Abschreckende Einladung eines schwerbehinderten Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch

Gemäß § 82 Satz 2 und 3 SGB IX hat der öffentliche Arbeitgeber schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, es sei denn, die fachliche Eignung fehlt offensichtlich. Ein öffentlicher Arbeitgeber macht den gesetzlich intendierten Chancenvorteil des schwerbehinderten Bewerbers zunichte, wenn er diesem zwar die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch in Aussicht stellt, gleichzeitig aber dem schwerbehinderten Bewerber mitteilt, dessen Bewerbung habe nach der „Papierform“ nur eine geringe Erfolgsaussicht, weshalb der schwerbehinderte Bewerber mitteilen möge, ob er das Vorstellungsgespräch wahrnehmen wolle. Eine solch „abschreckende“ Einladung begründet gemäß § 22 AGG die Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung.

Abschreckende Einladung eines schwerbehinderten Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch

Der Stellenbewerber ist „Beschäftigter“ im Sinne des AGG. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. AGG gelten als Beschäftigte auch Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis. Der beklagte Landkreis ist als „Arbeitgeber“ passiv legitimiert. Arbeitgeber ist auch derjenige, der zu Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis auffordert.

Der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG setzt, wie sich aus dem systematischen Zusammenhang mit § 15 Abs. 1 AGG ergibt, einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG voraus.

Als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 100 % fällt der Stellenbewerber unter den Behindertenbegriff des § 1 AGG. Der Stellenbewerber wurde auch unmittelbar im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG benachteiligt, weil er im Laufe des Bewerbungsverfahrens eine weniger günstige Behandlung erfuhr, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.

Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Bewerber für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet war. Vergleichbar ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen1.

Was die Frage der objektiven Eignung angeht, so ist bei der hier vorliegenden Bewerbungssituation im öffentlichen Dienst folgende Besonderheit zu beachten: Während der private Arbeitgeber grundsätzlich frei ist, welche Anforderungen er in seiner Stellenausschreibung an Bewerberstellen will, hat der öffentliche Arbeitgeber den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch Stellen, die von Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stelle des öffentlichen Dienstes, zum anderen trägt er dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung2.

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Aus Art. 33 Abs. 2 GG ergibt sich noch nicht, auf welchen Bezugspunkt sich die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung beziehen. Dies folgt erst aus dem Anforderungsprofil. Der öffentliche Arbeitgeber hat in diesem die formalen Voraussetzungen, die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie außerfachlichen Kompetenzen zu beschreiben, die ein Bewerber für eine erfolgreiche Bewältigung der ausgeschriebenen Tätigkeit benötigt. Mit Festlegung des Anforderungsprofils wird ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen. Die Festlegung des Anforderungsprofils muss deshalb sachlich nachvollziehbar sein3. Der öffentliche Arbeitgeber muss das Anforderungsprofil zudem dokumentieren, damit die Gründe für seine Entscheidung transparent sind4. Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekannt gegebene Anforderungsprofil gebunden5.

Im hier vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschiedenen Streitfall durfte der Stellenbewerber davon ausgehen, dass er das Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle erfülle. Dies ergibt die Auslegung der Erklärungen des beklagten Landkreises im Laufe des Bewerbungsverfahrens.

Auf die Bewerbung des Stellenbewerbers bestätigte der beklagte Landkreis per eMail zunächst den Eingang der Bewerbung. Mit weiterer eMail teilte er sodann dem Stellenbewerber mit, dass das Stellenangebot auf das Interesse von nahezu 100 Bewerbern/innen gestoßen sei, darunter eine ganze Reihe, deren Profil den Erwartungen des Landkreises an den Stelleninhaber oder die -inhaberin stärker entspreche als dasjenige des Stellenbewerbers.

Nach § 133 BGB sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Abzustellen sind auf die Verständnismöglichkeiten des Erklärungsempfängers, also darauf, wie der Erklärungsempfänger die Willenserklärung verstehen durfte. Entscheidend ist der objektive Erklärungswert. Bei diesem Auslegungsmaßstab durfte der Stellenbewerber annehmen, dass ihn der beklagte Landkreis für die ausgeschriebene Stelle nicht von vornherein für ungeeignet hielt. Hierauf weist schon die Formulierung hin, dass andere Bewerber den Erwartungen stärker entsprächen als der Stellenbewerber. Der Stellenbewerber durfte diese Mitteilung dahingehend verstehen, dass er das Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle grundsätzlich erfülle, es aber Bewerber/innen gebe, die „besser“ seien als er.

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Zudem wies der beklagte Landkreis auf das beabsichtigte Vorstellungsgespräch hin. Hätte der Stellenbewerber dem Anforderungsprofil von vornherein nicht entsprochen, so wäre eine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 3 SGB IX entbehrlich gewesen. Denn mit dem Anforderungsprofil bestimmt der öffentliche Arbeitgeber zugleich den Umfang seiner Verpflichtungen nach § 82 Satz 2 und 3 SGB IX6. Der Stellenbewerber durfte somit aus der eMail des beklagten Landkreises schließen, dass dieser das Fehlen guter Fremdsprachenkenntnisse als nicht ausschlaggebend für die weitere Behandlung der Bewerbung ansah.

Dieser Würdigung steht nicht entgegen, dass das Vorliegen einer vergleichbaren Situation im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG voraussetzt, dass eine objektive Eignung für die zu besetzende Stelle vorliegt. Es trifft zwar zu, dass es nicht mit dem Schutzzweck des AGG in Einklang zu bringen wäre, wenn auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen könnte7. Der Mail vom 02.08.2013 ist aber gerade zu entnehmen, dass der beklagte Landkreis den Stellenbewerber als objektiv geeignet für die ausgeschriebene Stelle ansah. Das AGG schützt den Beschäftigten sogar dann, wenn der Arbeitgeber das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals lediglich annimmt (§ 7 Abs. 1, 2. Hs. AGG). Erst recht muss dies gelten, wenn ein Diskriminierungsmerkmal objektiv vorliegt und der Arbeitgeber, aus welchen Gründen auch immer; vom Vorliegen einer vergleichbaren Situation ausgeht.

Der vorstehenden Würdigung steht auch nicht entgegen, dass das dokumentierte bekannt gemachte Anforderungsprofil für das Ausschreibungsverfahren verbindlich ist8. Eine nachträgliche Verschärfung des Anforderungsprofils ist ebenso unzulässig wie der spätere Verzicht auf einzelne Merkmale9. Hiervon ist der hier vorliegende Fall zu unterscheiden, dass der Arbeitgeber entweder aus nicht erkennbarer Vorsicht heraus oder aber irrtümlich dem Bewerber den Eindruck vermittelt, dieser erfülle das Anforderungsprofil.

Der Stellenbewerber wurde vorliegend auch gerade wegen seiner Behinderung weniger günstig behandelt.

Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist. Hierbei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln ist. Ausreichend ist, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Auf schuldhaftes Handeln oder eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an10.

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Nach § 22 AGG genügt der Bewerber seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Es genügt der Vortrag von Hilfstatsachen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist. Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Eine derartige Hilfstatsache liegt hier vor. Nach § 82 Satz 2 SGB IX ist der öffentliche Arbeitgeber – vorbehaltlich des Satzes 3 – verpflichtet, schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Unterlässt er die Einladung, so ist dies eine geeignete Hilfstatsache im Sinne des § 22 AGG11. Im Streitfall hat der beklagte Landkreis den Stellenbewerber zwar mit Mail vom 07.08.2013 zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Vorangegangen war jedoch die Mail vom 02.08.2013, worin dem Stellenbewerber mitgeteilt wurde, dass es eine ganze Reihe von Bewerbern/innen gebe, die den Erwartungen des Landkreises stärker entsprächen. Der Stellenbewerber wurde um Mitteilung gebeten, ob er trotz der geringen Erfolgsaussichten ein Bewerbungsgespräch wünsche und die doch längere Anreise auf sich nehmen wolle.

Mit dieser Vorgehensweise hat der beklagte Landkreis den Schutzzweck des § 82 Satz 2 SGB unterlaufen. Der Schutzzweck der Vorschrift besteht darin, dass ein schwerbehinderter Bewerber bei einem öffentlichen Arbeitgeber die Chance eines Vorstellungsgesprächs bekommen muss, selbst wenn seine fachliche Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Selbst wenn sich der öffentliche Arbeitgeber aufgrund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere andere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl komme, muss er den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einladen. Der schwerbehinderte Bewerber soll den öffentlichen Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen können. Wird ihm diese Möglichkeit genommen, liegt darin eine weniger günstige Behandlung12.

Der beklagte Landkreis hat den gesetzlich vorgesehenen Chancenvorteil des schwerbehinderten Bewerbers durch seine Vorgehensweise zunichte gemacht. Die Auslegung der Mail vom 02.08.2013 nach dem objektiven Empfängerhorizont ergibt, dass dem Stellenbewerber signalisiert werden sollte, seine Bewerbung habe nach den Bewerbungsunterlagen nur eine geringe Erfolgsaussicht. Er solle sich daher überlegen, ob er das Vorstellungsgespräch wahrnehmen wolle. Dahinter mag der aus Fürsorgegründen berechtigte Gedanke gestanden haben, der schwerbehinderte Bewerber solle keine lange Anreise für ein voraussichtlich erfolgloses Vorstellungsgespräch auf sich nehmen. Dem schwerbehinderten Bewerber wurde aber damit zugleich signalisiert, es sei aller Voraussicht nach aussichtslos, dass er den Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch noch von seiner Eignung überzeugen könne. In der konkreten Situation handelte es sich bei der Mail vom 02.08.2013 entgegen der Auffassung des klagenden Landkreises nicht um eine neutrale Information über den Bewerberkreis; die Mail konnte aus der Sicht des schwerbehinderten Bewerbers nur als „abschreckende“ Mitteilung verstanden werden.

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Der Verstoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX wurde nicht dadurch geheilt, dass der beklagte Landkreis den Stellenbewerber mit Mail vom 07.08.2013 doch zu dem Vorstellungsgespräch einlud. Der Schutzzweck des § 7 Abs. 1 AGG in Verbindung mit § 82 Satz 2 SGB IX besteht darin, den schwerbehinderten Menschen ein benachteiligungsfreies Bewerbungsverfahren zu gewährleisten. Die Benachteiligung des schwerbehinderten Bewerbers liegt schon darin, wenn er nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Entscheidend ist, dass dem schwerbehinderten Bewerber eine Chance versagt wird13.

Die mit Mail vom 07.08.2013 ausgesprochene Einladung beinhaltete nicht dieselbe Chance wie eine neutrale Einladung. Sie eröffnete eine erheblich verminderte Chance, nämlich nur die Chance, ein Auswahlgremium zu überzeugen, das sich bereits eine dokumentierte Meinung gebildet hatte. In seinem Urteil vom 22.08.201314 hat das Bundesarbeitsgericht die Auffassung vertreten, der durch § 82 Satz 2 SGB IX gewollte Chancenvorteil entfalle dann, wenn ein Bewerber bereits einen Entschädigungsanspruch geltend gemacht habe. Dies gilt aber auch dann, wenn der Arbeitgeber dem schwerbehinderten Bewerber, ohne dass eine offensichtliche Nichteignung im Sinne des § 82 Satz 3 SGB IX vorliegt, die geringe Erfolgsaussicht seiner Bewerbung mitteilt. Unabhängig von dieser rechtlichen Bewertung ist die Kammer allerdings der Auffassung, dass es dem Gebot der Höflichkeit entsprochen hätte, wenn der Stellenbewerber den Termin vom 13.08.2013 abgesagt hätte. Die Verärgerung der Vertreter des Auswahlgremiums, die vom Stellenbewerber buchstäblich sitzen gelassen wurden, ist mehr als berechtigt. Es wäre fair gewesen, wenn der Stellenbewerber das Vorstellungsgespräch mit dem Hinweis abgesagt hätte, er betrachte die Mail vom 02.08.2013 als Diskriminierung und behalte sich rechtliche Schritte vor.

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Würde man die Vorgehensweise des beklagten Landkreises billigen, so wäre eine erhebliche Umgehungsgefahr nicht auszuschließen, Die Kammer verkennt nicht, dass manche Vorstellungsgespräche mit schwerbehinderten Bewerbern von öffentlichen Arbeitgebern als „Pflichtübungen“ angesehen werden, weil sich die Auswahlgremien aufgrund der „Papierform“ längst eine Meinung gebildet haben. Der schwerbehinderte Bewerber soll aber gerade ungeachtet der „Papierform“ die Chance zu einer persönlichen Vorstellung erhalten. Würde man die Vorgehensweise des beklagten Landkreises akzeptieren, so könnte mancher öffentliche Arbeitgeber geneigt sein, schwerbehinderten Bewerbern Mitteilungen über die voraussichtliche Erfolglosigkeit ihrer Bewerbung zukommen zu lassen, um sich bestimmte Vorstellungsgespräche zu ersparen. Von Vorstellungsgesprächen mit schwerbehinderten Bewerbern kann jedoch nach dem klaren Gesetzeswortlaut nur dann abgesehen werden, wenn dem schwerbehinderten Bewerber die Eignung offensichtlich fehlt. Letzteres war nach der Mail des beklagten Landkreises vom 02.08.2013 aber gerade nicht der Fall.

Auch das weitere Vorbringen des beklagten Landkreises, er übererfülle die Beschäftigtenquote von schwerbehinderten Menschen, genügt zur Widerlegung der Vermutung nicht. Der Anspruch auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren ist ein Individualanspruch, der nicht dadurch aufgehoben wird, dass der Arbeitgeber die Gruppe der Schwerbehinderten gesetzeskonform behandelt15.

Der beklagte Landkreis hat die Vermutung der Benachteiligung des Stellenbewerbers wegen dessen Behinderung nicht widerlegt. Der Umstand, dass die letztlich erfolgreiche Bewerberin besser qualifiziert war als der Stellenbewerber genügt zu seiner Widerlegung der Vermutung nicht. Es ergibt sich schon aus § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, dass eine Entschädigung auch dann verlangt werden kann, wenn der benachteiligte Bewerber nicht der bestqualifizierte Bewerber war16. Im Übrigen können zur Widerlegung der Vermutung nur solche Gründe herangezogen werden, die nicht die fachliche Eignung betreffen17.

Das erstinstanzliche Arbeitsgericht hat die Entschädigung mit einem Bruttomonatsgehalt zutreffend bemessen. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der Entschädigung ein. Bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Zu diesen zählen etwa die Art und Schwere der Benachteiligung sowie eine Reihe weiterer Faktoren18. Dabei ist zu beachten, dass die Entschädigung geeignet sein muss, eine wirklich abschreckende Wirkung zu entfalten.

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Bei diesem Maßstab bewegt sich die ausgeurteilte Entschädigung nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg im unteren Bereich. Das Arbeitsgericht war allerdings nach § 308 Abs. 1 ZPO an den gestellten Antrag gebunden, nachdem der Stellenbewerber die ursprünglich auf drei Bruttomonatsgehälter gerichtete Entschädigung auf ein Bruttomonatsgehalt reduziert hatte.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 3. November 2014 – 1 Sa 13/14

  1. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10 – AP AGG § 22 Nr. 4; BAG 21.02.2013 – 8 AZR 180/12 – NZA 2013, 840[]
  2. BAG 07.04.2011 – 8 AZR 679/09 – AP AGG § 15 Nr. 6; BAG 16.02.2012 aaO Rn 36 ff.; BAG 21.02.2013 aaO Rn 30 ff.[]
  3. BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/05 – AP SGB IX § 81 Nr. 13; BAG 07.04.2011 aaO Rn 45; BAG 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 – ZTR 2014, 610[]
  4. BVerwG 03.03.2011 – 5 C 16/10, NJW 2011, 2452 Rn 23[]
  5. BAG 07.04.2011 aaO Rn 44; BAG 21.02.2013 aaO Rn 32; BVerfG 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 – ZTR 2007, 586[]
  6. BAG 16.02.2012 aaO Rn 38; BVerwG 03.03.2011 aaO Rn 22[]
  7. BAG 07.04.2011 aaO Rn 37[]
  8. BAG 21.07.2009 – 9 AZR 431/08 – AP SGB IX § 82 Nr. 1; BAG 16.02.2012 aaO Rn 39; BVerfG 28.02.2007 aaO Rn 6; BVerwG 03.03.2011 aaO Rn 30[]
  9. BAG 07.04.2011 aaO Rn 44[]
  10. BAG 16.02.2012 aaO Rn 42; BAG 25.04.2013 – 8 AZR 287/08; BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/13 []
  11. grundlegend BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/05 – AP SGB IX § 81 Nr. 13[]
  12. BAG 16.09.2008 – 9 AZR 791/07 – AP SGB IX § 81 Nr. 15; BAG 21.07.2009 – 9 AZR 431/08 – AP SGB IX § 82 Nr. 1; BAG 16.02.2012 aaO Rn 48[]
  13. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11 – NZA 2013, 37; BAG 22.08.2013 – 8 AZR 563/12 – NZA 2014, 82[]
  14. aaO Rn 59[]
  15. BAG 24.01.2013 – 8 AZR 188/12 – NZA 2013, 896[]
  16. zuletzt BAG 26.06.2014 aaO Rn. 29[]
  17. BAG 16.02.2012 aaO Rn 59; BVerwG 03.03.2011 Rn 29[]
  18. BAG 16.02.2012 aaO Rn 68[]