Ver­ga­be von Strom­netz­kon­zes­sio­nen durch die Gemein­den

Gemein­den müs­sen den Kon­zes­sio­när für ihr Strom­netz in einem dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en und trans­pa­ren­ten Ver­fah­ren aus­wäh­len. Das gilt nach zwei aktu­el­len Urtei­len des Bun­des­ge­richts­hofs auch im Fall der Über­tra­gung an einen Eigen­be­trieb.

Ver­ga­be von Strom­netz­kon­zes­sio­nen durch die Gemein­den

In den jetzt vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Kar­tell­ver­fah­ren strei­ten die Par­tei­en über Ansprü­che auf Über­eig­nung der Strom­ver­sor­gungs­net­ze in schles­wig-hol­stei­ni­schen Gemein­den. Auf­grund Ende 2008 bis Ende 2012 aus­ge­lau­fe­ner Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge war die Beklag­te in die­sen Gemein­den Netz­be­trei­ber. Ihre Bewer­bung um Abschluss neu­er Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge hat­te jeweils kei­nen Erfolg.

Die Klä­ge­rin des ers­ten Ver­fah­rens 1, die Stadt Hei­li­gen­ha­fen, ent­schied sich dafür, den Netz­be­trieb durch einen Eigen­be­trieb selbst zu über­neh­men. Sie ver­langt, gestützt auf § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF sowie eine Rege­lung des abge­lau­fe­nen Kon­zes­si­ons­ver­trags (End­schafts­be­stim­mung), von der Beklag­ten die Über­eig­nung des ört­li­chen Strom­ver­sor­gungs­net­zes der all­ge­mei­nen Ver­sor­gung.

Im zwei­ten Ver­fah­ren 2 haben die 36 Gemein­den der Ämter San­des­ne­ben-Nus­se und Ber­ken­t­hin einen neu­en Kon­zes­si­ons­ver­trag mit der Klä­ge­rin abge­schlos­sen, bei der es sich um eine mit­tel­ba­re Toch­ter­ge­sell­schaft drei­er ande­rer Gemein­den han­delt. Die Klä­ge­rin ver­langt aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF sowie aus abge­tre­te­nem Recht der Gemein­den die Über­eig­nung des Net­zes.

Sowohl das erst­in­stanz­lich mit bei­den Ver­fah­ren befass­te Land­ge­richt Kiel 3 wie auch in der Beru­fungs­in­stanz das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt in Schles­wig 4 haben die Kla­gen der Gemein­den abge­wie­sen. Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt hat Ansprü­che der Gemein­den auf Über­tra­gung des Net­zes ver­neint, weil die Neu­ver­ga­ben der Kon­zes­sio­nen jeweils gegen § 46 EnWG aF und § 20 Abs. 1 GWB aF ver­stie­ßen. Die Gemein­den hät­ten in einer dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­ga­be­ent­schei­dung vor­ran­gig die Zie­le des § 1 EnWG aF und somit in ers­ter Linie das Niveau der erreich­ba­ren Netz­ent­gel­te sowie die Effi­zi­enz des Bewer­bers berück­sich­ti­gen müs­sen. Erst in zwei­ter Linie könn­ten die fis­ka­li­schen Inter­es­sen der Kom­mu­ne eine Rol­le spie­len. Die Ent­schei­dun­gen der Gemein­den für eine Rekom­mu­na­li­sie­rung genüg­ten die­sen Anfor­de­run­gen nicht. Dies kön­ne die Beklag­te den Über­tra­gungs­an­sprü­chen ent­ge­gen­hal­ten.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat nun die­se Urtei­le bestä­tigt und die dage­gen gerich­te­ten Revi­sio­nen zurück­ge­wie­sen:

Im ers­ten Ver­fah­ren 1 kann die Beklag­te den Über­las­sungs­an­sprü­chen ent­ge­gen­hal­ten, dass die Klä­ge­rin bei der Neu­ver­ga­be des Wege­rechts gegen § 46 Abs. 1 EnWG ver­sto­ßen und dadurch die Beklag­te im Sin­ne von § 20 Abs. 1 GWB aF unbil­lig behin­dert hat. Die Klä­ge­rin hat das Trans­pa­renz­ge­bot nicht beach­tet, das bei der Ver­ga­be von Wege­rech­ten für den Netz­be­trieb aus dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG folgt. Das Trans­pa­renz­ge­bot ver­langt, dass den am Netz­be­trieb inter­es­sier­ten Unter­neh­men die Ent­schei­dungs­kri­te­ri­en der Gemein­de und deren Gewich­tung recht­zei­tig vor Ange­bots­ab­ga­be mit­ge­teilt wer­den. Das gilt auch dann, wenn die Gemein­de den Netz­be­trieb einem Eigen­be­trieb über­tra­gen will. Gemein­den kön­nen sich in die­sem Zusam­men­hang weder auf ein "Kon­zern­pri­vi­leg" noch auf die Grund­sät­ze des im Ver­ga­be­recht aner­kann­ten "In-house-Geschäfts" beru­fen. Das ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te kom­mu­na­le Selbst­ver­wal­tungs­recht wird dadurch nicht ver­letzt.

Im zwei­ten Ver­fah­ren 2 ste­hen der Klä­ge­rin kei­ne Ansprü­che auf Über­las­sung der Net­ze zu, weil sie nicht "neu­es Ener­gie­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men" im Sinn von § 46 Abs. 2 EnWG aF gewor­den ist. Vor­aus­set­zung dafür wäre jeweils ein wirk­sa­mer Kon­zes­si­ons­ver­trag mit den Gemein­den. Die abge­schlos­se­nen Ver­trä­ge sind jedoch nach § 134 BGB nich­tig, weil die Gemein­den bei ihrer Aus­wahl­ent­schei­dung gegen § 20 Abs. 1 GWB aF ver­sto­ßen haben. Zwar haben die Gemein­den in die­sem Fall das Trans­pa­renz­ge­bot beach­tet. Die bei der Aus­wahl­ent­schei­dung ange­wand­ten Kri­te­ri­en und ihre Gewich­tung müs­sen aber auch inhalt­lich mit dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG in Ein­klang ste­hen. Danach ist die Aus­wahl vor­ran­gig an den Zie­len des § 1 EnWG (Effi­zi­enz, Ver­brau­cher­freund­lich­keit, preis­güns­ti­ge und siche­re Ver­sor­gung, Umwelt­ver­träg­lich­keit) aus­zu­rich­ten. Im Übri­gen bleibt der Gemein­de über­las­sen, sach­ge­rech­te Aus­wahl­kri­te­ri­en zu fin­den und zu gewich­ten, die einen Bezug zum Gegen­stand des Kon­zes­si­ons­ver­trags auf­wei­sen, was eine zuläs­si­ge wirt­schaft­li­che Ver­wer­tung des Wege­rechts umfasst.

Die­sem Maß­stab genü­gen die Aus­wahl­ent­schei­dun­gen zuguns­ten der Gemein­de nicht. Zwar hat das Ober­lan­des­ge­richt Schles­wig eini­ge Aus­wahl­kri­te­ri­en wie etwa den Gemein­de­ra­batt oder eine Fol­ge­kos­ten­über­nah­me zu Unrecht für unzu­läs­sig gehal­ten. Es hat jedoch zu Recht bean­stan­det, dass 70 von 170 bei der Ange­bots­be­wer­tung höchs­tens erreich­ba­ren Punk­ten auf Kri­te­ri­en zum Geschäfts­mo­dell ent­fie­len, und zwar im Sin­ne von Mög­lich­kei­ten zur Aus­ge­stal­tung einer kom­mu­na­len Betei­li­gung an der Netz­ge­sell­schaft. Außer­dem haben die Gemein­den die Zie­le des § 1 EnWG nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt.

Die Zuwi­der­hand­lung gegen § 20 Abs. 1 GWB aF hat die Nich­tig­keit der Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge zur Fol­ge, da andern­falls der vom Gesetz­ge­ber bezweck­te Wett­be­werb um das Wege­recht aus­ge­schlos­sen wäre. Dar­auf kann sich die Beklag­te beru­fen, weil nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass sich die Klä­ge­rin auch bei einer ord­nungs­ge­mä­ßen Bewer­tung der Ange­bo­te gegen­über ihren Mit­be­wer­bern durch­ge­setzt hät­te.

Ansprü­che der Klä­ge­rin auf­grund der ihr von den Gemein­den abge­tre­te­nen Rech­te aus den ver­trag­li­chen End­schafts­be­stim­mun­gen schei­tern dar­an, dass die Beklag­te ihnen nach § 404 BGB ent­ge­gen­hal­ten kann, von den Gemein­den dis­kri­mi­niert (§ 46 Abs. 1 EnWG) und unbil­lig behin­dert (§ 20 Abs. 1 GWB aF) wor­den zu sein.

Bun­des­ge­richts­hof, Urtei­le vom 17. Dezem­ber 2013 – KZR 65/​12 und KZR 66/​12

  1. BGH – KZR 65/​12[][]
  2. BGH – KZR 66/​12[][]
  3. LG Kiel, Urtei­le vom 03.02.2012 – 14 O 83/​10 Kart und 14 O 12/​11 Kart, RdE 2012, 263[]
  4. OLG Schles­wig, Urtei­le vom 22.11.2012 – 16 U (Kart) 22/​12 und 16 U (Kart) 21/​12[]