Zweckentfremdungsgenehmigung und die Schaffung von Ersatzwohnraum

Ein die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung rechtfertigendes Angebot, Ersatzwohnraum zu schaffen, erfordert u.a., dass hinreichend verlässlich damit gerechnet werden kann, dass der angebotene Ersatzwohnraum zeitnah nach Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung geschaffen wird. Daran fehlt es, wenn in einem positiven Bauvorbescheid nur die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit festgestellt wird und die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit ausdrücklich offen gelassen und auch sonst nicht dargelegt wird, dass mit der Erteilung einer Baugenehmigung tatsächlich gerechnet werden kann, ohne dass öffentlich rechtliche Vorschriften des Bauordnungsrechts entgegenstehen.

Zweckentfremdungsgenehmigung und die Schaffung von Ersatzwohnraum

Eine Auflage zur Leistung einer Ausgleichszahlung kann keinen Einfluss auf das Gewicht der Interessen haben, die bei der Entscheidung über die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG gegeneinander abzuwägen sind. Dass Gesetz sieht nicht vor, dass ein überwiegendes Interesse am Erhalt von Wohnraum durch eine Ausgleichszahlung überwunden werden kann.

Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG ist eine Zweckentfremdungsgenehmigung zu erteilen, wenn ein öffentliches oder ein berechtigtes Interesse Verfügungsberechtigter oder Nutzungsberechtigter an der zweckfremden Nutzung vorliegt, welches das öffentliche Interesse am Erhalt der Wohnnutzung überwiegt1. Gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 HmbWoSchG gleicht ein beachtliches Angebot zur Bereitstellung von Ersatzwohnraum, das gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 HmbWoSchG durch Nebenbestimmungen gesichert werden kann, das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Wohnraums in der Regel aus.

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Ein beachtliches Ersatzwohnraumangebot liegt vor, wenn kumulativ die Voraussetzungen aus § 10 Abs. 2 Satz 2 HmbWoSchG erfüllt sind. Gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HmbWoSchG gehört hierzu u.a., dass zwischen der Zweckentfremdung und der Bereitstellung von Ersatzwohnraum ein zeitlicher Zusammenhang besteht. Für den Fall einer erst zukünftigen Schaffung von Ersatzwohnraum ist ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Zweckentfremdung und der Bereitstellung von Ersatzwohnraum i.S.v. § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HmbWoSchG gegeben, wenn hinreichend verlässlich2 damit gerechnet werden kann, dass der angebotene Ersatzwohnraum zeitnah nach Erteilung der Zweckentfremdungsgenehmigung geschaffen wird3. Andernfalls könnte der mit der Schaffung von Ersatzwohnraum verfolgte Zweck, den durch die Zweckentfremdung eintretenden konkreten Wohnraumverlust auszugleichen, indem gleichwertiger Ersatz geschaffen wird4, nicht erreicht werden. Es muss daher auch gewährleistet sein, dass die (öffentlich-)rechtlichen Voraussetzungen für die Realisierung des geplanten Vorhabens erfüllt sind. Allein die Erteilung eines positiven Bauvorbescheids ist hierfür nicht ausreichend, wenn – wie vorliegend – darin nur die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens festgestellt und die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit ausdrücklich offen gelassen wird. In einem solchen Fall muss derjenige, der die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung begehrt und im Gegenzug anbietet, Ersatzwohnraum zu schaffen, zumindest darlegen und im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO glaubhaft machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO), dass mit der Erteilung einer Baugenehmigung auch tatsächlich gerechnet werden kann, ohne dass öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bauordnungsrechts dem entgegenstehen (§ 72 Abs. 1 Satz 1 HmbBauO).

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Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG kann die Zweckentfremdungsgenehmigung mit der Auflage, eine einmalige oder laufende Ausgleichszahlung zu leisten, erteilt werden. Dabei macht das Verhältnis von § 10 HmbWoSchG, der die Genehmigungsvoraussetzungen abschließend regelt, und § 11 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG, der Regelungen zur Zulässigkeit von Nebenbestimmungen enthält, deutlich, dass eine solche Auflage erst in Betracht kommt, wenn zunächst die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung aus § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG erfüllt werden. Eine etwaige Auflage zur Leistung einer Ausgleichszahlung kann deshalb, anders als dies die Antragstellerin in ihrer Antragsbegründung vertritt, keinen Einfluss auf das Gewicht der Interessen haben, die bei der Entscheidung über die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG gegeneinander abzuwägen sind. Insbesondere sieht das Gesetz nicht die Möglichkeit vor, ein überwiegendes öffentliches Interesse am Erhalt von Wohnraum dadurch auszugleichen, dass demjenigen, der die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung begehrt, die Verpflichtung auferlegt wird, eine Ausgleichszahlung zu leisten. § 10 Abs. 2 Satz 1 HmbWoSchG sieht eine derartige Möglichkeit des Ausgleichs nur vor, wenn ein beachtliches Angebot, Ersatzwohnraum zu schaffen, vorliegt. Eine entsprechende Vorschrift fehlt aber für das „Angebot“, eine Ausgleichszahlung zu leisten. Dies ist sachgerecht, denn könnte mithilfe einer Ausgleichszahlung ein überwiegendes öffentliches Interesse am Wohnraumschutz ausgeglichen werden, so wäre die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung letztlich käuflich.

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Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass bei einem solchen Verständnis die gesetzlich ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit leerliefe, eine Zweckentfremdungsgenehmigung mit der Auflage zur Leistung einer Ausgleichszahlung zu verbinden, weil in derartigen Fällen stets ein überwiegendes öffentliches oder jedenfalls berechtigtes Interesse i.S.v. § 10 Abs. 1 Satz 1 HmbWoSchG an der zweckfremden Nutzung gegeben sein müsse. Selbst das Vorliegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses an der zweckfremden Nutzung hindert die zuständige Behörde nicht von vornherein daran, einer Zweckentfremdungsgenehmigung die Auflage beizufügen, dass eine Ausgleichszahlung zu leisten ist5. Denn ein Bedürfnis, durch die Leistung einer Ausgleichszahlung den Schaden auszugleichen, der dem Wohnungsmarkt durch die Zweckentfremdung des Wohnraums entsteht (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1 HmbWoSchG), kann auch bestehen, wenn die zweckfremde Nutzung im überwiegenden (öffentlichen) Interesse erfolgt. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 25. Mai 20076. Darin hat das Oberverwaltungsgericht keinen Rechtssatz des Inhalts formuliert, eine Zweckentfremdungsgenehmigung mit der Auflage, eine Ausgleichszahlung zu leisten, könne unabhängig von den allgemeinen Genehmigungsvoraussetzungen erteilt werden. Vielmehr hat das Gericht der Sache nach vertreten, dass sich nicht die Frage stelle, ob eine im überwiegenden öffentlichen Interesse erteilte Zweckentfremdungsgenehmigung mit der Auflage verbunden werden dürfe, eine Ausgleichszahlung zu leisten, wenn es an einem öffentlichen Interesse an der zweckfremden Nutzung fehle (und diese ausschließlich im berechtigten Interesse eines Verfügungs- oder Nutzungsberechtigten erfolge).

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Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. November 2013 – 4 Bs 186/13

  1. vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 03.11.2011, NordÖR 2012, 137[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 10.05.1985, BVerwGE 71, 291[]
  3. vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 24.01.2000, NZM 2000, 720[]
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.06.1996 – 8 B 129.96[]
  5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.04.1999, NZM 1999, 815, juris Rn. 5 f.[]
  6. OVG Hamburg, Urteil vom 25.05.2007, WuM 2007, 519[]