Die Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen (wie etwa die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern) ist mit der Annahme einer abhängigen Beschäftigung vereinbar. Familienmitglieder und potentielle Erben bzw. Unternehmensnachfolger haben in der Regel ein gesteigertes Interesse am wirtschaftlichen Erfolg des (Familien-)Unternehmens. Hieraus folgt aber kein wesentliches Unternehmerrisiko.
Nach § 28 h Abs 2 Satz 1 SGB IV in der seit 1. Januar 2006 geltenden Fassung entscheidet die Einzugsstelle über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung und prüft die Einhaltung der Arbeitsentgeltgrenzen bei geringfügiger Beschäftigung nach den §§ 8 und 8 a SGB IV; sie erlässt auch den Widerspruchsbescheid. Die nach § 28 i Satz 1 SGB IV zuständige Einzugsstelle war hier die Beklagte, weil es die Krankenversicherung für den Kläger zu 1) durchführte. Da sie auf entsprechende Anfrage der Kläger ein Verwaltungsverfahren zur Feststellung der Sozialversicherungspflicht einleitete, scheidet das Anfrageverfahren nach § 7 a SGB IV aus, für das die Beigeladene zu 1) zuständig ist.
Versicherungspflichtig sind in der Krankenversicherung nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI, in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs 1 Satz 1 [SGB III (bis 31. Dezember 1997 § 68 Abs 1 Satz 1 AFG) sowie ab dem 1. Januar 19951 in der Pflegeversicherung nach § 20 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 Nr 1 SGB XI gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Beschäftigung ist nach § 7 Abs 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts2 setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in dem Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen3. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung4.
Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht5. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen6. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist7.
Das Bundessozialgericht hat in zahlreichen Entscheidungen in ständiger Rechtsprechung betont, dass es auch bei einer Familiengesellschaft wesentlich auf die Kapitalbeteiligung und die damit verbundene Einflussnahme auf die Gesellschaft und deren Betrieb ankommt. Die Grenze zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis mit Entgeltzahlung und einer nicht versicherungspflichtigen Mitarbeit aufgrund einer familienhaften Zusammengehörigkeit ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu ziehen8. Zwar führt das Fehlen einer (maßgeblichen) Unternehmensbeteiligung nicht zwingend zu einer abhängigen Beschäftigung, jedoch ist in diesen Fällen von einer abhängigen Beschäftigung nur in sehr eng begrenzten Einzelfällen abzugehen. Ein solcher Ausnahmefall kann z.B. bei Familienunternehmen vorliegen, wenn die familiäre Verbundenheit der beteiligten Familienmitglieder zwischen ihnen ein Gefühl erhöhter Verantwortung schafft, die z.B. dadurch zum Ausdruck kommt, dass die Höhe der Bezüge von der Ertragslage des Unternehmens abhängig gemacht wird oder wenn es aufgrund der familienhaften Rücksichtnahme an der Ausübung eines Direktionsrechts völlig mangelt. Hiervon ist insbesondere bei demjenigen auszugehen, der – obwohl nicht maßgeblich am Unternehmenskapital beteiligt – aufgrund der verwandtschaftlichen Beziehungen faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte des Unternehmens nach eigenem Gutdünken führt9. Dies bedeutet aber nicht, dass jede familiäre Verbundenheit zum Ausschluss eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses führt. Die Grenze zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis mit Entgeltzahlung und einer nichtversicherungspflichtigen Mitarbeit aufgrund einer familienhaften Zusammengehörigkeit ist vielmehr ebenfalls unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu ziehen10.
Bei der Beschäftigung eines Familienangehörigen ist zudem neben der Eingliederung des Beschäftigten in den Betrieb und dem ggfs. abgeschwächten Weisungsrecht des Arbeitgebers von Bedeutung, ob der Beschäftigte ein Entgelt erhält, das einen angemessenen Gegenwert für die geleistete Arbeit darstellt, mithin über einen freien Unterhalt, Taschengeld oder eine Anerkennung für Gefälligkeiten hinausgeht. Dabei kommt der Höhe des Entgelts lediglich Indizwirkung zu. Weitere Abgrenzungskriterien sind nach der Rechtsprechung, ob ein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen worden ist, ob das gezahlte Entgelt der Lohnsteuerpflicht unterliegt, als Betriebsausgabe verbucht und dem Angehörigen zur freien Verfügung ausgezahlt wird, und schließlich, ob der Angehörige eine fremde Arbeitskraft ersetzt. Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, ist es für die Bejahung eines Beschäftigungsverhältnisses nicht erforderlich, dass der Beschäftigte wirtschaftlich auf das Entgelt angewiesen ist11. Der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses steht grundsätzlich auch nicht entgegen, dass die Abhängigkeit in der Familie im Allgemeinen weniger stark ausgeprägt ist und deshalb das Weisungsrecht möglicherweise nur mit gewissen Einschränkungen ausgeübt wird12.
Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 1. Februar 2011 – L 11 KR 1541/09
- Art 1, 68 des Gesetzes zur sozialen Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit vom 26. Mai 1994[↩]
- BSG, Urteil vom 24.01.2007 – B 12 KR 31/06 R, SozR 4, 2400 § 7 Nr. 7; Urteil vom 04.07.2007 – B 11 a AL 5/06 R[↩]
- zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit: BVerfG, SozR 3 – 2400 § 7 Nr 11[↩]
- vgl BSG SozR 4 – 2400 § 7 Nr 7 Rdnr 16[↩]
- BSG SozR 3 – 2400 § 7 Nr 4; SozR 3 – 4100 § 168 Nr 18[↩]
- BSGE 45, 199, 200 ff.; BSG SozR 3 – 2400 § 7 Nr 13; BSGE 87, 53, 56; jeweils mwN[↩]
- vgl. hierzu insgesamt BSG SozR 4 – 2400 § 7 Nr 7[↩]
- BSG, Urteile vom 10.05.2007 – B 7 a AL 8/06; und vom 17.12.2002 – B 7 AL 34/02 R[↩]
- vgl BSG, Urteil vom 08.12.1987 – 7 R AR 85/86[↩]
- BSGE 3, 30, 39 f; 17, 1, 7 f; 74, 275, 278 f; BSG SozR 220 § 165, Nr 90; SozR 3 – 4100 § 168 Nr 11[↩]
- BSG SozR 3 – 2500 § 5 Nr 17[↩]
- BSGE 34, 207, 210; SozR 3 – 2400 § 7 Nr 1; SozR 3 – 4100 § 168 Nr 11[↩]
