Gold­bä­ren­bar­ren – Kopp­lung von Gewinn­spiel und Waren­ab­satz

Für die Anwen­dung von § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG ist es erfor­der­lich, aber auch aus­rei­chend, dass die geschäft­li­che Hand­lung vor­aus­sicht­lich und vor­her­seh­bar allein das geschäft­li­che Ver­hal­ten einer Ver­brau­cher­grup­pe wesent­lich beein­flusst, die als beson­ders schutz­be­dürf­tig bezeich­net ist.

Gold­bä­ren­bar­ren – Kopp­lung von Gewinn­spiel und Waren­ab­satz

Die Anwen­dung von § 3 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 UWG setzt vor­aus, dass eine Wer­bung gezielt eine bestimm­te Grup­pe von Ver­brau­chern anspricht.

Der Umstand, dass der Ver­kehr an eine nach frü­he­rer Rechts­la­ge per se ver­bo­te­ne Geschäfts­pra­xis mög­li­cher­wei­se noch nicht eben­so wie an ande­re Ver­kaufs­för­de­rungs­maß­nah­men gewöhnt ist, recht­fer­tigt bei der Prü­fung des § 4 Nr. 6 UWG kei­ne stren­ge­re Bewer­tung.

Eine unmit­tel­ba­re Auf­for­de­rung zum Kauf im Sin­ne von Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG setzt einen Kauf­ap­pell vor­aus, für den eine Anspra­che im Impe­ra­tiv typisch, jedoch nicht uner­läss­lich ist; nicht erfor­der­lich ist, dass die Auf­for­de­rung im Wege eines Direkt­kon­takts zum umwor­be­nen Kind erfolgt.

Mit die­sem Urteil hat der Bun­des­ge­richts­hof über eine Fern­seh­wer­bung für ein Gewinn­spiel ent­schie­den, an dem nur Käu­fer teil­neh­men konn­ten, die das bewor­be­ne Pro­dukt zuvor erwor­ben hat­ten. Die Par­tei­en sind Her­stel­ler von Lakritz und Frucht­gum­mi. Die Beklag­te warb ab Febru­ar 2011 im Fern­se­hen mit "GLÜCKS-WOCHEN". Beim Kauf von fünf Packun­gen zum Preis von etwa je 1 € und Ein­sen­dung der Kas­sen­bons bestand die Chan­ce, bei einer Ver­lo­sung einen von 100 "Gold­bä­ren­bar­ren" im Wert von jeweils 5.000 € zu gewin­nen. In dem Wer­be­spot traf der Fern­seh­mo­de­ra­tor Tho­mas Gott­schalk im Super­markt auf zwei Fami­li­en mit Kin­dern.

Die Klä­ge­rin hält die Wer­bung für wett­be­werbs­wid­rig, weil sie die geschäft­li­che Uner­fah­ren­heit von Kin­dern und Jugend­li­chen aus­nut­ze. Sie hat die Beklag­te des­halb auf Unter­las­sung in Anspruch genom­men.

Die Kla­ge hat­te in den Vor­in­stan­zen vor dem Land­ge­richt Köln1 und dem Ober­lan­des­ge­richt Köln2 Erfolg. Nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Köln stellt die Gewinn­spiel­kopp­lung auf­grund der Umstän­de des Ein­zel­falls eine unlau­te­re Geschäfts­prak­tik dar. Dabei sei der stren­ge­re Sorg­falts­maß­stab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG zugrun­de zu legen und auf die Sicht von Kin­dern und Jugend­li­chen abzu­stel­len, die durch die Wer­bung zu einem Kauf über Bedarf ver­an­lasst wer­den könn­ten. Der Bun­des­ge­richts­hof hat das Köl­ner Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Kla­ge abge­wie­sen.

Gewinn­spiel­kopp­lun­gen kön­nen nach § 4 Nr. 6 UWG im Ein­zel­fall ver­bo­ten sein, wenn sie gegen die beruf­li­che Sorg­falt ver­sto­ßen. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs gilt für die Beur­tei­lung des Gewinn­spiels im Streit­fall nicht der Sorg­falts­maß­stab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG, da die bean­stan­de­te Wer­bung vor­aus­sicht­lich und vor­her­seh­bar nicht allein das geschäft­li­che Ver­hal­ten von Kin­dern und Jugend­li­chen wesent­lich beein­flus­sen konn­te. Die Pro­duk­te der Beklag­ten sind bei Kin­dern und Erwach­se­nen glei­cher­ma­ßen beliebt. Ein an den Absatz die­ser Pro­duk­te gekop­pel­tes Gewinn­spiel ist daher vor­aus­seh­bar geeig­net, auch das Ein­kaufs­ver­hal­ten von Erwach­se­nen zu beein­flus­sen. Daher ist für die Beur­tei­lung des Streit­falls das Ver­ständ­nis eines durch­schnitt­li­chen Ver­brau­chers maß­geb­lich.

Auf die­ser Grund­la­ge ver­stößt die bean­stan­de­te Fern­seh­wer­bung nicht gegen die beruf­li­che Sorg­falt. Die Kos­ten der Gewinn­spiel­teil­nah­me wer­den deut­lich. Es wer­den auch kei­ne unzu­tref­fen­den Gewinn­chan­cen sug­ge­riert.

Der Fern­seh­spot der Beklag­ten ver­stößt auch nicht gegen die spe­zi­ell dem Schutz von Kin­dern und Jugend­li­chen die­nen­den Vor­schrif­ten des Wett­be­werbs­rechts. Er ent­hält kei­ne unmit­tel­ba­re Kauf­auf­for­de­rung an Kin­der (Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG). Er ist auch nicht geeig­net, die geschäft­li­che Uner­fah­ren­heit Min­der­jäh­ri­ger in unlau­te­rer Wei­se aus­zu­nut­zen (§ 4 Nr. 2 UWG).

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass sich das Ver­bot einer Gewinn­spiel­kopp­lung aus einer richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung des § 4 Nr. 6 UWG im Ein­zel­fall erge­ben kann. Da ein gene­rel­les Ver­bot der Kopp­lung von Gewinn­spie­len mit Umsatz­ge­schäf­ten mit der Richt­li­nie 2005/​29/​EG über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken unver­ein­bar ist3, ist die Bestim­mung richt­li­ni­en­kon­form dahin aus­zu­le­gen, dass eine sol­che Kopp­lung nur dann unlau­ter ist, wenn sie im Ein­zel­fall eine unlau­te­re Geschäfts­pra­xis im Sin­ne der Richt­li­nie dar­stellt. Das ist nament­lich dann der Fall, wenn die betref­fen­de Ver­hal­tens­wei­se einen Ver­stoß gegen die beruf­li­che Sorg­falt im Sin­ne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richt­li­nie 2005/​29/​EG dar­stellt4.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat aber zu hohe Anfor­de­run­gen an die beruf­li­che Sorg­falt gestellt. Die auf § 4 Nr. 6 UWG gestütz­te Ver­ur­tei­lung der Beklag­ten hat daher kei­nen Bestand.

Ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts ist Maß­stab für die Beur­tei­lung der ange­grif­fe­nen Gewinn­spiel­kopp­lung nicht gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG die Sicht­wei­se eines durch­schnitt­li­chen Mit­glieds der Grup­pe der Kin­der und Jugend­li­chen.

Nach § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG ist auf die Sicht eines durch­schnitt­li­chen Mit­glieds einer unter ande­rem auf­grund von Alter oder Leicht­gläu­big­keit beson­ders schutz­be­dürf­ti­gen und ein­deu­tig iden­ti­fi­zier­ba­ren Grup­pe von Ver­brau­chern abzu­stel­len, wenn eine Wer­bung für den Unter­neh­mer vor­her­seh­bar nur die­se Grup­pe betrifft. Die­se Bestim­mung dient der Umset­zung von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken und ist daher richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen. Dar­aus ergibt sich, dass das Tat­be­stands­merk­mal "nur die­se Grup­pe betrifft" in § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG zu ver­ste­hen ist im Sin­ne von "nur das wirt­schaft­li­che Ver­hal­ten (einer der bestimmt bezeich­ne­ten beson­ders schutz­be­dürf­ti­gen Ver­brau­cher­grup­pen) wesent­lich beein­flusst"5. Die­ses Ver­ständ­nis wird durch die eng­li­sche, ita­lie­ni­sche, spa­ni­sche und nie­der­län­di­sche Sprach­fas­sung der Richt­li­nie bestä­tigt ("only of a clear­ly iden­ti­fia­ble group of con­su­mers"; "solo di un grup­po di con­su­ma­to­ri chiara­men­te indi­vi­dua­bi­le"; "el com­port­a­mi­en­to econó­mi­co úni­ca­men­te de un gru­po cla­ra­men­te iden­ti­fi­ca­ble de con­sum­i­do­res"; "van slechts een dui­de­li­jk her­ken­ba­re gro­ep con­su­men­ten"). Die fran­zö­si­sche Fas­sung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richt­li­nie ist zwar inso­weit nicht ein­deu­tig ("le com­por­te­ment éco­no­mi­que d’un grou­pe clai­re­ment iden­ti­fia­ble de con­som­ma­teurs"). Wie sich aus Erwä­gungs­grund 19 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG ergibt, soll damit aber kein von den ande­ren Sprach­fas­sun­gen abwei­chen­der Normin­halt zum Aus­druck gebracht wer­den ("ou lorsque le com­por­te­ment éco­no­mi­que de ce seul grou­pe de con­som­ma­teurs est sus­cep­ti­ble d’être alté­ré par cet­te pra­tique").

Da an der Aus­le­gung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG kei­ne ver­nünf­ti­gen Zwei­fel bestehen, ist eine Anru­fung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on gem. Art. 267 AEUV nicht erfor­der­lich6.

Nicht erfor­der­lich ist, dass sich eine geschäft­li­che Hand­lung an eine bestimm­te Grup­pe schutz­be­dürf­ti­ger Ver­brau­cher "wen­det" (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2 UWG) oder – wie bei Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG7 – auf sie abzielt8. Für die Anwen­dung von Satz 3 ist es viel­mehr erfor­der­lich, aber auch aus­rei­chend, dass die geschäft­li­che Hand­lung vor­aus­sicht­lich und vor­her­seh­bar allein das geschäft­li­che Ver­hal­ten die­ser Ver­brau­cher­grup­pe wesent­lich beein­flusst. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on ent­spricht die­se richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung auch der im Wort­laut von § 3 Abs. 2 Satz 2 und 3 UWG zum Aus­druck gekom­me­nen Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers9.

Danach ist der stren­ge­re Prü­fungs­maß­stab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG nicht schon her­an­zu­zie­hen, wenn mög­li­cher­wei­se auch Kin­der und Jugend­li­che durch die frag­li­che Geschäfts­prak­tik beein­flusst wer­den, weil sie jeden­falls auch von ihr ange­spro­chen wer­den. Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts hat weder im Wort­laut noch in Sinn und Zweck der Richt­li­nie 2005/​29/​EG eine trag­fä­hi­ge Grund­la­ge. Der von der Richt­li­nie bezweck­te Schutz der Kin­der und Jugend­li­chen wird im deut­schen Recht durch die Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG und durch § 4 Nr. 2 UWG gewähr­leis­tet. Da § 4 Nr. 2 UWG nicht erfor­dert, dass eine geschäft­li­che Hand­lung nur auf schutz­be­dürf­ti­ge Ver­brau­cher abzielt oder sich nur ihnen gegen­über aus­wir­ken kann, reicht es dort aus, dass sich eine Wer­bung jeden­falls auch gezielt an Kin­der und Jugend­li­che wen­det10.

Das Ober­lad­nes­ge­richt Köln hat ange­nom­men, die bean­stan­de­te Glücks­spiel­wer­bung kön­ne vor­aus­sicht­lich und vor­her­seh­bar nicht allein das geschäft­li­che Ver­hal­ten der Ver­brau­cher­grup­pe der Kin­der und Jugend­li­chen wesent­lich beein­flus­sen. Der Wer­be­spot sol­le erkenn­bar die gesam­te Fami­lie anspre­chen und das bewor­be­ne Pro­dukt sei bei Kin­dern und Erwach­se­nen glei­cher­ma­ßen beliebt. Dass sich der Wer­be­spot an alle Mit­glie­der einer Fami­lie rich­te, wer­de auch durch sei­ne Plat­zie­rung tags­über, im Vor­abend­pro­gramm sowie – wenn auch in gerin­ge­rem Umfang – nach 19 Uhr bestä­tigt.

Das lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Maß­geb­li­cher Aus­gangs­punkt für die Beur­tei­lung ist, dass es sich um eine Wer­bung für ein Gewinn­spiel han­delt, in der Eltern und eine Mut­ter mit jeweils zwei Kin­dern in einem Super­markt dar­ge­stellt wer­den. Bei die­ser Situa­ti­on des Fami­li­en­ein­kaufs han­delt es sich weder um eine typi­sche Sze­ne­rie einer Kin­der­wer­bung, noch stellt die Wer­bung auf einen Ein­kauf mit dem Taschen­geld der Kin­der ab. Die in dem Gewinn­spiel aus­ge­lob­ten "Gold­bä­ren­bar­ren" sind wegen ihres hohen und liqui­den Werts jeden­falls auch, wenn nicht sogar in ers­ter Linie für Erwach­se­ne attrak­tiv. Der Wer­be­spot ist damit vor­her­seh­bar geeig­net, zumin­dest auch die Ein­kaufs­ent­schei­dun­gen von Eltern und ande­ren Erwach­se­nen wesent­lich zu beein­flus­sen. Sie wer­den dazu ver­an­lasst, die Pro­duk­te der Beklag­ten für sich oder ihre Fami­li­en in grö­ße­rer Men­ge oder eher zu kau­fen, als sie es ohne das Gewinn­spiel täten.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat damit für die lau­ter­keits­recht­li­che Beur­tei­lung der Wer­bung für das Gewinn­spiel nach § 4 Nr. 6 UWG zu Unrecht den stren­gen Prü­fungs­maß­stab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG ange­wen­det.

Auch ein Fall des § 3 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 UWG liegt nicht vor. Anders als bei Satz 3 kommt es dabei zwar nicht auf die Ver­hal­tens­be­ein­flus­sung son­dern auf die Ziel­rich­tung der Wer­bung an. Erfor­der­lich ist, dass sie sich an eine bestimm­te Grup­pe von Ver­brau­chern wen­det, sie also gezielt anspricht11. Auch dar­an fehlt es aber im Streit­fall. Die auf Fami­li­en aus­ge­rich­te­te Wer­bung der Beklag­ten wen­det sich an alle Fami­li­en­mit­glie­der und damit jeden­falls im sel­ben Maße an Erwach­se­ne wie an Kin­der und Jugend­li­che.

Für die Beur­tei­lung der Wer­bung maß­geb­lich ist daher nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 UWG das Ver­ständ­nis eines durch­schnitt­li­chen Ver­brau­chers. Danach ver­stößt die bean­stan­de­te Gewinn­spiel­wer­bung nicht gegen die beruf­li­che Sorg­falt.

Die Beur­tei­lung, ob eine Geschäfts­pra­xis der beruf­li­chen Sorg­falt im Sin­ne des § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG und des Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richt­li­nie 2005/​29/​EG wider­spricht, ist an der Ziel­set­zung der Richt­li­nie aus­zu­rich­ten, dem Ver­brau­cher eine infor­ma­ti­ons­ge­lei­te­te und freie, mit­hin ratio­na­le Ent­schei­dung zu ermög­li­chen (vgl. Art. 2 Buchst. e der Richt­li­nie). Eine Gewinn­spiel­kopp­lung kann daher im Ein­zel­fall gegen die beruf­li­che Sorg­falt ver­sto­ßen, wenn die Fähig­keit des Ver­brau­chers, eine sol­che geschäft­li­che Ent­schei­dung tref­fen zu kön­nen, spür­bar beein­träch­tigt wird12. Dabei sind die Art des bewor­be­nen Pro­dukts, sei­ne wirt­schaft­li­che Bedeu­tung und die durch die Teil­nah­me an dem Gewinn­spiel ent­ste­hen­de finan­zi­el­le Gesamt­be­las­tung zu berück­sich­ti­gen. Wei­ter kann von Bedeu­tung sein, wel­che Gewin­ne aus­ge­lobt wer­den, und ob die Gewinn­chan­cen trans­pa­rent dar­ge­stellt wer­den13. Anders als das Ober­lan­des­ge­richt ange­nom­men hat, lässt sich aber aus dem Umstand, dass der Ver­kehr an eine nach frü­he­rer Rechts­la­ge per se ver­bo­te­ne Geschäfts­pra­xis mög­li­cher­wei­se noch nicht in glei­cher Wei­se wie an ande­re Ver­kaufs­för­de­rungs­maß­nah­men gewöhnt ist, für die Prü­fung des § 4 Nr. 6 UWG kei­ne stren­ge­re Bewer­tung her­lei­ten.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze steht die Gewinn­spiel­wer­bung der Beklag­ten mit der beruf­li­chen Sorg­falt in Ein­klang. Die finan­zi­el­le Gesamt­be­las­tung, die sich durch die Teil­nah­me an dem Gewinn­spiel ergibt, wird deut­lich. Es spricht auch nichts dafür, dass der Wer­be­spot zu unzu­tref­fen­den Vor­stel­lun­gen über die Gewinn­chan­cen führt. Das Ober­lan­des­ge­richt ist zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass von einem Wer­ben­den nicht ver­langt wer­den kann, die Wech­sel­wir­kung zwi­schen einem infol­ge der Gewinn­spiel­wer­bung erhöh­ten Waren­ein­kauf und den Gewinn­chan­cen der Kun­den in einem Wer­be­spot dar­zu­stel­len. Der von der Wer­bung ange­spro­che­ne Durch­schnitts­ver­brau­cher wird auch durch den Auf­tritt des blon­den Jun­gen in dem Wer­be­spot, der auf den mit Pro­duk­ten der Beklag­ten gefüll­ten Ein­kaufs­wa­gen sei­ner Mut­ter zeigt und dabei auf ihre "viel grö­ße­ren Gewinn­chan­cen" hin­weist, nicht von einer infor­ma­ti­ons­ge­lei­te­ten Nach­fra­ge­ent­schei­dung abge­hal­ten. Der Durch­schnitts­ver­brau­cher weiß, dass die Chan­ce für den Gewinn eines "Gold­bä­ren­bar­rens" außer von der Zahl sei­ner Ein­sen­dun­gen mit je fünf Kas­sen­bons ganz wesent­lich auch von der Gesamt­zahl der Ein­sen­dun­gen aller Kun­den abhängt, die an der ange­kün­dig­ten Ver­lo­sung teil­neh­men. Im Übri­gen wird nach der Äuße­rung des Jun­gen und der Aus­sa­ge Tho­mas Gott­schalks "Da hat er Recht" zu der zutref­fen­den Erläu­te­rung über­ge­lei­tet, dass es für fünf gekauf­te H.-Produkte jeweils eine Gewinn­chan­ce gibt.

Ein Ver­stoß gegen die fach­li­che Sorg­falt liegt auch nicht dar­in, dass in dem sich an die Beleh­rung über die Teil­nah­me- und Gewinn­mög­lich­kei­ten anschlie­ßen­den Teil des Wer­be­spots die bei­den Fami­li­en ihre Ein­kaufs­wa­gen mit Pro­duk­ten der Beklag­ten fül­len und dabei ersicht­lich über einen bestehen­den Bedarf hin­aus ein­kau­fen. Inso­weit han­delt es sich wor­auf die Revi­si­on mit Recht hin­weist um eine bloß wer­be­ty­pi­sche Über­trei­bung, die nach Maß­ga­be des Art. 5 Abs. 3 Satz 2 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG nicht zu bean­stan­den ist.

Die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Köln stellt sich auch nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO).

Zu Recht ist das Ober­lan­des­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass die bean­stan­de­te Gewinn­spiel­wer­bung nicht gegen das Per­se-Ver­bot der Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ver­stößt.

Die­se Vor­schrift kann zwar auch bei einer Gewinn­spiel­kopp­lung anwend­bar sein, wenn Kin­der unmit­tel­bar zum Kauf des gekop­pel­ten Pro­dukts auf­ge­for­dert wer­den14. Eine unmit­tel­ba­re Auf­for­de­rung zum Kauf setzt aber einen Kauf­ap­pell vor­aus, für den eine Anspra­che im Impe­ra­tiv typisch, jedoch nicht uner­läss­lich ist15. Dage­gen ist nicht erfor­der­lich, dass die Auf­for­de­rung im Wege eines Direkt­kon­takts zum umwor­be­nen Kind erfolgt, da die Vor­schrift ande­ren­falls weit­ge­hend leer lie­fe16.

Das Ober­lan­des­ge­richt hat im Ergeb­nis zutref­fend ange­nom­men, dass die ange­grif­fe­ne Wer­bung kei­ne unmit­tel­ba­re Kauf­auf­for­de­rung an Kin­der im Sin­ne der Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ent­hält.

Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­ons­er­wi­de­rung lässt sich der Aus­sa­ge "ein­fach fünf lecke­re H.-Produkte kau­fen und gewin­nen" kein an Kin­der gerich­te­ter Kauf­ap­pell ent­neh­men. Selbst wenn man dar­in eine unmit­tel­ba­re Auf­for­de­rung zum Kauf und nicht ledig­lich eine Infor­ma­ti­on über die Teil­nah­me­vor­aus­set­zun­gen des Gewinn­spiels sehen woll­te, ist die­se jeden­falls nicht gezielt an Kin­der gerich­tet. Da Nr. 28 des Anhangs nicht jede an Kin­der gerich­te­te Wer­bung unter­sa­gen will17, ist für die Anwen­dung die­ser Bestim­mung ent­schei­dend, dass Kin­der jeden­falls gezielt ange­spro­chen wer­den. Nicht erfasst ist dage­gen eine an jeder­mann gerich­te­te Wer­bung, von der sich auch Kin­der ange­spro­chen füh­len kön­nen18.

So liegt der Fall hier. Zur Teil­nah­me an dem von der Beklag­ten ver­an­stal­te­ten Gewinn­spiel und dem dafür erfor­der­li­chen Kauf ihrer Pro­duk­te soll erkenn­bar jeder­mann ani­miert wer­den. Das kommt schon dar­in zum Aus­druck, dass sämt­li­che Mit­glie­der der im Wer­be­spot auf­tre­ten­den Fami­lie durch Über­ga­be von Pro­duk­ten der Beklag­ten aus­drück­lich ange­spro­chen wer­den. Auch die vom Ober­lan­des­ge­richt fest­ge­stell­te Gestal­tung des Wer­be­spots, ins­be­son­de­re die Ver­wen­dung einer ein­fach gehal­te­nen Spra­che und der Auf­tritt von Kin­dern, recht­fer­tigt nicht die Annah­me, die Wer­bung sei gezielt an Kin­der gerich­tet und spre­che ledig­lich dane­ben auch Erwach­se­ne an. Nichts ande­res ergibt sich aus dem Umstand, dass Süßig­kei­ten der von der Beklag­ten bewor­be­nen Art bei Kin­dern beson­ders beliebt sein mögen.

Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen der Nr. 28 des Anhangs nicht vor, kann die Fra­ge offen­blei­ben, ob die­ser Tat­be­stand im Streit­fall über­haupt anwend­bar ist. Beden­ken gegen eine Anwen­dung könn­ten sich dar­aus erge­ben, dass es sich vor­lie­gend um audio­vi­su­el­le kom­mer­zi­el­le Kom­mu­ni­ka­ti­on im Sin­ne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Zif­fer ii und Buchst. h der Richt­li­nie 2010/​13/​EU über audio­vi­su­el­le Medi­en­diens­te han­delt. Inso­weit wird im Schrift­tum unter Beru­fung auf Art. 3 Abs. 4 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG teil­wei­se ange­nom­men, die Bestim­mung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. g der Richt­li­nie 2010/​13/​EU, die durch § 6 Abs. 2 JMStV umge­setzt wird, habe Vor­rang vor Art. 5 Abs. 5 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG in Ver­bin­dung mit Nr. 28 des Anhangs und schlie­ße des­sen Anwen­dung aus19.

Es liegt auch kein Ver­stoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Ver­bin­dung mit § 6 Abs. 2 JMStV vor. Dabei kann dahin­ste­hen, ob es sich bei die­ser Vor­schrift um eine Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung han­delt. Es fehlt jeden­falls an einem direk­ten Kauf­ap­pell an Kin­der oder Jugend­li­che. Die Wer­bung ent­hält auch kei­ne unmit­tel­ba­re Auf­for­de­rung an Kin­der oder Jugend­li­che, ihre Eltern oder Drit­te zum Kauf der bewor­be­nen Pro­duk­te zu bewe­gen.

Von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln nicht geprüft, ob die ange­grif­fe­ne Gewinn­spiel­kopp­lung wie von der Klä­ge­rin gel­tend gemacht gegen §§ 3, 4 Nr. 2 UWG ver­stößt. Die Gewinn­spiel­wer­bung der Beklag­ten ist indes nicht geeig­net, die geschäft­li­che Uner­fah­ren­heit min­der­jäh­ri­ger Ver­brau­cher aus­zu­nut­zen, was der Bun­des­ge­richts­hof auf der Grund­la­ge der vom Ober­lan­des­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen selbst beur­tei­len kann.

Danach han­delt es sich bei den bewor­be­nen Frucht­gum­mis um Pro­duk­te, die regel­mä­ßig auch von Kin­dern und Jugend­li­chen gekauft wer­den, und deren Eigen­schaf­ten und Preis­wür­dig­keit ihnen hin­rei­chend bekannt sind. Auch für min­der­jäh­ri­ge Wer­be­adres­sa­ten wird zudem die finan­zi­el­le Gesamt­be­las­tung einer Teil­nah­me am Gewinn­spiel deut­lich, die sich im Rah­men ihres übli­chen Taschen­gelds hält20.

Eine Aus­nut­zung der geschäft­li­chen Uner­fah­ren­heit von Min­der­jäh­ri­gen erfolgt durch den Wer­be­spot auch nicht des­halb, weil sie – wie das Ober­lan­des­ge­richt ange­nom­men hat – durch eine unzu­tref­fend sug­ge­rier­te Gewinn­chan­ce zu einem Kauf über Bedarf ver­lei­tet wer­den. Der Auf­tritt des blon­den Jun­gen, der auf "viel grö­ße­re Gewinn­chan­cen" bei dem mit Pro­duk­ten der Beklag­ten gefüll­ten Ein­kaufs­wa­gen sei­ner Mut­ter hin­weist, ist nicht geeig­net, eine unrich­ti­ge Vor­stel­lung über die Gewinn­chan­cen her­vor­zu­ru­fen. Sei­ne Aus­sa­ge wird durch die Ant­wort von Tho­mas Gott­schalk "Da hat er Recht, denn für fünf gekauf­te H.-Produkte gibt es jeweils eine Gewinn­chan­ce" auf die an der Ver­lo­sung teil­neh­men­den Ein­sen­dun­gen bezo­gen. Das ist nicht zu bean­stan­den. Zudem wis­sen nach der Lebens­er­fah­rung schon Min­der­jäh­ri­ge, dass die Gewinn­chan­cen bei einer stei­gen­den Zahl der an einer Ver­lo­sung teil­neh­men­den Ein­sen­dun­gen abneh­men. Da ein bestimm­ter Kun­de das Ver­hal­ten der ande­ren Kun­den nicht beein­flus­sen kann, trifft im Übri­gen die Aus­sa­ge zu, mit einem Kauf von mehr Pro­duk­ten sei­en grö­ße­re Gewinn­chan­cen ver­bun­den.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits für Sam­mel- und Treue­ak­tio­nen ent­schie­den hat21, gilt zudem auch für Gewinn­spiel­kopp­lun­gen, dass sie wegen der Not­wen­dig­keit, Kin­der und Jugend­li­che auf das all­täg­li­che Markt­ge­sche­hen in der Welt der Erwach­se­nen vor­zu­be­rei­ten, nicht gene­rell unzu­läs­sig sind. Dabei ist vor­lie­gend zu berück­sich­ti­gen, dass sich der Wert der Haupt­ge­win­ne von 5.000 € im Rah­men im Ein­zel­han­del übli­cher Gewinn­spie­le hält und nicht ersicht­lich ist, dass Min­der­jäh­ri­ge dadurch stär­ker als bei ver­gleich­ba­ren Sach- oder Bar­prä­mi­en dazu ver­an­lasst wür­den, Lakritz und Frucht­gum­mi im Über­maß zu erwer­ben.

Die bean­stan­de­te Gewinn­spiel­wer­bung der Beklag­ten erfüllt auch kei­nen der Tat­be­stän­de irre­füh­ren­der oder aggres­si­ver Geschäfts­prak­ti­ken, auf die sich die Klä­ge­rin noch beru­fen hat. Ohne das Hin­zu­tre­ten beson­de­rer Umstän­de im Ein­zel­fall lässt sich eine Gewinn­spiel­kopp­lung weder als aggres­si­ve (Art. 8 und 9 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG) noch als irre­füh­ren­de Geschäfts­prak­tik (Art. 6 und 7 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG) anse­hen22. Sol­che Umstän­de sind im Streit­fall nicht fest­ge­stellt und von der Klä­ge­rin auch nicht vor­ge­tra­gen. Die Klä­ge­rin macht nicht gel­tend, dass die Beklag­te den ange­spro­che­nen Ver­kehr unter Druck gesetzt, in die Irre geführt oder auch nur unzu­rei­chend über die Teil­nah­me­be­din­gun­gen oder Gewinn­mög­lich­kei­ten unter­rich­tet hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Dezem­ber 2013 – I ZR 192/​12

  1. LG Köln, Urteil vom 08.02.2012 – 84 O 215/​11 []
  2. OLG Köln, Urteil vom 21.09.2012 – 6 U 53/​12, []
  3. EuGH, Urteil vom 14.01.2010 C304/​08, Slg. 2010, I217 = GRUR 2010, 244 Rn. 45, 47, 54 Plus Waren­han­dels­ge­sell­schaft []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2010 – I ZR 4/​06, BGHZ 187, 231 Rn. 25 f. Mil­lio­nen-Chan­ce II []
  5. vgl. auch Erwä­gungs­grün­de 18 Satz 3 und 19 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG []
  6. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 283/​81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 CILFIT []
  7. vgl. Rn. 30 []
  8. vgl. Fezer/​Fezer, UWG, 2. Aufl., § 3 Rn. 120; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 3 Rn. 14; aA Pods­zun in Harte/​Henning, UWG, 3. Aufl., § 3 Rn. 72; Sos­nitza in Piper/​Ohly/​Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 3 Rn. 84 []
  9. vgl. Regie­rungs­ent­wurf eines Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb, BT-Drs. 16/​10145, S. 22 []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 06.04.2006 – I ZR 125/​03, GRUR 2006, 776 Rn.20 = WRP 2006, 885 Wer­bung für Klin­gel­tö­ne; Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 160/​05, GRUR 2009, 71 Rn. 12 = WRP 2009, 45 Sam­mel­ak­ti­on für Scho­ko-Rie­gel []
  11. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 3 Rn. 16 []
  12. vgl. Köh­ler, GRUR 2010, 767, 773 f.; ders., WRP 2012, 22, 28 []
  13. vgl. Köh­ler, GRUR 2009, 626, 632; ders., GRUR 2010, 767, 774 []
  14. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO Anh. zu § 3 – III Rn. 28.9 []
  15. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO Anh. zu § 3 – III Rn. 28.8; Sos­nitza in Piper/​Ohly/​Sosnitza aaO Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 61; Man­kow­ski, WRP 2008, 421, 423 []
  16. vgl. Fezer/​Scherer aaO Anh. UWG Nr. 28 Rn. 14; Man­kow­ski, WRP 2008, 421, 423; aA Stein­beck, WRP 2008, 865, 868, wonach nur die per­sön­li­che Anspra­che von Kin­dern im Rah­men einer Ver­kaufs­ver­an­stal­tung erfasst sein soll []
  17. vgl. Erwä­gungs­grund 18 Satz 4 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG []
  18. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO Anh. zu § 3 – III Rn. 28.7 []
  19. zu Art. 9 Abs. 1 Buchst. g der Richt­li­nie 2010/​13/​EU oder den Bestim­mun­gen der zuvor gül­ti­gen ein­schlä­gi­gen Richt­li­ni­en Fezer/​Scherer aaO Anhang UWG Nr. 28 Rn. 7; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO Anhang zu § 3 Abs. 3 Rn. 28.18; Man­kow­ski, WRP 2008, 421, 429; vgl. auch Regie­rungs­ent­wurf eines Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb aaO S. 34 []
  20. vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2005 – I ZR 28/​03, GRUR 2006, 161 Rn.19, 22 = WRP 2006, 69 Zeit­schrift mit Son­nen­bril­le; BGH, GRUR 2009, 71 Rn. 16 ff. Sam­mel­ak­ti­on für Scho­ko-Rie­gel []
  21. BGH, GRUR 2009, 71 Rn. 15 Sam­mel­ak­ti­on für Scho­ko-Rie­gel []
  22. BGHZ 187, 231 Rn. 22, 25 Mil­lio­nen-Chan­ce II []