Eine Entblößung der Genitalien eines anderen unter Missachtung seines Rechts auf Selbstbestimmung, wem gegenüber und in welcher Situation er sich unbekleidet zeigen möchte, stellt ein sexuell bestimmtes Verhalten iSv. § 3 Abs. 4 AGG dar.
In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Verfahren streiten die Parteien über die Wirksamkeit von drei außerordentlichen Kündigungen. Die Arbeitgeberin produziert Automobile. Der Arbeitnehmer war bei ihr seit 2014, zuletzt in der Fertigung, beschäftigt. In der Nachtschicht vom 01./2.05.2019 näherte er sich einem am sog. Ritzpräger eingesetzten Leiharbeitnehmer und zog diesem unvermittelt mit beiden Händen die Arbeits- und die Unterhose herunter. Der Leiharbeitnehmer beschwerte sich darüber bei seiner Arbeitgeberin und blieb in der folgenden Nachtschicht der Arbeit fern. Nach mehreren in der Zeit ab dem 3.05.2019 geführten Personalgesprächen bat der Arbeitnehmer am 15.05.2019 um ein weiteres Personalgespräch, in dessen Verlauf er sich für den Vorfall entschuldigte. Mit Schreiben vom 21.05.2019, dem Arbeitnehmer am selben Tag zugegangen, sowie vorsorglich erneut mit Schreiben vom 05.06.2019 und 19.08.2019 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis der Parteien jeweils außerordentlich fristlos.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Sächsische Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Arbeitgeberin zurückgewiesen1. Die hiergegen gerichtete Revision der Arbeitgeberin hatte vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg:
Dieses Verhalten des Arbeitnehmers ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Es handelt sich um eine erhebliche Verletzung seiner Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Arbeitgeberin gem. § 241 Abs. 2 BGB. Die Arbeitgeberin hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse daran, dass ihre Arbeitnehmer mit den in ihrem Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmern respektvoll umgehen und gedeihlich zusammenarbeiten. Sie ist nach § 12 Abs. 1 und 3 AGG verpflichtet, auch diese vor sexuellen Belästigungen zu schützen. Der Arbeitnehmer bedrängte den Leiharbeitnehmer während der Arbeitszeit und hielt ihn dadurch, ebenso wie die den Vorfall beobachtenden Kollegen, von der Arbeit ab. Das Entblößen seiner – des Leiharbeitnehmers – Genitalien stellte überdies einen erheblichen und entwürdigenden Eingriff in seine Intimsphäre und damit eine Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG dar. Zugleich kann es sich dabei um eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehandelt haben.
Auch eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG ist gem. § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten, die „an sich“ als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet ist2. Sie liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen3. Schutzgut der § 7 Abs. 3, § 3 Abs. 4 AGG ist die sexuelle Selbstbestimmung als Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG4. Das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung wird als das Recht verstanden, selbst darüber zu entscheiden, unter den gegebenen Umständen von einem oder mehreren anderen in ein sexualbezogenes Geschehen involviert zu werden5. Das schließt es ein, selbst über einen Eingriff in die Intimsphäre durch körperlichen Kontakt zu bestimmen4. Die absichtliche Berührung der primären oder sekundären Geschlechtsmerkmale eines anderen ist bereits deshalb sexuell bestimmt iSd. § 3 Abs. 4 AGG, weil es sich um einen auf die körperliche Intimsphäre gerichteten Übergriff handelt6. Ein sexualbezogener Übergriff liegt auch dann vor, wenn die Genitalien eines anderen nicht berührt, aber unter Missachtung seines Rechts auf Selbstbestimmung, wem gegenüber und in welcher Situation er sich unbekleidet zeigen möchte, entblößt werden. Auch ein solches Verhalten hat das Geschlechtliche im Menschen zum unmittelbaren Gegenstand7. Bei anderen Handlungen, für die dies nicht ohne Weiteres zutrifft, wie beispielsweise Umarmungen, kann sich eine Sexualbezogenheit aufgrund der mit ihnen verfolgten sexuellen Absicht ergeben8. Eine solche kann auch darin bestehen, den Betroffenen unter Verletzung seines Rechts auf Selbstbestimmung sexualbezogen zu beschämen. Geht es dagegen um ein Verhalten, das das Geschlechtliche im Menschen unmittelbar zum Gegenstand hat, genügt für das „Bewirken“ iSv. § 3 Abs. 4 AGG der bloße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für dieses Ergebnis aufgrund ihres Verhaltens objektiv verantwortlichen Person spielen keine Rolle9. Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit verlangt – anders als noch § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BSchG – nicht, dass der Betroffene seine ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht hat. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war10.
Das Entblößen der Genitalien des Leiharbeitnehmers in der Nachtschicht vom 01./2.05.2019 kann danach eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG dargestellt haben. Allerdings hat der Arbeitnehmer behauptet, er habe nicht beabsichtigt, dem Leiharbeitnehmer auch die Unterhose herunterzuziehen. Sollte dies zutreffen, könnte es an einem iSv. § 3 Abs. 4 AGG sexuell bestimmten Verhalten des Arbeitnehmers fehlen. Es läge zwar auch dann ein erheblicher Übergriff vor, dieser wäre aber womöglich nicht auf eine sexualbezogene Beschämung des Leiharbeitnehmers gerichtet gewesen, wenn auch dies indes nicht ausgeschlossen ist. Ob das Vorbringen des Arbeitnehmers zutrifft und welche Absicht er in diesem Fall mit dem Herunterziehen der Arbeitshose des Leiharbeitnehmers verfolgte, bedarf näherer Sachverhaltsaufklärung zu den Umständen des Vorfalls und einer darauf bezogenen tatrichterlichen Würdigung.
Für die nach § 626 Abs. 1 BGB erforderliche umfassende Interessenabwägung am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Streitfalls fehlt es ebenfalls an Feststellungen.
Die Interessenabwägung im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB hat bei Vorliegen einer Vertragspflichtverletzung ua. zum Gegenstand, ob dem Kündigenden eine mildere Reaktion als eine fristlose Kündigung, also insbesondere eine Abmahnung oder fristgerechte Kündigung zumutbar war. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist11. Liegt nur eine dieser Fallgruppen vor, kann Ergebnis der Interessenabwägung nicht sein, den Kündigenden auf eine Abmahnung als milderes Mittel zu verweisen12. Die zweite Fallgruppe betrifft ausschließlich das Gewicht der in Rede stehenden Vertragspflichtverletzung, die für sich schon die Basis für eine weitere Zusammenarbeit irreparabel entfallen lässt. Dieses bemisst sich gerade unabhängig von einer Wiederholungsgefahr. Die Schwere einer Pflichtverletzung kann zwar nur anhand der sie beeinflussenden Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, diese müssen aber die Pflichtwidrigkeit selbst oder die Umstände ihrer Begehung betreffen. Dazu gehören etwa ihre Art und ihr Ausmaß, ihre Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers sowie die Situation bzw. das „Klima“, in der bzw. in dem sie sich ereignete. Sonstige Umstände, die Gegenstand der weiteren Interessenabwägung sein können, wie etwa ein bislang unbelastetes Arbeitsverhältnis, haben bei der Prüfung der Schwere der Pflichtverletzung außer Betracht zu bleiben. Dies gilt umgekehrt ebenso für ein nachfolgendes wahrheitswidriges Bestreiten, das für sich genommen ebenfalls nichts über die Schwere der begangenen Pflichtverletzung besagt.
Bei der Prüfung der Entbehrlichkeit einer Abmahnung hat das Landesarbeitsgericht in Bezug auf die beiden Folgekündigungen ohne Rechtsfehler angenommen, eine Wiederholungsgefahr könne nach einer Abmahnung ausgeschlossen werden. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann11. Selbst wenn die vom Arbeitnehmer gezeigte Reue auf der Sorge um seinen Arbeitsplatz beruht haben sollte, wie das Sächsische Landesarbeitsgericht vermutet hat, spräche dies dafür, dass er ihn nicht durch eine Wiederholung seines Verhaltens erneut aufs Spiel setzen würde. Die Würdigung genügte auch dem Maßstab des § 12 Abs. 3 AGG, wonach die Maßnahme des Arbeitgebers als Reaktion auf eine sexuelle Belästigung gewährleisten muss, dass diese für die Zukunft unterbunden wird. War nicht von einer Wiederholungsgefahr auszugehen, ist diesem Erfordernis genügt.
Hingegen hat das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen rechtsfehlerhaft das Vorliegen einer schweren Pflichtverletzung, die zur Entbehrlichkeit einer Abmahnung führte, verneint. Es hat maßgeblich auf die Erstmaligkeit der Störung des Arbeitsverhältnisses abgestellt. Dies ist jedoch kein Gesichtspunkt, der die Schwere der konkreten, wenn auch erstmaligen, Pflichtverletzung beeinflusst. Auf diesem Rechtsfehler beruht die Würdigung. Das Sächsische Landesarbeitsgericht hat im Übrigen nur die Schwere der Pflichtverletzung hervorhebende Umstände benannt und vorangegangenen „Neckereien“ zwischen dem Arbeitnehmer und dem Leiharbeitnehmer „nur geringste Bedeutung“ beigemessen. Auf der Basis der bisherigen Feststellungen lässt sich auch nicht beurteilen, mit welchem Grad des Verschuldens der Arbeitnehmer gehandelt hat. Das Sächsische Landesarbeitsgericht hat zwar angenommen, der Arbeitnehmer habe „bewusst“ Ehre und Würde des Kollegen verletzt. Es ist aber nicht festgestellt, dass der Wille des Arbeitnehmers auch auf die Entblößung der Genitalien des Mitarbeiters gerichtet war. Ebenfalls an Feststellungen fehlt es zur von der Arbeitgeberin behaupteten Schadensgeneigtheit der Tätigkeit am sog. Ritzpräger, die eine besondere Konzentration erfordere, in der der Leiharbeitnehmer durch den Angriff des Arbeitnehmers gestört worden sei.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. Mai 2021 – 2 AZR 596/20
- Sächs. LAG 2.11.2020 – 5 Sa 128/20[↩]
- BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/16, Rn. 15, BAGE 159, 267; 20.11.2014 – 2 AZR 651/13, Rn. 15, BAGE 150, 109[↩]
- BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/16, Rn. 17, aaO[↩]
- BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/16, Rn. 18, aaO[↩][↩]
- Köhler/Koops BB 2015, 2807, 2808[↩]
- BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/16, Rn. 18, aaO; vgl. auch BAG 2.03.2017 – 2 AZR 698/15, Rn. 36; 20.11.2014 – 2 AZR 651/13, Rn. 18, aaO[↩]
- vgl. zu diesem Erfordernis MünchKomm-BGB/Thüsing 8. Aufl. AGG § 3 Rn. 72[↩]
- BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/16, Rn. 18, aaO; 2.03.2017 – 2 AZR 698/15 – aaO[↩]
- BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/16, Rn.20, aaO; 9.06.2011 – 2 AZR 323/10, Rn.19[↩]
- BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/16, Rn. 21, aaO[↩]
- BAG 27.02.2020 – 2 AZR 570/19, Rn. 23, BAGE 170, 84; 13.12.2018 – 2 AZR 370/18, Rn. 30; 29.06.2017 – 2 AZR 302/16, Rn. 28, BAGE 159, 267[↩][↩]
- vgl. BAG 27.02.2020 – 2 AZR 570/19, Rn. 24, aaO[↩]
