Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat ein Betriebsratsmitglied zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Betriebsbedingte Gründe liegen nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG auch vor, wenn die Betriebsratstätigkeit wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten der Betriebsratsmitglieder nicht innerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgen kann.
Fällt die Betriebsratstätigkeit eines in Wechselschicht arbeitenden Betriebsratsmitglieds in dessen schichtfreie Zeit, wird sie daher aus betriebsbedingten Gründen außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit durchgeführt1.
Da das Arbeitszeitkonto den Vergütungsanspruch verbindlich bestimmt, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf korrekte Führung. Geleistete Arbeit ist gemäß § 611 Abs. 1 BGB (seit dem 1.04.2017: § 611a Abs. 2 BGB) in das Konto aufzunehmen. Diese Grundsätze gelten ebenso für Angaben, die ein durch Befreiung von der Arbeitspflicht auszugleichendes Zeitguthaben ausweisen. Auch hinsichtlich dieser Daten hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf korrekte Führung des Arbeitszeitkontos und kann bei fehlerhaften Angaben eine Berichtigung verlangen2.
Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin in der vor der Betriebsratstätigkeit liegenden Nachtschicht nicht zur Arbeit herangezogen, sondern von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt wurde. Betriebsratstätigkeit liegt nicht nur dann „außerhalb der Arbeitszeit“ iSv. § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, wenn sie zusätzlich zu der durch Arbeitsleistung oder erforderliche Betriebsratstätigkeit bereits ausgefüllten vertraglichen Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds geleistet wird3. Vielmehr kommt es für den Freizeitausgleichsanspruch nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ausschließlich darauf an, ob die Betriebsratstätigkeit aus betriebsbedingten Gründen zu einer Zeit zu leisten ist, zu der das Betriebsratsmitglied keine Arbeitsleistungen zu erbringen hätte. Das ergibt die Auslegung von § 37 Abs. 3 BetrVG. An der gegenteiligen Auffassung in den Entscheidungen vom 15.02.19894; und vom 07.06.19895 hält das Bundesarbeitsgericht nicht fest.
Bereits der Wortlaut des § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG spricht für dieses Verständnis. Danach erhält das Betriebsratsmitglied zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen „außerhalb der Arbeitszeit“ durchzuführen ist, entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Die Präposition „außerhalb“ beschreibt ein räumlich oder bereichsmäßig abgrenzendes Verhältnis zu einem bestimmten Bezugspunkt (hier die Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds), etwa im Sinne von „nicht in einem Bereich“ oder „nicht in einem bestimmten Zeitraum“ liegend6. Damit deutet bereits der Wortlaut, mag er auch nicht völlig eindeutig sein, darauf hin, dass es für den Freizeitausgleichsanspruch lediglich auf die zeitliche Lage der Betriebsratstätigkeit außerhalb der festgelegten Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds ankommt, nicht aber darauf, ob durch die erbrachte Arbeitsleistung und die Betriebsratstätigkeit der vertraglich geschuldete Umfang der Arbeitszeit überschritten und die Betriebsratstätigkeit daher zusätzlich geleistet wird.
Diese Sichtweise entspricht Sinn und Zweck des § 37 Abs. 3 BetrVG. Die Norm gewährt keinen Anspruch auf Vergütung von Betriebsratstätigkeit, sondern berücksichtigt, dass bei Betriebsratstätigkeit während der Freizeit kein Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 37 Abs. 2 BetrVG besteht und schafft dafür einen Ausgleich7 und zwar grundsätzlich dergestalt, dass an einem anderen Arbeitstag bezahlte Arbeitsbefreiung in entsprechendem Umfang gewährt wird8. Der in § 37 Abs. 3 BetrVG geregelte Freizeitausgleich für die außerhalb der Arbeitszeit durchgeführte Betriebsratstätigkeit betrifft lediglich die Folgen einer aus betriebsbedingten Gründen notwendigen Abweichung von dem Grundsatz, dass Betriebsratstätigkeit während der Arbeitszeit stattzufinden hat. Während § 37 Abs. 2 BetrVG das Betriebsratsmitglied vor einer Minderung seines Arbeitsentgelts wegen Arbeitsversäumnis infolge notwendiger Betriebsratstätigkeit schützt, soll der Ausgleichsanspruch nach § 37 Abs. 3 BetrVG verhindern, dass Betriebsratsmitglieder, die aus betriebsbedingten Gründen ihre Betriebsratstätigkeit nicht während der Arbeitszeit ausführen können, durch einen Verlust persönlicher Freizeit benachteiligt werden. Es handelt sich im Ergebnis um ein zeitlich verschobenes Arbeitsentgelt für eine sonst in der persönlichen Arbeitszeit anfallende Betriebsratstätigkeit, die nur infolge eines dem Arbeitgeber zuzurechnenden Umstands in die Freizeit verlegt worden ist9.
Der in § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG geregelte Freizeitausgleich soll somit nicht in erster Linie eine überobligatorische Arbeitsbelastung kompensieren; vielmehr geht es vornehmlich um einen Ausgleich für die betriebsbedingte Aufopferung persönlicher Freizeit, in der das Betriebsratsmitglied üblicherweise seinen Freizeitaktivitäten nachgehen und diese entsprechend planen kann. Dieses Freizeitopfer wird unabhängig davon erbracht, ob das Betriebsratsmitglied – aus welchen Gründen auch immer – während der persönlichen Arbeitszeit zuvor vom Arbeitgeber (ganz oder teilweise) nicht zur Arbeit herangezogen wurde.
Setzte der Freizeitausgleichsanspruch nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG voraus, dass die außerhalb der persönlichen Arbeitszeit erbrachte Betriebsratstätigkeit zusätzlich zu der durch Arbeitsleistung oder erforderliche Betriebsratstätigkeit ausgefüllten vertraglichen Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds erbracht wird, bliebe zudem unklar, auf welchen Zeitraum die Ermittlung einer zusätzlichen Belastung zu beziehen wäre. Denkbar wäre etwa, im Hinblick auf die Belastung durch Arbeitsleistung oder Mandatstätigkeit während der Arbeitszeit nur auf den unmittelbar vor der Betriebsratstätigkeit liegenden Arbeitsabschnitt abzustellen. Genauso denkbar wäre es indes, auch weiter zurückliegende Zeiträume in die Betrachtung der Belastung einzubeziehen. So hat das Bundesarbeitsgericht etwa in der Entscheidung vom 15.02.198910 den vom klagenden Betriebsratsmitglied geltend gemachten Freizeitausgleichsanspruch für eine außerhalb der persönlichen Arbeitszeit liegende samstägliche Heimreise von einer dreitägigen auswärtigen Betriebsräteversammlung mit der Begründung abgelehnt, die Betriebsräteversammlung habe an den Tagen vor der Heimfahrt jeweils nicht die volle Arbeitszeit von acht Stunden in Anspruch genommen. Ein derart weitreichendes Verständnis ließe es auch zu, noch weiter zurückliegende Freizeitphasen zu berücksichtigen. Das würde letztlich eine langfristige Saldierung von durch Arbeitsleistung und Betriebsratstätigkeit ausgefüllter Arbeitszeit und außerhalb der Arbeitszeit erbrachter Betriebsratstätigkeit bedeuten. Dies wäre jedoch weder mit dem Wortlaut noch mit Sinn und Zweck der Norm vereinbar.
Das Betriebsratsmitglied wird durch die Gewährung von Freizeitausgleich auch bei einer Freistellung von der Arbeit in der der Betriebsratstätigkeit vorausgehenden Schicht nicht entgegen § 78 Satz 2 BetrVG unzulässig wegen seiner Betriebsratstätigkeit begünstigt.
Stellt der Arbeitgeber das Betriebsratsmitglied mit Rücksicht auf eine zu erwartende außerhalb der Arbeitszeit liegende Betriebsratstätigkeit in der vorherigen Schicht frei, erfolgt dies regelmäßig aufgrund einer aus § 37 Abs. 2 BetrVG folgenden rechtlichen Verpflichtung, denn ein Betriebsratsmitglied, das an einer außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit stattfindenden Betriebsratssitzung teilnimmt und dem es deswegen unmöglich oder unzumutbar ist, seine vor oder nach der Betriebsratssitzung liegende Arbeitszeit einzuhalten, hat insoweit gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung11. Demgegenüber dient der Freizeitausgleich nach § 37 Abs. 3 BetrVG der Kompensation der betriebsbedingten Aufopferung persönlicher Freizeit durch ehrenamtliche Betriebsratstätigkeit. Der bezahlten Freistellung während der Schicht vor der Betriebsratssitzung nach § 37 Abs. 2 BetrVG und dem späteren Freizeitausgleich nach § 37 Abs. 3 BetrVG liegen daher unterschiedliche Schutzzwecke zu Grunde, die jeweils für sich genommen den jeweiligen Anspruch rechtfertigen. Die Gewährung von Freizeitausgleich zusätzlich zu der Freistellung in der vorherigen Schicht verschafft dem Betriebsratsmitglied daher keinen unzulässigen Vorteil.
Zudem ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich unbenommen, die von der Arbeitgeberin monierte „Verdoppelung“ der zu gewährenden Freizeit und die Entstehung eines „Freizeitbergs“ dadurch zu verhindern, dass er den nach § 37 Abs. 3 BetrVG entstandenen Freizeitausgleichsanspruch in einer der nächsten Schichten erfüllt, die vor einer außerhalb der Arbeitszeit zu erbringenden Betriebsratstätigkeit liegt. Das ist entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers nicht ausgeschlossen. Wie bereits der Wortlaut des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG ergibt („ist … zu gewähren“), bedarf die Gewährung von Freizeitausgleich keiner Einigung, sondern einer empfangsbedürftigen gestaltenden Erklärung des Arbeitgebers, mit der er zum Zweck der Erfüllung des Arbeitsbefreiungsanspruchs nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG auf sein vertragliches Recht auf Leistung der geschuldeten Dienste in einem bestimmten Umfang verzichtet und die Arbeitspflicht des Betriebsratsmitglieds zum Erlöschen bringt. Es handelt sich damit um eine Weisung zur Verteilung der Arbeitszeit iSv. § 106 Satz 1 GewO. Mit der Bestimmung der Zeit der Arbeitsleistung wird zugleich auch die Zeit bestimmt, während derer ein Arbeitnehmer keine Arbeit zu leisten hat. Beide Festlegungen unterliegen dem Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 Satz 1 GewO. Das ermöglicht es dem Arbeitgeber, die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach Zeit, Art und Ort nach billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 3 BGB zu bestimmen12. Die Grenzen billigen Ermessens sind gewahrt, wenn der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt hat. Der Arbeitgeber kann danach bei der zeitlichen Lage der Gewährung des Freizeitausgleichs nach § 37 Abs. 3 BetrVG zwar nicht einseitig auf seine Bedürfnisse abstellen. Es stellt aber regelmäßig eine billigenswerte Erwägung dar, wenn der Arbeitgeber den Freizeitausgleich in eine Arbeitsschicht des Betriebsratsmitglieds legt, um arbeitszeitrechtlichen Wertungen und dem Erholungsbedürfnis des Betriebsratsmitglieds im Zusammenhang mit einer außerhalb der Schicht liegenden Betriebsratstätigkeit zu genügen.
Die Arbeitgeberin hat den Freizeitausgleichsanspruch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht nach § 362 Abs. 1 BGB dadurch erfüllt, dass sie den Arbeitnehmer jeweils in der vor der Betriebsratstätigkeit liegenden Nachtschicht freigestellt hat. Da der Freistellungsanspruch nach § 37 Abs. 3 BetrVG erst nach der Nachtschicht infolge der außerhalb der Arbeitszeit erbrachten Betriebsratstätigkeit entstanden ist und erfüllbar wurde, war es der Arbeitgeberin nicht möglich, die Freistellung rückwirkend durch Arbeitsbefreiung in der der Betriebsratstätigkeit vorausgegangenen Nachtschicht zu gewähren13. Eine Leistung vor der Entstehung des Anspruchs führt nur dann zu dessen Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB, wenn die Parteien eine entsprechende Anrechnungsabrede getroffen haben14. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass die Parteien eine derartige Anrechnungs- bzw. Vorauserfüllungsabrede getroffen haben. Ohne entsprechende Anhaltspunkte kann auch nicht vom konkludenten Zustandekommen einer solchen Vereinbarung ausgegangen werden, zumal in der Regel der Umfang der nach der Nachtschicht anfallenden Betriebsratstätigkeit zum Zeitpunkt der vorherigen Nachtschicht noch nicht feststehen dürfte.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. Mai 2019 – 7 AZR 396/17
- vgl. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/15, Rn. 36, BAGE 158, 31; 16.04.2003 – 7 AZR 423/01, zu I 1 der Gründe, BAGE 106, 87; zur Tätigkeit eines Wahlvorstands BAG 26.04.1995 – 7 AZR 874/94, zu I 1 b der Gründe, BAGE 80, 54[↩]
- BAG 26.09.2018 – 7 AZR 829/16, Rn. 15; 18.01.2017 – 7 AZR 224/15, Rn. 34, BAGE 158, 31; 15.02.2012 – 7 AZR 774/10, Rn.20[↩]
- so im Ergebnis bereits BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/15, Rn. 35 ff., BAGE 158, 31; 19.03.2014 – 7 AZR 480/12, Rn. 23 ff.[↩]
- BAG 15.02.1989 – 7 AZR 193/88, zu 2 der Gründe[↩]
- BAG 07.06.1989 – 7 AZR 597/88, zu II der Gründe[↩]
- vgl. Duden Deutsches Universalwörterbuch 8. Aufl.; Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl.[↩]
- BAG 16.01.2008 – 7 ABR 71/06, Rn. 15, BAGE 125, 242[↩]
- BAG 27.07.2016 – 7 AZR 255/14, Rn. 16[↩]
- BAG 5.05.2010 – 7 AZR 728/08, Rn. 29, BAGE 134, 233[↩]
- BAG 15.02.1989 – 7 AZR 193/88[↩]
- BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/15, Rn. 22, BAGE 158, 31; 7.06.1989 – 7 AZR 500/88, zu 3 der Gründe, BAGE 62, 83[↩]
- vgl. BAG 19.03.2014 – 7 AZR 480/12, Rn.19; 15.02.2012 – 7 AZR 774/10, Rn. 25[↩]
- vgl. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/15, Rn. 41, BAGE 158, 31[↩]
- vgl. BGH 11.11.1983 – V ZR 150/82, zu II 1 der Gründe[↩]
