Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung und die Schaf­fung von Ersatz­wohn­raum

Ein die Ertei­lung einer Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung recht­fer­ti­gen­des Ange­bot, Ersatz­wohn­raum zu schaf­fen, erfor­dert u.a., dass hin­rei­chend ver­läss­lich damit gerech­net wer­den kann, dass der ange­bo­te­ne Ersatz­wohn­raum zeit­nah nach Ertei­lung der Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung geschaf­fen wird. Dar­an fehlt es, wenn in einem posi­ti­ven Bau­vor­be­scheid nur die bau­pla­nungs­recht­li­che Zuläs­sig­keit fest­ge­stellt wird und die bau­ord­nungs­recht­li­che Zuläs­sig­keit aus­drück­lich offen gelas­sen und auch sonst nicht dar­ge­legt wird, dass mit der Ertei­lung einer Bau­ge­neh­mi­gung tat­säch­lich gerech­net wer­den kann, ohne dass öffent­lich recht­li­che Vor­schrif­ten des Bau­ord­nungs­rechts ent­ge­gen­ste­hen.

Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung und die Schaf­fung von Ersatz­wohn­raum

Eine Auf­la­ge zur Leis­tung einer Aus­gleichs­zah­lung kann kei­nen Ein­fluss auf das Gewicht der Inter­es­sen haben, die bei der Ent­schei­dung über die Ertei­lung einer Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Hmb­WoSchG gegen­ein­an­der abzu­wä­gen sind. Dass Gesetz sieht nicht vor, dass ein über­wie­gen­des Inter­es­se am Erhalt von Wohn­raum durch eine Aus­gleichs­zah­lung über­wun­den wer­den kann.

Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Hmb­WoSchG ist eine Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung zu ertei­len, wenn ein öffent­li­ches oder ein berech­tig­tes Inter­es­se Ver­fü­gungs­be­rech­tig­ter oder Nut­zungs­be­rech­tig­ter an der zweck­frem­den Nut­zung vor­liegt, wel­ches das öffent­li­che Inter­es­se am Erhalt der Wohn­nut­zung über­wiegt [1]. Gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 Hmb­WoSchG gleicht ein beacht­li­ches Ange­bot zur Bereit­stel­lung von Ersatz­wohn­raum, das gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 Hmb­WoSchG durch Neben­be­stim­mun­gen gesi­chert wer­den kann, das öffent­li­che Inter­es­se an der Erhal­tung des Wohn­raums in der Regel aus.

Ein beacht­li­ches Ersatz­wohn­raum­an­ge­bot liegt vor, wenn kumu­la­tiv die Vor­aus­set­zun­gen aus § 10 Abs. 2 Satz 2 Hmb­WoSchG erfüllt sind. Gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Hmb­WoSchG gehört hier­zu u.a., dass zwi­schen der Zweck­ent­frem­dung und der Bereit­stel­lung von Ersatz­wohn­raum ein zeit­li­cher Zusam­men­hang besteht. Für den Fall einer erst zukünf­ti­gen Schaf­fung von Ersatz­wohn­raum ist ein zeit­li­cher Zusam­men­hang zwi­schen der Zweck­ent­frem­dung und der Bereit­stel­lung von Ersatz­wohn­raum i.S.v. § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Hmb­WoSchG gege­ben, wenn hin­rei­chend ver­läss­lich [2] damit gerech­net wer­den kann, dass der ange­bo­te­ne Ersatz­wohn­raum zeit­nah nach Ertei­lung der Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung geschaf­fen wird [3]. Andern­falls könn­te der mit der Schaf­fung von Ersatz­wohn­raum ver­folg­te Zweck, den durch die Zweck­ent­frem­dung ein­tre­ten­den kon­kre­ten Wohn­raum­ver­lust aus­zu­glei­chen, indem gleich­wer­ti­ger Ersatz geschaf­fen wird [4], nicht erreicht wer­den. Es muss daher auch gewähr­leis­tet sein, dass die (öffentlich-)rechtlichen Vor­aus­set­zun­gen für die Rea­li­sie­rung des geplan­ten Vor­ha­bens erfüllt sind. Allein die Ertei­lung eines posi­ti­ven Bau­vor­be­scheids ist hier­für nicht aus­rei­chend, wenn – wie vor­lie­gend – dar­in nur die bau­pla­nungs­recht­li­che Zuläs­sig­keit des Vor­ha­bens fest­ge­stellt und die bau­ord­nungs­recht­li­che Zuläs­sig­keit aus­drück­lich offen gelas­sen wird. In einem sol­chen Fall muss der­je­ni­ge, der die Ertei­lung einer Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung begehrt und im Gegen­zug anbie­tet, Ersatz­wohn­raum zu schaf­fen, zumin­dest dar­le­gen und im Ver­fah­ren auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO glaub­haft machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO), dass mit der Ertei­lung einer Bau­ge­neh­mi­gung auch tat­säch­lich gerech­net wer­den kann, ohne dass öffent­lich-recht­li­che Vor­schrif­ten des Bau­ord­nungs­rechts dem ent­ge­gen­ste­hen (§ 72 Abs. 1 Satz 1 HmbBauO).

Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Hmb­WoSchG kann die Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung mit der Auf­la­ge, eine ein­ma­li­ge oder lau­fen­de Aus­gleichs­zah­lung zu leis­ten, erteilt wer­den. Dabei macht das Ver­hält­nis von § 10 Hmb­WoSchG, der die Geneh­mi­gungs­vor­aus­set­zun­gen abschlie­ßend regelt, und § 11 Abs. 1 Satz 1 Hmb­WoSchG, der Rege­lun­gen zur Zuläs­sig­keit von Neben­be­stim­mun­gen ent­hält, deut­lich, dass eine sol­che Auf­la­ge erst in Betracht kommt, wenn zunächst die all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung einer Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung aus § 10 Abs. 1 Satz 1 Hmb­WoSchG erfüllt wer­den. Eine etwai­ge Auf­la­ge zur Leis­tung einer Aus­gleichs­zah­lung kann des­halb, anders als dies die Antrag­stel­le­rin in ihrer Antrags­be­grün­dung ver­tritt, kei­nen Ein­fluss auf das Gewicht der Inter­es­sen haben, die bei der Ent­schei­dung über die Ertei­lung einer Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Hmb­WoSchG gegen­ein­an­der abzu­wä­gen sind. Ins­be­son­de­re sieht das Gesetz nicht die Mög­lich­keit vor, ein über­wie­gen­des öffent­li­ches Inter­es­se am Erhalt von Wohn­raum dadurch aus­zu­glei­chen, dass dem­je­ni­gen, der die Ertei­lung einer Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung begehrt, die Ver­pflich­tung auf­er­legt wird, eine Aus­gleichs­zah­lung zu leis­ten. § 10 Abs. 2 Satz 1 Hmb­WoSchG sieht eine der­ar­ti­ge Mög­lich­keit des Aus­gleichs nur vor, wenn ein beacht­li­ches Ange­bot, Ersatz­wohn­raum zu schaf­fen, vor­liegt. Eine ent­spre­chen­de Vor­schrift fehlt aber für das „Ange­bot“, eine Aus­gleichs­zah­lung zu leis­ten. Dies ist sach­ge­recht, denn könn­te mit­hil­fe einer Aus­gleichs­zah­lung ein über­wie­gen­des öffent­li­ches Inter­es­se am Wohn­raum­schutz aus­ge­gli­chen wer­den, so wäre die Ertei­lung einer Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung letzt­lich käuf­lich.

Dem kann nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, dass bei einem sol­chen Ver­ständ­nis die gesetz­lich aus­drück­lich vor­ge­se­he­ne Mög­lich­keit leer­lie­fe, eine Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung mit der Auf­la­ge zur Leis­tung einer Aus­gleichs­zah­lung zu ver­bin­den, weil in der­ar­ti­gen Fäl­len stets ein über­wie­gen­des öffent­li­ches oder jeden­falls berech­tig­tes Inter­es­se i.S.v. § 10 Abs. 1 Satz 1 Hmb­WoSchG an der zweck­frem­den Nut­zung gege­ben sein müs­se. Selbst das Vor­lie­gen eines über­wie­gen­den öffent­li­chen Inter­es­ses an der zweck­frem­den Nut­zung hin­dert die zustän­di­ge Behör­de nicht von vorn­her­ein dar­an, einer Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung die Auf­la­ge bei­zu­fü­gen, dass eine Aus­gleichs­zah­lung zu leis­ten ist [5]. Denn ein Bedürf­nis, durch die Leis­tung einer Aus­gleichs­zah­lung den Scha­den aus­zu­glei­chen, der dem Woh­nungs­markt durch die Zweck­ent­frem­dung des Wohn­raums ent­steht (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1 Hmb­WoSchG), kann auch bestehen, wenn die zweck­frem­de Nut­zung im über­wie­gen­den (öffent­li­chen) Inter­es­se erfolgt. Nichts ande­res ergibt sich aus der Ent­schei­dung des Ham­bur­gi­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts vom 25. Mai 2007 [6]. Dar­in hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt kei­nen Rechts­satz des Inhalts for­mu­liert, eine Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung mit der Auf­la­ge, eine Aus­gleichs­zah­lung zu leis­ten, kön­ne unab­hän­gig von den all­ge­mei­nen Geneh­mi­gungs­vor­aus­set­zun­gen erteilt wer­den. Viel­mehr hat das Gericht der Sache nach ver­tre­ten, dass sich nicht die Fra­ge stel­le, ob eine im über­wie­gen­den öffent­li­chen Inter­es­se erteil­te Zweck­ent­frem­dungs­ge­neh­mi­gung mit der Auf­la­ge ver­bun­den wer­den dür­fe, eine Aus­gleichs­zah­lung zu leis­ten, wenn es an einem öffent­li­chen Inter­es­se an der zweck­frem­den Nut­zung feh­le (und die­se aus­schließ­lich im berech­tig­ten Inter­es­se eines Ver­fü­gungs- oder Nut­zungs­be­rech­tig­ten erfol­ge).

Ham­bur­gi­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 7. Novem­ber 2013 – 4 Bs 186/​13

  1. vgl. OVG Ham­burg, Beschluss vom 03.11.2011, Nor­dÖR 2012, 137[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 10.05.1985, BVerw­GE 71, 291[]
  3. vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 24.01.2000, NZM 2000, 720[]
  4. vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.06.1996 – 8 B 129.96[]
  5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.04.1999, NZM 1999, 815, juris Rn. 5 f.[]
  6. OVG Ham­burg, Urteil vom 25.05.2007, WuM 2007, 519[]