung der Gesamt­an­la­ge durch eine dop­pel­te Berück­sich­ti­gung der Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung, näm­lich bei der Zutei­lung sowohl nach § 8 Abs. 1 ZuG 2012 für die Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung selbst als auch, da nur die Emis­sio­nen der Gesamt­an­la­ge bekannt sind, nach § 8 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 ZuG 2012 für die Anla­ge im Übri­gen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 14. März 2013 – 7 C 23.11

  1. im An­schluss an BVerwG, Ur­teil vom 10.10.2012 – 7 C 10.10, Rn. 20 ff.[]
  2. vgl. Wol­ke, in: Landmann/​Rohmer, Umwelt­recht Band IV, Stand Juni 2012, § 12 ZuG 2012 Rn. 7[]
  3. BT-Drs. 16/​5240 S. 28[][]
  4. BT-Drs. 16/​5240 S. 24[]
  5. BT-Drs. 16/​5240 S. 30[]
  6. BVerfG, Beschluss vom 13.03.2007 – 1 BvF 1/​05, BVerfGE 118, 79, 100 m.w.N.[]
  7. BVerwG, Urteil vom 10.10.2012 – 7 C 10.10, Rn.20 bis 23[]