Die ordnungsgemäße Unterzeichnung eines Hauptangebots deckt regelmäßig auch mit eingereichte Nebenangebote, wenn die vom Auftraggeber festgelegten und von der einschlägigen Vergabe- und Vertragsordnung hierfür vorgesehenen Anforderungen eingehalten sind.

Die Beurteilung des Nachweises der Gleichwertigkeit einer angebotenen Variante durch die Vergabestelle ist im Schadensersatzprozess nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob sie sich in Anbetracht der auf eine transparente Vergabe im Wettbewerb gerichteten Zielsetzung des Gesetzes und der Vergabe- und Vertragsordnungen als vertretbar erweist.

Unnterschrifterfordernis für Nebenangebote

Ob Nebenangebote gesondert zu unterschreiben sind, wird zwar, wie das Berufungsgericht ausführt, in der
Kommentarliteratur unterschiedlich beurteilt. Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt hierzu aber ebenso wenig divergierende obergerichtliche Rechtsprechung auf, wie sie gegen die dem Berufungsurteil zugrunde liegende Auffassung, nicht gesondert unterschriebene Nebenangebote seien von der Unterschrift auf dem Anschreiben oder unter den Vergabeunterlagen gedeckt, wenn sie an der vom Auftraggeber bezeichneten Stelle aufgeführt seien und zweifelsfrei erkennbar sei, dass die Unterschrift auch für die Nebenangebote gelten solle, durchgreifende rechtliche Bedenken aufzuzeigen vermag. Grundsätzliche Bedenken dagegen sind auch nicht ersichtlich. Es besteht kein Anlass, am Bindungswillen eines Bieters auch hinsichtlich der Nebenangebote zu zweifeln (§ 145 BGB), die er mitsamt dem unterzeichneten Hauptangebot unterbreitet und in Bezug auf die er auch die übrigen, vom Auftraggeber festgelegten (§ 13 Abs. 1 Satz 1 VOB/A 2009) bzw. von den Vergabe- und Vertragsordnungen vorgesehenen Formvorschriften eingehalten hat (namentlich § 13 Abs. 3 VOB/A 2009). Ob es sich im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise anders verhalten kann, kann dahinstehen, weil das zu einer grundsätzlich abweichenden rechtlichen Beurteilung keinen Anlass gäbe.

Beurteilung der Gleichwertigkeit

Im Streitfall war § 21 Nr. 2 VOB/A 2002 (§ 13 Abs. 2 VOB/A 2009) nicht direkt anwendbar, weil diese Bestimmung die Variationsmöglichkeiten der Bieter hinsichtlich der technischen Anforderungen innerhalb eines Hauptangebots regelt, während es im Streitfall um die Gleichwertigkeit eines Nebenangebots mit dem für das Hauptangebot maßgeblichen Leistungsverzeichnis geht. Es bestehen aber keine rechtlichen Bedenken dagegen, für den Vergleich des Nebenangebots mit dem Leistungsverzeichnis dieselben Kriterien heranzuziehen, die gemäß den genannten Bestimmungen für Abweichungen von den technischen Spezifikationen innerhalb eines Hauptangebots gelten.

Die Beurteilung der Gleichwertigkeit einer angebotenen Variante durch die Vergabestelle hängt regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab und ist im Schadensersatzprozess nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob sie sich in Anbetracht der auf eine transparente Vergabe im Wettbewerb gerichteten Zielsetzung des Gesetzes (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Vergabe- und Vertragsordnungen (§ 2 Abs. 1 VOB/A 2009, § 2 Abs. 1 VOL/A 2009) als vertretbar erweist. Dass das Berufungsgericht bei Anlegung dieses Maßstabs anders hätte entscheiden müssen, zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23. März 2011 – X ZR 92/09 – Ortbetonschacht