Die Straf­bar­keits­lü­cke im WpHG – durch Ver­wei­sung auf eine noch nicht anwend­ba­re euro­päi­sche Ver­ord­nung

Es besteht kei­ne Straf­lo­sig­keit für vor dem 3.07.2016 began­ge­ne und noch nicht rechts­kräf­tig abge­ur­teil­te Straf­ta­ten nach dem Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz (WpHG). Die vom Bun­des­ge­richts­hof vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung des § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG, nach der es am 2.07.2016 nicht zu einer "Ahn­dungs­lü­cke" für Straf­ta­ten nach dem Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz gekom­men sei 1, ver­stößt nicht gegen das Ana­lo­gie­ver­bot des Art. 103 Abs. 2 GG.

Die Straf­bar­keits­lü­cke im WpHG – durch Ver­wei­sung auf eine noch nicht anwend­ba­re euro­päi­sche Ver­ord­nung

Dies stell­te jetzt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt fest und nahm eine ent­spre­chen­de Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht zur Ent­schei­dung an.

Durch das Ers­te Gesetz zur Novel­lie­rung von Finanz­markt­vor­schrif­ten auf­grund euro­päi­scher Rechts­ak­te (Ers­tes Finanz­markt­no­vel­lie­rungs­ge­setz – 1. FiMa­NoG) vom 30.06.2016 2 wur­de das zuvor in § 38 Abs. 1 Nr. 1, § 14 WpHG nor­mier­te Ver­bot des Insi­der­han­dels durch § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG ersetzt. Die Vor­schrift lau­te­te:

(3) Eben­so wird bestraft, wer gegen die Ver­ord­nung (EU) Nr. 596/​2014 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.04.2014 über Markt­miss­brauch (Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung) und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 2003/​6/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates und der Richt­li­ni­en 2003/​124/​EG, 2003/​125/​EG und 2004/​72/​EG der Kom­mis­si­on 3 ver­stößt, indem er

  1. ent­ge­gen Arti­kel 14 Buch­sta­be a ein Insi­der­ge­schäft tätigt […]

Die ent­spre­chen­de Ände­rung der Rechts­la­ge trat gemäß Art. 17 Abs. 1 des 1. FiMa­NoG am 2.07.2016 in Kraft. Für die in Bezug genom­me­ne Ver­ord­nung (EU) Nr. 596/​2014 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.04.2014 über Markt­miss­brauch (Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung – MAR) regelt Art. 39 MAR fol­gen­de Zeit­punk­te für Inkraft­tre­ten und Gel­tung:

(1) Die­se Ver­ord­nung tritt am zwan­zigs­ten Tag nach ihrer Ver­öf­fent­li­chung [am 12.06.2014] im Amts­blatt der Euro­päi­schen Uni­on in Kraft.

(2) Sie gilt ab dem 3.07.2016 mit Aus­nah­me von Arti­kel 4 Absät­ze 4 und 5, Arti­kel 5 Absatz 6, Arti­kel 6 Absät­ze 5 und 6, Arti­kel 7 Absatz 5, Arti­kel 11 Absät­ze 9, 10 und 11, Arti­kel 12 Absatz 5, Arti­kel 13 Absät­ze 7 und 11, Arti­kel 16 Absatz 5, Arti­kel 17 Absatz 2 Unter­ab­satz 3, Arti­kel 17 Absät­ze 3, 10 und 11, Arti­kel 18 Absatz 9, Arti­kel 19 Absät­ze 13, 14 und 15, Arti­kel 20 Absatz 3, Arti­kel 24 Absatz 3, Arti­kel 25 Absatz 9, Arti­kel 26 Absatz 2 Unter­ab­sät­ze 2, 3 und 4, Arti­kel 32 Absatz 5 und Arti­kel 33 Absatz 5, die ab dem 2.07.2014 gel­ten.

Unter dem 7.07.2016 ver­öf­fent­lich­te der Rechts­an­walt Rothen­fuß­er in der Bör­sen­zei­tung einen Bei­trag unter der Über­schrift "Gene­ral­am­nes­tie im Kapi­tal­markt­recht?" . Dar­in wies er dar­auf hin, dass für den 2.07.2016 eine "Ahn­dungs­lü­cke" für nach dem Wert­pa­pier­han­dels­ge­setz began­ge­ne Straf­ta­ten bestan­den habe, die über § 2 Abs. 3 StGB zu einer Straf­lo­sig­keit aller vor dem 3.07.2016 began­ge­nen und nicht rechts­kräf­tig abge­ur­teil­ten Taten füh­re. In der Lite­ra­tur wur­de die­se Posi­ti­on in der Fol­ge­zeit gestützt 4. Auch die Beschwer­de­füh­re­rin berief sich spä­ter auf die­se "Ahn­dungs­lü­cke".

Der Bun­des­ge­richts­hof ver­warf mit Beschluss vom 10.01.2017 5 mit die­ser Begrün­dung erho­be­ne Revi­sio­nen gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbe­grün­det. Die mit dem Inkraft­tre­ten des Ers­ten Finanz­markt­no­vel­lie­rungs­ge­set­zes ein­ge­tre­te­ne Rechts­la­ge sei gegen­über der bei der Urteils­ver­kün­dung gel­ten­den Rechts­la­ge nicht güns­ti­ger für die Beschwer­de­füh­re­rin. Ins­be­son­de­re habe es kei­ne Ahn­dungs­lü­cke gege­ben, da die in § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2.07.2016 gel­ten­den Fas­sung ent­hal­te­ne Bezug­nah­me auf Art. 14 MAR dazu geführt habe, dass die­se Vor­schrift der Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung bereits vor ihrer unmit­tel­ba­ren Anwend­bar­keit durch den Bun­des­ge­setz­ge­ber im Inland ab dem 2.07.2016 für (mit-)anwendbar erklärt wor­den sei. Es han­de­le sich bei § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2.07.2016 gel­ten­den Fas­sung um eine Blan­kett­norm, die sich auf ander­wei­tig gere­gel­te Ver­hal­tens­pflich­ten bezie­he. Die­se Ver­wei­sung bedeu­te recht­lich den Ver­zicht, den Text der in Bezug genom­me­nen Vor­schrift in vol­lem Wort­laut in die Ver­wei­sungs­norm auf­zu­neh­men. Dabei erge­be eine Aus­le­gung des § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2.07.2016 gel­ten­den Fas­sung, dass es auf die euro­pa­recht­li­che Gül­tig­keit der in Bezug genom­me­nen Nor­men der Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung nicht ankom­me. Der natio­na­le Gesetz­ge­ber habe eine lücken­lo­se Ahn­dung des Insi­der­han­dels errei­chen wol­len, wozu er auch vor dem 3.07.2016 durch die Richt­li­nie 2003/​6/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 28.01.2003 über Insi­der-Geschäf­te und Markt­ma­ni­pu­la­ti­on 6 ver­pflich­tet gewe­sen sei. Der Wort­laut des § 38 Abs. 3 WpHG in der ab dem 2.07.2016 gel­ten­den Fas­sung ste­he die­ser Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Mit der For­mu­lie­rung "wer gegen die Ver­ord­nung […] ver­stößt, indem er […]" habe der Gesetz­ge­ber ledig­lich in übli­cher Wei­se die Bezeich­nung der Ver­ord­nung "vor die Klam­mer gezo­gen", so dass in den fol­gen­den Ver­bots­re­ge­lun­gen kei­ne Voll­zi­ta­te mehr erfor­der­lich sei­en. Ein "Ver­stoß" kön­ne im Übri­gen auch dann vor­lie­gen, wenn die in Bezug genom­me­nen Vor­schrif­ten der Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung bereits ab dem 2.07.2016 durch den Bun­des­ge­setz­ge­ber in Deutsch­land für (mit)anwendbar erklärt wor­den sei­en. Es han­de­le sich um eine ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­li­che sta­ti­sche Ver­wei­sung auf die Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung, die dem Bestimmt­heits­ge­bot genü­ge. Auch aus euro­pa­recht­li­cher Per­spek­ti­ve sei der natio­na­le Gesetz­ge­ber nicht gehin­dert, ein­zel­ne Tei­le der Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung vor ihrer euro­pa­recht­li­chen Gel­tung für in Deutsch­land anwend­bar zu erklä­ren. Es wider­spre­che nicht dem Bestimmt­heits­ge­bot, dass Art. 14 MAR, auf den § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG ver­wei­se, sei­ner­seits das ver­bo­te­ne Ver­hal­ten nicht tat­be­stand­lich beschrei­be, son­dern ledig­lich den Begriff "Insi­der­ge­schäft" (Art. 14 Buchst. a MAR) ver­wen­de, des­sen Ver­ständ­nis er vor­aus­set­ze.

Unter dem 30.12 2016 7 wur­de der Regie­rungs­ent­wurf zu einem Zwei­ten Finanz­markt­no­vel­lie­rungs­ge­setz (2. FiMa­NoG) ver­öf­fent­licht, das am 23.06.2017 ver­kün­det wur­de 8. Mit dem Zwei­ten Finanz­markt­no­vel­lie­rungs­ge­setz wur­de als Reak­ti­on auf die behaup­te­te Ahn­dungs­lü­cke § 52 WpHG mit fol­gen­dem Wort­laut neu ein­ge­fügt:

Über­gangs­vor­schrift für Ver­stö­ße gegen die §§ 38, 39

(1) Straf­ta­ten nach § 38 in der bis zum Ablauf des 1.07.2016 gel­ten­den Fas­sung wer­den abwei­chend von § 2 Absatz 3 des Straf­ge­setz­bu­ches nach den zum Zeit­punkt der Tat gel­ten­den Bestim­mun­gen geahn­det.

(2) Ord­nungs­wid­rig­kei­ten nach § 39 in der bis zum Ablauf des 1.07.2016 gel­ten­den Fas­sung kön­nen abwei­chend von § 4 Absatz 3 des Geset­zes über Ord­nungs­wid­rig­kei­ten nach den zum Zeit­punkt der Tat gel­ten­den Bestim­mun­gen geahn­det wer­den.

In der Ent­wurfs­be­grün­dung 9 heißt es hier­zu:

Mit dem Ers­ten Finanz­markt­no­vel­lie­rungs­ge­setz wur­den die Straf- und Buß­geld­vor­schrif­ten in §§ 38, 39 des Wert­pa­pier­han­dels­ge­set­zes (WpHG) geän­dert, um die erfor­der­li­chen Sank­ti­ons­be­stim­mun­gen zur Ver­ord­nung (EU) Nr. 596/​2014 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.04.2014 über Markt­miss­brauch (Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung) und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 2003/​6/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates und der Richt­li­ni­en 2003/​124/​EG, 2003/​125/​EG und 2004/​72/​EG der Kom­mis­si­on sowie zur Umset­zung der Richt­li­nie 2014/​57/​EU des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.04.2014 über straf­recht­li­che Sank­tio­nen bei Markt­ma­ni­pu­la­ti­on (Markt­miss­brauchs­richt­li­nie) zu schaf­fen. Die­se Straf- und Buß­geld­tat­be­stän­de ent­hal­ten Ver­wei­sun­gen auf die Ver­ord­nung (EU) Nr. 596/​2014 und wur­den am 2.07.2016 und damit einen Tag vor Gel­tung der Ver­ord­nung (EU) Nr. 596/​2014 in Kraft gesetzt, damit die ent­spre­chen­den Buß­geld­vor­schrif­ten die Vor­aus­set­zun­gen der Bestand­schutz­re­ge­lung in Art. 30 Absatz 1 Unter­ab­satz 2 der Ver­ord­nung […] erfül­len.

Zwar kann gegen Straf- und Buß­geld­vor­schrif­ten, deren Tat­be­stän­de auf euro­päi­sche Bestim­mun­gen ver­wei­sen (Blan­kett­nor­men), in der Regel erst mit Gel­tung der ent­spre­chen­den euro­pa­recht­li­chen Vor­schrif­ten ver­sto­ßen wer­den. In dem beson­de­ren Fall der Sank­tio­nie­rung von Ver­stö­ßen gegen die Ver­ord­nung […] wur­den jedoch die straf- oder buß­geld­be­wehr­ten Vor­schrif­ten der Ver­ord­nung […] durch das Inkraft­tre­ten der Sank­ti­ons­vor­schrif­ten vor dem Anwen­dungs­zeit­punkt der bewehr­ten EU-Ver­ord­nung bereits ab dem 2.07.2016 in Deutsch­land für anwend­bar erklärt.

Die Absicht des Gesetz­ge­bers, die straf- oder buß­geld­be­wehr­ten Vor­schrif­ten der Ver­ord­nung […] mit dem Ers­ten Finanz­markt­no­vel­lie­rungs­ge­setz vor­zei­tig für anwend­bar zu erklä­ren, geht aus der Geset­zes­be­grün­dung nicht hin­rei­chend deut­lich her­vor. Vor die­sem Hin­ter­grund sind Zwei­fel auf­ge­kom­men, ob durch das vor­ge­zo­ge­ne Inkraft­tre­ten am 2.07.2016 eine Sank­ti­ons­lü­cke ent­stan­den sei. Eine ent­spre­chen­de Sank­ti­ons­lü­cke am 2.07.2016 könn­te auf Grund der Rege­lun­gen in § 2 Absatz 3 StGB und § 4 Absatz 3 OWiG auch über den 2.07.2016 hin­aus für Straf­ta­ten und Ord­nungs­wid­rig­kei­ten Bedeu­tung haben, die vor dem 2.07.2016 began­gen wur­den.

Es soll­te jedoch aus rechts­staat­li­chen Grün­den kei­ne Unsi­cher­heit dar­über bestehen, ob Ver­stö­ße gegen Hand­lungs­ge- und ‑ver­bo­te aus Sicht des Gesetz­ge­bers den Tat­be­stand einer Straf­tat oder einer Ord­nungs­wid­rig­keit erfül­len. Mit der Über­gangs­vor­schrift in § 51 WpHG soll die­se Rechts­si­cher­heit nun­mehr für Straf­ta­ten nach § 38 WpHG und Ord­nungs­wid­rig­kei­ten nach § 39 WpHG, die unter Gel­tung der §§ 38, 39 WpHG in der bis zum Ablauf des 1.07.2016 gel­ten­den Fas­sung began­gen wur­den, in der Wei­se her­ge­stellt wer­den, indem für die­se Ver­stö­ße aus­drück­lich das Tat­zeit­recht für anwend­bar erklärt wird. Dadurch wer­den § 2 Absatz 3 StGB und § 4 Absatz 3 OWiG abbe­dun­gen.

Der Aus­schluss des Prin­zips der Meist­be­güns­ti­gung in § 2 Absatz 3 StGB und § 4 Absatz 3 OWiG stellt kei­nen Ver­stoß gegen Arti­kel 103 Absatz 2 des Grund­ge­set­zes dar, da das Prin­zip der Meist­be­güns­ti­gung ver­fas­sungs­recht­lich nicht gebo­ten ist und daher durch ein­fach­ge­setz­li­che Rege­lung abbe­dun­gen wer­den kann 10. Eben­so steht Arti­kel 49 Absatz 1 Satz 3 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (GR-Char­ta) der Rege­lung nicht ent­ge­gen, da die­ser nach Maß­ga­be des Arti­kels 52 Absatz 1 GR-Char­ta ein­ge­schränkt wer­den kann. Für die hier vor­ge­nom­me­ne Ein­schrän­kung von Arti­kel 49 Absatz 1 Satz 3 GR-Char­ta ist nicht ersicht­lich, dass der uni­ons­recht­li­che Grund­rechts­schutz stren­ge­re Anfor­de­run­gen auf­stel­len wür­de als der grund­ge­setz­li­che Grund­rechts­schutz für eine Ein­schrän­kung der ein­fach­ge­setz­li­chen Rege­lun­gen in § 2 Absatz 3 StGB und § 4 Absatz 3 OWiG.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zum Nicht­be­stehen einer Straf­bar­keits­lü­cke gebil­ligt und die hier­ge­gen erho­be­ne Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men. Die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen ver­let­zen die Beschwer­de­füh­re­rin ins­be­son­de­re nicht in ihrem Grund­recht aus Art. 14 Abs. 1 GG.

Die Vor­schrif­ten über die Anord­nung des Ver­falls sind ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­li­che Inhalts- und Schran­ken­be­stim­mun­gen des Eigen­tums 11.

Der gegen die Beschwer­de­füh­re­rin gemäß §§ 73 Abs. 1, Abs. 3, 73a Satz 1 StGB in der bis zum 30.06.2017 gel­ten­den Fas­sung ange­ord­ne­te Ver­fall ist von Ver­fas­sungs wegen nicht zu bean­stan­den. Dabei kann offen blei­ben, ob – wie die Beschwer­de­füh­re­rin gel­tend macht – jede auf einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Ver­ur­tei­lung beru­hen­de Ver­falls­an­ord­nung eine Ver­let­zung des Eigen­tums­grund­rechts dar­stellt. Denn die der Ver­falls­an­ord­nung zugrun­de­lie­gen­de Ver­war­nung des dama­li­gen Geschäfts­füh­rers der Beschwer­de­füh­re­rin wegen vor­sätz­li­chen Insi­der­han­dels ver­stößt ihrer­seits nicht gegen Ver­fas­sungs­recht.

Die Ver­war­nung durch das Land­ge­richt stütz­te sich auf den zum Zeit­punkt der Ver­kün­dung des Urteils gül­ti­gen Tat­be­stand des vor­sätz­li­chen Insi­der­han­dels (§ 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG in der bis zum 1.07.2016 gel­ten­den Fas­sung). Sie erging damit jeden­falls vor Ein­tritt der gel­tend gemach­ten Ahn­dungs­lü­cke. Ein in der Anwen­dung der zum Zeit­punkt der Urteils­ver­kün­dung statt der zum Tat­zeit­punkt gel­ten­den Geset­zes­fas­sung lie­gen­der Ver­stoß gegen § 2 Abs. 1, 2 und 5 StGB wird durch die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht gerügt und wäre auch ohne ver­fas­sungs­recht­li­che Rele­vanz. Die im Tat­zeit­punkt und im Zeit­punkt der Urteils­ver­kün­dung gel­ten­den Geset­zes­fas­sun­gen wei­sen kei­ne wesent­li­chen Unter­schie­de auf.

Die Annah­me des Bun­des­ge­richts­hofs, die Bezug­nah­me in § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2.07.2016 gel­ten­den Fas­sung auf Art. 14 der MAR habe dazu geführt, dass die­se Vor­schrift der Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung bereits vor ihrer in Art. 39 Abs. 2 MAR bestimm­ten Anwend­bar­keit ab dem 3.07.2016 durch den Bun­des­ge­setz­ge­ber im Inland bereits ab dem 2.07.2016 für (mit)anwendbar erklärt wur­de und eine Ahn­dungs­lü­cke des­halb nicht ein­ge­tre­ten sei, ist ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bean­stan­det nur die Ver­let­zung von Ver­fas­sungs­recht 12. Ein Ein­grei­fen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist aus funk­tio­nell-recht­li­chen Erwä­gun­gen daher erst dann gerecht­fer­tigt, wenn die Aus­le­gung und Anwen­dung des ein­fa­chen Rechts mit Bedeu­tung und Trag­wei­te von Grund­rech­ten oder grund­recht­glei­chen Rech­ten nicht zu ver­ein­ba­ren ist oder sich als objek­tiv will­kür­lich erweist 13.

Die Aus­le­gung des Bun­des­ge­richts­hofs ver­stößt nicht gegen das aus Art. 103 Abs. 2 GG fol­gen­de Ana­lo­gie­ver­bot.

Abs. 2 GG gewähr­leis­tet, dass eine Tat nur bestraft wer­den kann, wenn die Straf­bar­keit gesetz­lich bestimmt war, bevor die Tat began­gen wur­de. Die Bedeu­tung die­ser Ver­fas­sungs­norm erschöpft sich nicht im Ver­bot der gewohn­heits­recht­li­chen oder rück­wir­ken­den Straf­be­grün­dung. Art. 103 Abs. 2 GG ent­hält ein strik­tes Bestimmt­heits­ge­bot für die Gesetz­ge­bung sowie ein damit kor­re­spon­die­ren­des, an die Recht­spre­chung gerich­te­tes Ver­bot straf­be­grün­den­der Ana­lo­gie 14.

Aus Art. 103 Abs. 2 GG erge­ben sich für die Straf­ge­rich­te Ver­pflich­tun­gen in mehr­fa­cher Hin­sicht. Der Gesetz­ge­ber und nicht der Rich­ter ist zur Ent­schei­dung über die Straf­bar­keit beru­fen 15. Der Gesetz­ge­ber hat zu ent­schei­den, ob und in wel­chem Umfang ein bestimm­tes Rechts­gut mit den Mit­teln des Straf­rechts ver­tei­digt wer­den muss. Den Straf­ge­rich­ten ist es ver­wehrt, sei­ne Ent­schei­dun­gen zu kor­ri­gie­ren 16. Sie müs­sen in Fäl­len, die vom Wort­laut einer Straf­norm nicht mehr gedeckt sind, daher zum Frei­spruch gelan­gen und dür­fen nicht kor­ri­gie­rend ein­grei­fen 17. Aus dem Erfor­der­nis gesetz­li­cher Bestimmt­heit folgt ein Ver­bot ana­lo­ger oder gewohn­heits­recht­li­cher Straf­be­grün­dung. Dabei ist "Ana­lo­gie" nicht im enge­ren tech­ni­schen Sinn zu ver­ste­hen; aus­ge­schlos­sen ist viel­mehr jede Rechts­an­wen­dung, die – tat­be­stands­aus­wei­tend – über den Inhalt einer gesetz­li­chen Sank­ti­ons­norm hin­aus­geht, wobei der Wort­laut als äußers­te Gren­ze zuläs­si­ger rich­ter­li­cher Inter­pre­ta­ti­on aus der Sicht des Normadres­sa­ten zu bestim­men ist 18. Dem­entspre­chend darf die Aus­le­gung und Anwen­dung der Tat­be­stands­merk­ma­le, mit denen der Gesetz­ge­ber das unter Stra­fe gestell­te Ver­hal­ten bezeich­net hat, nicht dazu füh­ren, dass die dadurch bewirk­te Ein­gren­zung der Straf­bar­keit im Ergeb­nis wie­der auf­ge­ho­ben wird 19.

Bei der ver­fas­sungs­recht­li­chen Über­prü­fung, ob die Straf­ge­rich­te die­sen aus Art. 103 Abs. 2 GG fol­gen­den Vor­ga­ben gerecht gewor­den sind, ist das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht auf eine Ver­tret­bar­keits­kon­trol­le beschränkt. Der in Art. 103 Abs. 2 GG zum Aus­druck kom­men­de stren­ge Geset­zes­vor­be­halt erhöht die ver­fas­sungs­ge­richt­li­che Kon­troll­dich­te. Die Bestim­mung der äußers­ten Gren­zen des Straf­ge­set­zes betrifft die Ent­schei­dung über die Straf­bar­keit und damit die Abgren­zung der Kom­pe­ten­zen von Judi­ka­ti­ve und Legis­la­ti­ve. Für die Klä­rung der inso­weit auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen ist das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zustän­dig 20.

Die­sen Maß­stä­ben wird der ange­grif­fe­ne Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs gerecht.

Ver­wei­sun­gen in soge­nann­ten Blan­kett­ge­set­zen – hier­un­ter fällt § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2.07.2016 gel­ten­den Fas­sung – sind regel­mä­ßig ein blo­ßer Ver­zicht, den Text der in Bezug genom­me­nen Vor­schrif­ten in vol­lem Wort­laut in die Ver­wei­sungs­norm auf­zu­neh­men 21; der in Bezug genom­me­ne Norm­text wird in die Ver­wei­sungs­norm inkor­po­riert, so dass letz­te­re auto­nom und unab­hän­gig von der Bezugs­norm die Rechts­fol­ge bestimmt. Auf die Fra­ge, ob die Bezugs­norm ihrer­seits eine Rechts­fol­ge aus­spricht und bereits oder noch "gilt", kommt es dann nicht an 22. Vor­aus­set­zung einer wirk­sa­men Inbe­zug­nah­me ist dabei ledig­lich, dass die in Bezug genom­me­nen Vor­schrif­ten dem Normadres­sa­ten durch eine frü­he­re ord­nungs­ge­mä­ße Ver­öf­fent­li­chung zugäng­lich sind 23; die Straf­bar­keit sei­nes Ver­hal­tens ist für den Norm­un­ter­wor­fe­nen dann in glei­cher Wei­se vor­her­seh­bar, als wäre der Norm­text in die Blan­kett­norm auf­ge­nom­men wor­den. Dies war hier auf­grund der bereits im Jah­re 2014 erfolg­ten Ver­öf­fent­li­chung der Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung im Amts­blatt der Euro­päi­schen Uni­on der Fall.

Die von den Fach­ge­rich­ten vor­zu­neh­men­de Anwen­dung und Aus­le­gung des ein­fa­chen Rechts schließt dabei die Fra­ge ein, ob eine Blan­kett­norm ihre Bezugs­norm unab­hän­gig von deren unmit­tel­ba­rer Gel­tung in Bezug nimmt 24. Die dies für § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2.07.2016 gel­ten­den Fas­sung beja­hen­de Aus­le­gung des Bun­des­ge­richts­hofs über­schrei­tet die unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten von Blan­kett­straf­tat­be­stän­den zu ermit­teln­de 25 Wort­laut­gren­ze nicht. Dem ste­hen der kate­go­ria­le Unter­schied zwi­schen dem Inkraft­tre­ten und der Anwend­bar­keit euro­päi­schen Rechts und die Tat­sa­che, dass die Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung am 2.07.2016 zwar bereits in Kraft war, Art. 14 MAR aus­weis­lich des Art. 39 Abs. 2 MAR aber euro­pa­recht­lich noch nicht in anwend­bar war, nicht ent­ge­gen. Der Wort­laut des § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2.07.2016 gel­ten­den Fas­sung

Eben­so wird bestraft, wer gegen die Ver­ord­nung […] ver­stößt, indem er

1. ent­ge­gen Arti­kel 14 Buch­sta­be a ein Insi­der­ge­schäft tätigt, […]

setzt nicht vor­aus, dass Art. 14 Buch­sta­be a der Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung auf euro­päi­scher Ebe­ne bereits anwend­bar war. Dem Begriff des "Ver­sto­ßes" lässt sich nicht ent­neh­men, dass die Ver­hal­tens­re­gel, gegen die ver­sto­ßen wird, bereits in dem Sin­ne Anwend­bar­keit bean­spru­chen muss, dass sie ihrer­seits – unab­hän­gig von einer Bezug­nah­me im Rah­men einer Blan­kett­norm – bestimm­te Rechts­fol­gen zei­tigt 26. Die Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung spricht ihrer­seits in ihrem Art. 30 Abs. 1 UAbs. 2 von "Ver­stö­ßen" gegen ein­zel­ne Arti­kel der Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung vor dem 3.07.2016. Sie geht dem­nach selbst davon aus, dass gegen ein­zel­ne Arti­kel noch vor ihrem eigent­li­chen Anwend­bar­keits­zeit­punkt "ver­sto­ßen" wer­den konn­te.

An die­sem Ergeb­nis ändert die Ent­wurfs­be­grün­dung zum Zwei­ten Finanz­markt­no­vel­lie­rungs­ge­setz 9 nichts, in der die Auf­fas­sung ver­tre­ten wird, die Absicht des Gesetz­ge­bers, die straf- oder buß­geld­be­wehr­ten Vor­schrif­ten der Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung mit dem Ers­ten Finanz­markt­no­vel­lie­rungs­ge­setz vor­zei­tig für anwend­bar zu erklä­ren, gehe aus der Geset­zes­be­grün­dung nicht hin­rei­chend deut­lich her­vor. Die Wort­laut­gren­ze ist aus der Sicht des Normadres­sa­ten zu bestim­men 27. Wenn sich die Bun­des­re­gie­rung und ihr fol­gend der Gesetz­ge­ber ent­schlie­ßen, in der Lite­ra­tur vor­ge­brach­te Zwei­fel an der Wah­rung des Ana­lo­gie­ver­bo­tes klar­stel­lend aus­zu­räu­men, lässt sich allein hier­aus nicht der Schluss zie­hen, dass die­ses tat­säch­lich miss­ach­tet wur­de.

Die sich inner­halb der Wort­laut­gren­ze bewe­gen­de Aus­le­gung durch den Bun­des­ge­richts­hof erweist sich zudem nicht als objek­tiv will­kür­lich. Sie ent­spricht dem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len zur durch­gän­gi­gen Ahn­dung des Insi­der­han­dels und ver­kennt auch nicht euro­päi­sches Recht.

Die Annah­me des Bun­des­ge­richts­hofs, der natio­na­le Gesetz­ge­ber habe sei­ne Kom­pe­tenz nicht über­schrit­ten, indem er den natio­na­len Anwend­bar­keits­zeit­punkt des Art. 14 MAR vor­ver­la­ger­te, begeg­net von Ver­fas­sungs wegen kei­nen Beden­ken. Der Bun­des­ge­richts­hof ist mit sei­ner ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung weder von bestehen­der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs abge­wi­chen, noch hat er euro­pa­recht­li­che Vor­ga­ben will­kür­lich ver­kannt. Er hat sich viel­mehr aus­drück­lich mit der Fra­ge der euro­pa­recht­li­chen Zuläs­sig­keit der von ihm ange­nom­me­nen Vor­ver­la­ge­rung des natio­na­len Anwend­bar­keits­zeit­punk­tes des Art. 14 MAR aus­ein­an­der­ge­setzt und ist nach­voll­zieh­bar zu dem Ergeb­nis gelangt, dass es kei­ne Anhalts­punk­te dafür gibt, der Ver­ord­nungs­ge­ber habe gleich einem "umge­kehr­ten Anwen­dungs­vor­rang" durch die Bestim­mung des Anwend­bar­keits­zeit­punk­tes den Mit­glied­staa­ten zugleich eine vor­zei­ti­ge Anwen­dung ver­weh­ren wol­len.

Der Bun­des­ge­richts­hof ist zudem zu recht davon aus­ge­gan­gen, dass der natio­na­le Gesetz­ge­ber den euro­pa­recht­li­chen Ursprung der Markt­miss­brauchs­ver­ord­nung nicht ver­schlei­ert hat. Dem natio­na­len Gesetz­ge­ber mag es zwar grund­sätz­lich ver­schlos­sen sein, im Anwen­dungs­be­reich einer Ver­ord­nung inhalts­glei­ches natio­na­les Recht zu set­zen 28. Hier­durch soll in ers­ter Linie ver­hin­dert wer­den, dass durch eine natio­na­le Norm­wie­der­ho­lung Rechts­ma­te­ri­en dem rein inner­staat­li­chen Recht unter­wor­fen wer­den und die Mit­glied­staa­ten so die Zustän­dig­keit des Euro­päi­schen Gerichts­hofs gleich­sam umge­hen 29. Ein sol­cher Fall ist hier nicht gege­ben.

Eine Ver­let­zung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist weder gerügt, noch ist hier­für sub­stan­ti­iert (§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG) vor­ge­tra­gen.

Es kann schließ­lich dahin­ste­hen, ob der durch das Zwei­te Finanz­markt­no­vel­lie­rungs­ge­setz ein­ge­füg­te § 52 WpHG, mit dem der Gesetz­ge­ber die Gel­tung des lex-miti­or-Grund­sat­zes (§ 2 Abs. 3 StGB) für vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tun­gen aus­schlie­ßen woll­te, mit Ver­fas­sungs- und Uni­ons­recht ver­ein­bar ist. Auf die­sem Gesetz beru­hen die – zeit­lich vor­her ergan­ge­nen – ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen nicht.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 3. Mai 2018 – 2 BvR 463/​17

  1. BGH, Beschluss vom 10.01.2017 – 5 StR 532/​16[]
  2. BGBl I S. 1514[]
  3. ABl. L 173 vom 12.06.2014, S. 1[]
  4. vgl. etwa Rothenfußer/​Jäger, NJW 2016, S. 2689; Ros­si, ZIP 2016, S. 2437; der­sel­be, NJW 2017, S. 969; Gaede, wis­tra 2017, S. 41; Szes­ny, BB 2017, S. 515; Bülte/​Müller, NZG 2017, S.205[]
  5. BGH, a.a.O.[]
  6. ABl. L 96 vom 12.04.2003, S. 16[]
  7. BR-Drs. 813/​16[]
  8. BGBl I S. 1693[]
  9. BR-Drs. 813/​16, S. 258 ff.[][]
  10. BVerfG, Beschluss vom 18.09.2008 – 2 BvR 1817/​08[]
  11. vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.06.2004 – 2 BvR 1136/​03 41[]
  12. stRspr; vgl. etwa BVerfGE 18, 85, 92 f.[]
  13. vgl. BVerfGE 65, 317, 322[]
  14. vgl. BVerfGE 14, 174, 185; 73, 206, 234; 75, 329, 340; 126, 170, 194; 130, 1, 43; 143, 38, 52 f.[]
  15. vgl. BVerfGE 71, 108, 116; 92, 1, 19; 126, 170, 197[]
  16. vgl. BVerfGE 92, 1, 13; 126, 170, 197[]
  17. vgl. BVerfGE 64, 389, 393; 126, 170, 197[]
  18. vgl. BVerfGE 71, 108, 115; 82, 236, 269; 92, 1, 12; 126, 170, 197 f.[]
  19. BVerfGE 130, 1, 43 f.[]
  20. vgl. BVerfGE 126, 170, 199; 130, 1, 44[]
  21. vgl. BVerfGE 47, 285, 312; 143, 38, 55[]
  22. vgl. BVerfGE 8, 274, 302 f.; 11, 203, 218; BVerfG, Beschluss vom 19.12 1991 – 2 BvR 836/​85 39 und 42 f.[]
  23. vgl. BVerfGE 47, 285, 311; BVerfG, Beschluss vom 19.12 1991 – 2 BvR 836/​85 39[]
  24. vgl. Rothenfußer/​Jäger, NJW 2016, S. 2689, 2691 und Fuß­no­te 31[]
  25. so zutref­fend LG Frank­furt, Beschluss vom 31.10.2016 – 5/​12 KLs 9/​16 27[]
  26. vgl. auch LG Frank­furt, Beschluss vom 31.10.2016 – 5/​12 KLs 9/​16 29[]
  27. vgl. BVerfGE 71, 108, 115; 82, 236, 269; 92, 1, 12; 126, 170, 197 f.; 130, 1, 43[]
  28. EuGH, Urteil vom 10.10.1973, Vario­la, – C-34/​73, Slg. 1973, S. 981, 990; vgl. auch BVerfGE 143, 38, 57[]
  29. EuGH, Urteil vom 10.10.1973, Vario­la, – C-34/​73, Slg. 1973, S. 981, 990[]