Abord­nungs­ver­tre­tung – kei­ne nur „gedank­li­che Zuord­nung“

Die Abord­nung einer Stamm­kraft kann die befris­te­te Ein­stel­lung eines Arbeit­neh­mers nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nur recht­fer­ti­gen, wenn die­ser die Stamm­kraft unmit­tel­bar oder mit­tel­bar ver­tritt. Für die Rechts­fi­gur der „gedank­li­chen Zuord­nung“ ist in die­sem Fall kein Raum.

Abord­nungs­ver­tre­tung – kei­ne nur „gedank­li­che Zuord­nung“

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall bedur­fe die Befris­tungs­ab­re­de der Recht­fer­ti­gung durch einen sach­li­chen Grund. Eine sach­grund­lo­se Befris­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG schei­det schon des­halb aus, weil die letz­te Befris­tung kei­ne Ver­län­ge­rung des vor­he­ri­gen befris­te­ten Arbeits­ver­tra­ges war. Eine Ver­län­ge­rung iSd. § 14 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 2 TzBfG setzt nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vor­aus, dass sie noch wäh­rend der Lauf­zeit des zu ver­län­gern­den Ver­tra­ges schrift­lich ver­ein­bart und nur die Ver­trags­dau­er geän­dert wird, nicht aber die übri­gen Arbeits­be­din­gun­gen [1]. Hier änder­ten sich mit dem letz­ten Ver­trag nicht nur die Lauf­zeit, son­dern auch ande­re Ver­trags­be­din­gun­gen.

Auch durch die vor­über­ge­hen­de Abord­nung einer Stamm­kraft kann ein Ver­tre­tungs­be­darf iSd. Befris­tungs­rechts ent­ste­hen.

Der Grund für die Befris­tung liegt in Ver­tre­tungs­fäl­len dar­in, dass der Arbeit­ge­ber bereits zu einem vor­über­ge­hend aus­fal­len­den Arbeit­neh­mer in einem Arbeits­ver­hält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Arbeit­neh­mers rech­net. Für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Arbeit­neh­mer oblie­gen­den Auf­ga­ben durch einen Ver­tre­ter besteht von vorn­her­ein nur ein zeit­lich begrenz­tes Bedürf­nis. Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt daher einen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung des Ver­tre­ters vor­aus. Der Ein­satz des Ver­tre­ters muss wegen des Arbeits­kräf­te­be­darfs erfol­gen, der durch die vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Arbeit­neh­mers ent­steht. Nimmt der Arbeit­ge­ber den Ver­tre­tungs­fall zum Anlass für eine befris­te­te Beschäf­ti­gung, ist auf­grund der Umstän­de bei Ver­trags­schluss zu beur­tei­len, ob der Bedarf für die Beschäf­ti­gung des Ver­tre­ters auf die Abwe­sen­heit des zeit­wei­lig aus­fal­len­den Arbeit­neh­mers zurück­zu­füh­ren ist [2].

Auch durch die vor­über­ge­hen­de Abord­nung der Stamm­kraft kann ein Ver­tre­tungs­be­darf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ent­ste­hen [3]. Ein sach­li­cher Grund für die Befris­tung eines Arbeits­ver­tra­ges kann auch dann vor­lie­gen, wenn eine Stamm­kraft vor­über­ge­hend höher­wer­ti­ge Auf­ga­ben wahr­zu­neh­men hat und der Arbeit­ge­ber deren eigent­li­che Tätig­keit dem Ver­tre­ter zuweist. In den Fäl­len der unmit­tel­ba­ren und der mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung erfor­dert es der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht, dass der zu ver­tre­ten­de Arbeit­neh­mer an der Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung ins­ge­samt ver­hin­dert ist. Dies ergibt die Aus­le­gung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG.

Bereits der Wort­sinn des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG spricht dafür, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht not­wen­dig die voll­stän­di­ge Abwe­sen­heit des „ande­ren Arbeit­neh­mers“ vom Betrieb oder Unter­neh­men vor­aus­setzt, son­dern es genügt, wenn die­ser – gleich aus wel­chem Grund – an der Erbrin­gung der „eigent­lich“ geschul­de­ten Arbeits­leis­tung ver­hin­dert ist. Dies gilt jeden­falls dann, wenn die­se Arbeits­leis­tung im Wege der unmit­tel­ba­ren Ver­tre­tung dem Ver­tre­ter über­tra­gen wird. Die­ser wird dann „zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers“ beschäf­tigt. Ins­be­son­de­re kommt es nach dem Wort­laut des Geset­zes nicht dar­auf an, ob der Ver­tre­tungs­be­darf sei­nen Grund in der Sphä­re des zu ver­tre­ten­den Arbeit­neh­mers oder in der Sphä­re des Arbeit­ge­bers hat.

Die Geset­zes­ge­schich­te bestä­tigt die­se Aus­le­gung. In der amt­li­chen Begrün­dung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG heißt es, ein Ver­tre­tungs­fall lie­ge vor, wenn durch den zeit­wei­li­gen Aus­fall eines Arbeit­neh­mers, zB auf­grund „Krank­heit, Beur­lau­bung, Ein­be­ru­fung zum Wehr­dienst, Abord­nung ins Aus­land“, ein vor­über­ge­hen­der Bedarf zur Beschäf­ti­gung eines ande­ren Arbeit­neh­mers ent­steht [4]. Das letz­te Bei­spiel zeigt, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht nur in Fäl­len der vom Arbeit­ge­ber nicht beein­fluss­ba­ren Abwe­sen­heit der Stamm­kraft, son­dern auch dann in Betracht kommt, wenn die Abwe­sen­heit der Stamm­kraft von „ihrem“ Stamm­ar­beits­platz auf einer Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers beruht. Da die genann­ten Bei­spiel­fäl­le nicht abschlie­ßend sind, kann auch nicht ange­nom­men wer­den, dass nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers ein Ver­tre­tungs­fall nur bei einer Abord­nung ins Aus­land vor­lie­gen kön­ne. Viel­mehr besteht der Bedarf, die Arbeits­leis­tung des abge­ord­ne­ten Arbeit­neh­mers zu erset­zen, auch bei einer Abord­nung im Inland.

Das Ergeb­nis wird durch die Sys­te­ma­tik des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gestützt. Die Ver­tre­tungs­be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist ein Unter­fall des vor­über­ge­hen­den „betrieb­li­chen“ Bedarfs an Arbeits­leis­tung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG. Die Sach­grün­de unter­schei­den sich nur dar­in, dass bei der Ver­tre­tung der Bedarf an Arbeits­kräf­ten unver­än­dert besteht und nur der Aus­fall eines oder meh­re­rer Mit­ar­bei­ter kom­pen­siert wer­den soll, wäh­rend im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ein vor­über­ge­hen­der Arbeits­kräf­te­mehr­be­darf besteht [5]. Der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang die­ser Sach­grün­de lässt daher den Schluss zu, dass die den vor­über­ge­hen­den Ver­tre­tungs­be­darf begrün­den­den „betrieb­li­chen“ Umstän­de nicht not­wen­dig aus der Sphä­re der Stamm­kraft stam­men müs­sen.

Der Sach­grund der Ver­tre­tung ist im vor­lie­gen­den Fall jedoch nicht gege­ben. Bei einem ander­wei­ti­gen Ein­satz eines Stamm­ar­beit­neh­mers im Unter­neh­men kommt er nur in Betracht, wenn der Arbeit­ge­ber die damit ver­bun­de­ne Umor­ga­ni­sa­ti­on unmit­tel­bar oder mit­tel­bar mit einer befris­te­ten Neu­ein­stel­lung ver­knüpft, der befris­tet beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer also unmit­tel­bar für die ander­wei­tig ein­ge­setz­te Stamm­kraft beschäf­tigt wird oder sich die Ver­bin­dung zu die­sem ander­wei­ti­gen Ein­satz durch eine Ver­tre­tungs­ket­te ver­mit­telt [6]. Es reicht hin­ge­gen nicht aus, wenn die Ein­stel­lung des befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers ledig­lich wegen der „gedank­li­chen Zuord­nung“ dem vor­über­ge­hend im Unter­neh­men ander­wei­tig ein­ge­setz­ten Beschäf­tig­ten zuge­ord­net wer­den kann. Allein dies ist hier der Fall.

Im Rah­men einer Umor­ga­ni­sa­ti­on inner­halb des Unter­neh­mens und einer dadurch beding­ten vor­über­ge­hen­den Abord­nung eines Arbeit­neh­mers kommt eine Befris­tung auf­grund Ver­tre­tung ledig­lich dann in Betracht, wenn der Ver­tre­tungs­be­darf ent­we­der durch eine unmit­tel­ba­re Ver­tre­tung der vor­über­ge­hend von ihrem Arbeits­platz abwe­sen­den Stamm­kraft oder durch eine an die­se vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit anknüp­fen­de Ver­tre­tungs­ket­te gedeckt wird. Es reicht jedoch nicht aus, dass der Arbeit­ge­ber bei Ver­trags­schluss mit dem befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer des­sen Auf­ga­ben einem oder meh­re­ren abwe­sen­den Beschäf­tig­ten nach außen erkenn­bar gedank­lich zuord­net:

Aller­dings hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt für den Fall der Ver­tre­tung einer aus dem Unter­neh­men – etwa auf­grund Eltern­zeit oder Krank­heit – abwe­sen­den Stamm­kraft ange­nom­men, dass die für den Befris­tungs­grund der Ver­tre­tung not­wen­di­ge Kau­sa­li­tät zwi­schen der Abwe­sen­heit die­ser Stamm­kraft und dem Ein­satz des befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers auch dann gege­ben ist, wenn weder eine unmit­tel­ba­re Ver­tre­tung noch eine Ver­tre­tungs­ket­te vor­liegt, der Arbeit­neh­mer jedoch der abwe­sen­den Stamm­kraft gedank­lich zuge­ord­net wer­den kann. Dies setzt vor­aus, dass die Stamm­kraft auch auf der Posi­ti­on des befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers ein­ge­setzt wer­den könn­te und sich die gedank­li­che Zuord­nung auf­grund einer Doku­men­ta­ti­on – zB im Arbeits­ver­trag – hin­rei­chend fest­stel­len lässt [7]. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat dies damit begrün­det, dass die Abwe­sen­heit eines Stamm­ar­beit­neh­mers aus dem Unter­neh­men die Orga­ni­sa­ti­ons­be­fug­nis des Arbeit­ge­bers unbe­rührt lässt und des­halb auch in die­sen Fäl­len eine Kau­sa­li­tät zwi­schen der Abwe­sen­heit der ver­tre­te­nen Stamm­kraft und der Befris­tung des Arbeits­ver­tra­ges des befris­tet ein­ge­stell­ten Arbeit­neh­mers besteht. Denn letzt­lich lässt die Abwe­sen­heit der vor­über­ge­hend aus­fal­len­den Stamm­kraft die Ver­set­zungs- und Umset­zungs­be­fug­nis­se des Arbeit­ge­bers unbe­rührt [8].

Die­se Über­le­gun­gen sind jedoch auf Ver­tre­tungs­fäl­le, die durch die vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit der Stamm­kraft auf­grund eines ander­wei­ti­gen Ein­sat­zes im Unter­neh­men aus­ge­löst wer­den, nicht über­trag­bar. In die­sem Fall hat der Arbeit­ge­ber von sei­nen Ver­set­zungs- und Umset­zungs­be­fug­nis­sen bereits dadurch Gebrauch gemacht, dass er die von ihrem Arbeits­platz vor­über­ge­hend abwe­sen­de Stamm­kraft ander­wei­tig ein­ge­setzt hat. Auf­grund der­sel­ben orga­ni­sa­to­ri­schen Ent­schei­dung kann eine Kau­sa­li­tät zur befris­te­ten Ein­stel­lung eines Arbeit­neh­mers daher nicht dadurch begrün­det wer­den, dass der Arbeit­ge­ber die Stamm­kraft auch mit der Tätig­keit des befris­tet ein­ge­stell­ten Arbeit­neh­mers hät­te betrau­en kön­nen. Der Arbeit­ge­ber kann von sei­nen Ver­set­zungs- und Umset­zungs­be­fug­nis­sen – bei iden­ti­schem Anlass – nur ein­mal Gebrauch machen. Er kann sich nicht dar­auf beru­fen, er hät­te sie, wenn er sie nicht so wie gesche­hen aus­ge­übt hät­te, in ande­rer Wei­se aus­üben kön­nen. Von den Fäl­len der voll­stän­di­gen Abwe­sen­heit der Stamm­kraft – etwa wegen Urlaubs oder Krank­heit – unter­schei­den sich die Fäl­le der Abord­nung ent­schei­dend dadurch, dass der Arbeit­ge­ber an der Aus­übung die­ser Rech­te nicht gehin­dert ist, son­dern sie wahr­nimmt. Wür­de es auch in einem sol­chen Fall zur Befris­tung des Arbeits­ver­tra­ges mit der „Ver­tre­tungs­kraft“ genü­gen, dass der Arbeit­ge­ber sei­ne Ver­set­zungs- und Umset­zungs­be­fug­nis­se auch in ande­rer Wei­se als von ihm tat­säch­lich prak­ti­ziert hät­te aus­üben kön­nen, so wür­de dem Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit eröff­net, sich ohne sach­li­che Recht­fer­ti­gung Befris­tungs­mög­lich­kei­ten selbst zu schaf­fen. Das wäre mit dem aus dem TzBfG fol­gen­den Gebot einer wirk­sa­men Befris­tungs­kon­trol­le unver­ein­bar [9].

Im Streit­fall lie­gen die danach not­wen­di­gen Vor­aus­set­zun­gen für eine Ver­tre­tung vor­über­ge­hend im Unter­neh­men ander­wei­tig ein­ge­setz­ter Stamm­kräf­te nicht vor. Es käme allen­falls eine gedank­li­che Zuord­nung in Betracht. Denn die Ver­tre­tungs­si­tua­ti­on zwi­schen dem Klä­ger und dem ander­wei­tig ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer wird ledig­lich dadurch ver­mit­telt, dass der in A täti­ge Herr S, auf den sich die Doku­men­ta­ti­on durch den „Ver­merk zum befris­te­ten Arbeits­ver­trag“ vom 22.12.2009 bezieht, statt in A auch in B mit den Auf­ga­ben hät­te befasst wer­den kön­nen, die der Klä­ger aus­ge­übt hat. Das reicht nicht aus.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 16. Janu­ar 2013 – 7 AZR 662/​11

  1. BAG 23.08.2006 – 7 AZR 12/​06, Rn. 11 mwN, BAGE 119, 212; 16.01.2008 – 7 AZR 603/​06, Rn. 8, BAGE 125, 248[]
  2. BAG 6.10.2010 – 7 AZR 397/​09, Rn.19 bis 21 mwN, BAGE 136, 17[]
  3. eben­so LAG Baden-Würt­tem­berg 21.05.2012 – 1 Sa 34/​11, Rn. 40, LAGE § 14 TzBfG Nr. 71; Hunold DB 2012, 288; aA LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern 26.05.2010 – 2 Sa 321/​09, Rn. 12; LAG Köln 16.03.2011 – 9 Sa 1308/​10, Rn. 29, nicht rkr.; LAG Köln 14.09.2011 – 3 Sa 69/​11, Rn. 31, LAGE § 14 TzBfG Nr. 66, nicht rkr.; wohl auch Masch­mann in Annuß/​Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 33[]
  4. BT-Drucks. 14/​4374 S.19[]
  5. vgl. Dör­ner Der befris­te­te Arbeits­ver­trag 2. Aufl. Rn. 298; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 13. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 34; KR-Lip­ke 10. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 136[]
  6. dazu das BAG 16.01.2013 – 7 AZR 661/​11[]
  7. BAG 10.10.2012 – 7 AZR 462/​11, Rn.19 mwN[]
  8. vgl. BAG 25.03.2009 – 7 AZR 34/​08, Rn. 14 f., EzA TzBfG § 14 Nr. 57[]
  9. vgl. zur Haus­halts­be­fris­tung BAG 9.03.2011 – 7 AZR 728/​09, Rn. 31, BAGE 137, 178[]