Betriebs­rats­tä­tig­keit – und der Frei­zeit­aus­gleich

Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat ein Betriebs­rats­mit­glied zum Aus­gleich für Betriebs­rats­tä­tig­keit, die aus betriebs­be­ding­ten Grün­den außer­halb der Arbeits­zeit durch­zu­füh­ren ist, Anspruch auf ent­spre­chen­de Arbeits­be­frei­ung unter Fort­zah­lung des Arbeits­ent­gelts. Betriebs­be­ding­te Grün­de lie­gen nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG auch vor, wenn die Betriebs­rats­tä­tig­keit wegen der unter­schied­li­chen Arbeits­zei­ten der Betriebs­rats­mit­glie­der nicht inner­halb der per­sön­li­chen Arbeits­zeit erfol­gen kann.

Betriebs­rats­tä­tig­keit – und der Frei­zeit­aus­gleich

Fällt die Betriebs­rats­tä­tig­keit eines in Wech­sel­schicht arbei­ten­den Betriebs­rats­mit­glieds in des­sen schicht­freie Zeit, wird sie daher aus betriebs­be­ding­ten Grün­den außer­halb sei­ner per­sön­li­chen Arbeits­zeit durch­ge­führt 1.

Da das Arbeits­zeit­kon­to den Ver­gü­tungs­an­spruch ver­bind­lich bestimmt, hat der Arbeit­neh­mer einen Anspruch auf kor­rek­te Füh­rung. Geleis­te­te Arbeit ist gemäß § 611 Abs. 1 BGB (seit dem 1.04.2017: § 611a Abs. 2 BGB) in das Kon­to auf­zu­neh­men. Die­se Grund­sät­ze gel­ten eben­so für Anga­ben, die ein durch Befrei­ung von der Arbeits­pflicht aus­zu­glei­chen­des Zeit­gut­ha­ben aus­wei­sen. Auch hin­sicht­lich die­ser Daten hat der Arbeit­neh­mer einen Anspruch auf kor­rek­te Füh­rung des Arbeits­zeit­kon­tos und kann bei feh­ler­haf­ten Anga­ben eine Berich­ti­gung ver­lan­gen 2.

Dem Anspruch steht nicht ent­ge­gen, dass der Arbeit­neh­mer von der Arbeit­ge­be­rin in der vor der Betriebs­rats­tä­tig­keit lie­gen­den Nacht­schicht nicht zur Arbeit her­an­ge­zo­gen, son­dern von der Ver­pflich­tung zur Arbeits­leis­tung frei­ge­stellt wur­de. Betriebs­rats­tä­tig­keit liegt nicht nur dann "außer­halb der Arbeits­zeit" iSv. § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, wenn sie zusätz­lich zu der durch Arbeits­leis­tung oder erfor­der­li­che Betriebs­rats­tä­tig­keit bereits aus­ge­füll­ten ver­trag­li­chen Arbeits­zeit des Betriebs­rats­mit­glieds geleis­tet wird 3. Viel­mehr kommt es für den Frei­zeit­aus­gleichs­an­spruch nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG aus­schließ­lich dar­auf an, ob die Betriebs­rats­tä­tig­keit aus betriebs­be­ding­ten Grün­den zu einer Zeit zu leis­ten ist, zu der das Betriebs­rats­mit­glied kei­ne Arbeits­leis­tun­gen zu erbrin­gen hät­te. Das ergibt die Aus­le­gung von § 37 Abs. 3 BetrVG. An der gegen­tei­li­gen Auf­fas­sung in den Ent­schei­dun­gen vom 15.02.1989 4; und vom 07.06.1989 5 hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht fest.

Bereits der Wort­laut des § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG spricht für die­ses Ver­ständ­nis. Danach erhält das Betriebs­rats­mit­glied zum Aus­gleich für Betriebs­rats­tä­tig­keit, die aus betriebs­be­ding­ten Grün­den "außer­halb der Arbeits­zeit" durch­zu­füh­ren ist, ent­spre­chen­de Arbeits­be­frei­ung unter Fort­zah­lung des Arbeits­ent­gelts. Die Prä­po­si­ti­on "außer­halb" beschreibt ein räum­lich oder bereichs­mä­ßig abgren­zen­des Ver­hält­nis zu einem bestimm­ten Bezugs­punkt (hier die Arbeits­zeit des Betriebs­rats­mit­glieds), etwa im Sin­ne von "nicht in einem Bereich" oder "nicht in einem bestimm­ten Zeit­raum" lie­gend 6. Damit deu­tet bereits der Wort­laut, mag er auch nicht völ­lig ein­deu­tig sein, dar­auf hin, dass es für den Frei­zeit­aus­gleichs­an­spruch ledig­lich auf die zeit­li­che Lage der Betriebs­rats­tä­tig­keit außer­halb der fest­ge­leg­ten Arbeits­zeit des Betriebs­rats­mit­glieds ankommt, nicht aber dar­auf, ob durch die erbrach­te Arbeits­leis­tung und die Betriebs­rats­tä­tig­keit der ver­trag­lich geschul­de­te Umfang der Arbeits­zeit über­schrit­ten und die Betriebs­rats­tä­tig­keit daher zusätz­lich geleis­tet wird.

Die­se Sicht­wei­se ent­spricht Sinn und Zweck des § 37 Abs. 3 BetrVG. Die Norm gewährt kei­nen Anspruch auf Ver­gü­tung von Betriebs­rats­tä­tig­keit, son­dern berück­sich­tigt, dass bei Betriebs­rats­tä­tig­keit wäh­rend der Frei­zeit kein Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nach § 37 Abs. 2 BetrVG besteht und schafft dafür einen Aus­gleich 7 und zwar grund­sätz­lich der­ge­stalt, dass an einem ande­ren Arbeits­tag bezahl­te Arbeits­be­frei­ung in ent­spre­chen­dem Umfang gewährt wird 8. Der in § 37 Abs. 3 BetrVG gere­gel­te Frei­zeit­aus­gleich für die außer­halb der Arbeits­zeit durch­ge­führ­te Betriebs­rats­tä­tig­keit betrifft ledig­lich die Fol­gen einer aus betriebs­be­ding­ten Grün­den not­wen­di­gen Abwei­chung von dem Grund­satz, dass Betriebs­rats­tä­tig­keit wäh­rend der Arbeits­zeit statt­zu­fin­den hat. Wäh­rend § 37 Abs. 2 BetrVG das Betriebs­rats­mit­glied vor einer Min­de­rung sei­nes Arbeits­ent­gelts wegen Arbeits­ver­säum­nis infol­ge not­wen­di­ger Betriebs­rats­tä­tig­keit schützt, soll der Aus­gleichs­an­spruch nach § 37 Abs. 3 BetrVG ver­hin­dern, dass Betriebs­rats­mit­glie­der, die aus betriebs­be­ding­ten Grün­den ihre Betriebs­rats­tä­tig­keit nicht wäh­rend der Arbeits­zeit aus­füh­ren kön­nen, durch einen Ver­lust per­sön­li­cher Frei­zeit benach­tei­ligt wer­den. Es han­delt sich im Ergeb­nis um ein zeit­lich ver­scho­be­nes Arbeits­ent­gelt für eine sonst in der per­sön­li­chen Arbeits­zeit anfal­len­de Betriebs­rats­tä­tig­keit, die nur infol­ge eines dem Arbeit­ge­ber zuzu­rech­nen­den Umstands in die Frei­zeit ver­legt wor­den ist 9.

Der in § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG gere­gel­te Frei­zeit­aus­gleich soll somit nicht in ers­ter Linie eine über­ob­li­ga­to­ri­sche Arbeits­be­las­tung kom­pen­sie­ren; viel­mehr geht es vor­nehm­lich um einen Aus­gleich für die betriebs­be­ding­te Auf­op­fe­rung per­sön­li­cher Frei­zeit, in der das Betriebs­rats­mit­glied übli­cher­wei­se sei­nen Frei­zeit­ak­ti­vi­tä­ten nach­ge­hen und die­se ent­spre­chend pla­nen kann. Die­ses Frei­zeitop­fer wird unab­hän­gig davon erbracht, ob das Betriebs­rats­mit­glied – aus wel­chen Grün­den auch immer – wäh­rend der per­sön­li­chen Arbeits­zeit zuvor vom Arbeit­ge­ber (ganz oder teil­wei­se) nicht zur Arbeit her­an­ge­zo­gen wur­de.

Setz­te der Frei­zeit­aus­gleichs­an­spruch nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vor­aus, dass die außer­halb der per­sön­li­chen Arbeits­zeit erbrach­te Betriebs­rats­tä­tig­keit zusätz­lich zu der durch Arbeits­leis­tung oder erfor­der­li­che Betriebs­rats­tä­tig­keit aus­ge­füll­ten ver­trag­li­chen Arbeits­zeit des Betriebs­rats­mit­glieds erbracht wird, blie­be zudem unklar, auf wel­chen Zeit­raum die Ermitt­lung einer zusätz­li­chen Belas­tung zu bezie­hen wäre. Denk­bar wäre etwa, im Hin­blick auf die Belas­tung durch Arbeits­leis­tung oder Man­dats­tä­tig­keit wäh­rend der Arbeits­zeit nur auf den unmit­tel­bar vor der Betriebs­rats­tä­tig­keit lie­gen­den Arbeits­ab­schnitt abzu­stel­len. Genau­so denk­bar wäre es indes, auch wei­ter zurück­lie­gen­de Zeit­räu­me in die Betrach­tung der Belas­tung ein­zu­be­zie­hen. So hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt etwa in der Ent­schei­dung vom 15.02.1989 10 den vom kla­gen­den Betriebs­rats­mit­glied gel­tend gemach­ten Frei­zeit­aus­gleichs­an­spruch für eine außer­halb der per­sön­li­chen Arbeits­zeit lie­gen­de sams­täg­li­che Heim­rei­se von einer drei­tä­gi­gen aus­wär­ti­gen Betriebs­rä­te­ver­samm­lung mit der Begrün­dung abge­lehnt, die Betriebs­rä­te­ver­samm­lung habe an den Tagen vor der Heim­fahrt jeweils nicht die vol­le Arbeits­zeit von acht Stun­den in Anspruch genom­men. Ein der­art weit­rei­chen­des Ver­ständ­nis lie­ße es auch zu, noch wei­ter zurück­lie­gen­de Frei­zeit­pha­sen zu berück­sich­ti­gen. Das wür­de letzt­lich eine lang­fris­ti­ge Sal­die­rung von durch Arbeits­leis­tung und Betriebs­rats­tä­tig­keit aus­ge­füll­ter Arbeits­zeit und außer­halb der Arbeits­zeit erbrach­ter Betriebs­rats­tä­tig­keit bedeu­ten. Dies wäre jedoch weder mit dem Wort­laut noch mit Sinn und Zweck der Norm ver­ein­bar.

Das Betriebs­rats­mit­glied wird durch die Gewäh­rung von Frei­zeit­aus­gleich auch bei einer Frei­stel­lung von der Arbeit in der der Betriebs­rats­tä­tig­keit vor­aus­ge­hen­den Schicht nicht ent­ge­gen § 78 Satz 2 BetrVG unzu­läs­sig wegen sei­ner Betriebs­rats­tä­tig­keit begüns­tigt.

Stellt der Arbeit­ge­ber das Betriebs­rats­mit­glied mit Rück­sicht auf eine zu erwar­ten­de außer­halb der Arbeits­zeit lie­gen­de Betriebs­rats­tä­tig­keit in der vor­he­ri­gen Schicht frei, erfolgt dies regel­mä­ßig auf­grund einer aus § 37 Abs. 2 BetrVG fol­gen­den recht­li­chen Ver­pflich­tung, denn ein Betriebs­rats­mit­glied, das an einer außer­halb sei­ner per­sön­li­chen Arbeits­zeit statt­fin­den­den Betriebs­rats­sit­zung teil­nimmt und dem es des­we­gen unmög­lich oder unzu­mut­bar ist, sei­ne vor oder nach der Betriebs­rats­sit­zung lie­gen­de Arbeits­zeit ein­zu­hal­ten, hat inso­weit gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG einen Anspruch auf bezahl­te Arbeits­be­frei­ung 11. Dem­ge­gen­über dient der Frei­zeit­aus­gleich nach § 37 Abs. 3 BetrVG der Kom­pen­sa­ti­on der betriebs­be­ding­ten Auf­op­fe­rung per­sön­li­cher Frei­zeit durch ehren­amt­li­che Betriebs­rats­tä­tig­keit. Der bezahl­ten Frei­stel­lung wäh­rend der Schicht vor der Betriebs­rats­sit­zung nach § 37 Abs. 2 BetrVG und dem spä­te­ren Frei­zeit­aus­gleich nach § 37 Abs. 3 BetrVG lie­gen daher unter­schied­li­che Schutz­zwe­cke zu Grun­de, die jeweils für sich genom­men den jewei­li­gen Anspruch recht­fer­ti­gen. Die Gewäh­rung von Frei­zeit­aus­gleich zusätz­lich zu der Frei­stel­lung in der vor­he­ri­gen Schicht ver­schafft dem Betriebs­rats­mit­glied daher kei­nen unzu­läs­si­gen Vor­teil.

Zudem ist es dem Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich unbe­nom­men, die von der Arbeit­ge­be­rin monier­te "Ver­dop­pe­lung" der zu gewäh­ren­den Frei­zeit und die Ent­ste­hung eines "Frei­zeit­bergs" dadurch zu ver­hin­dern, dass er den nach § 37 Abs. 3 BetrVG ent­stan­de­nen Frei­zeit­aus­gleichs­an­spruch in einer der nächs­ten Schich­ten erfüllt, die vor einer außer­halb der Arbeits­zeit zu erbrin­gen­den Betriebs­rats­tä­tig­keit liegt. Das ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers nicht aus­ge­schlos­sen. Wie bereits der Wort­laut des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG ergibt ("ist … zu gewäh­ren"), bedarf die Gewäh­rung von Frei­zeit­aus­gleich kei­ner Eini­gung, son­dern einer emp­fangs­be­dürf­ti­gen gestal­ten­den Erklä­rung des Arbeit­ge­bers, mit der er zum Zweck der Erfül­lung des Arbeits­be­frei­ungs­an­spruchs nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG auf sein ver­trag­li­ches Recht auf Leis­tung der geschul­de­ten Diens­te in einem bestimm­ten Umfang ver­zich­tet und die Arbeits­pflicht des Betriebs­rats­mit­glieds zum Erlö­schen bringt. Es han­delt sich damit um eine Wei­sung zur Ver­tei­lung der Arbeits­zeit iSv. § 106 Satz 1 GewO. Mit der Bestim­mung der Zeit der Arbeits­leis­tung wird zugleich auch die Zeit bestimmt, wäh­rend derer ein Arbeit­neh­mer kei­ne Arbeit zu leis­ten hat. Bei­de Fest­le­gun­gen unter­lie­gen dem Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers nach § 106 Satz 1 GewO. Das ermög­licht es dem Arbeit­ge­ber, die im Arbeits­ver­trag nur rah­men­mä­ßig umschrie­be­ne Leis­tungs­pflicht im Ein­zel­nen nach Zeit, Art und Ort nach bil­li­gem Ermes­sen iSv. § 315 Abs. 3 BGB zu bestim­men 12. Die Gren­zen bil­li­gen Ermes­sens sind gewahrt, wenn der Arbeit­ge­ber bei sei­ner Ent­schei­dung die wesent­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls abge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen ange­mes­sen berück­sich­tigt hat. Der Arbeit­ge­ber kann danach bei der zeit­li­chen Lage der Gewäh­rung des Frei­zeit­aus­gleichs nach § 37 Abs. 3 BetrVG zwar nicht ein­sei­tig auf sei­ne Bedürf­nis­se abstel­len. Es stellt aber regel­mä­ßig eine bil­li­gens­wer­te Erwä­gung dar, wenn der Arbeit­ge­ber den Frei­zeit­aus­gleich in eine Arbeits­schicht des Betriebs­rats­mit­glieds legt, um arbeits­zeit­recht­li­chen Wer­tun­gen und dem Erho­lungs­be­dürf­nis des Betriebs­rats­mit­glieds im Zusam­men­hang mit einer außer­halb der Schicht lie­gen­den Betriebs­rats­tä­tig­keit zu genü­gen.

Die Arbeit­ge­be­rin hat den Frei­zeit­aus­gleichs­an­spruch ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht nach § 362 Abs. 1 BGB dadurch erfüllt, dass sie den Arbeit­neh­mer jeweils in der vor der Betriebs­rats­tä­tig­keit lie­gen­den Nacht­schicht frei­ge­stellt hat. Da der Frei­stel­lungs­an­spruch nach § 37 Abs. 3 BetrVG erst nach der Nacht­schicht infol­ge der außer­halb der Arbeits­zeit erbrach­ten Betriebs­rats­tä­tig­keit ent­stan­den ist und erfüll­bar wur­de, war es der Arbeit­ge­be­rin nicht mög­lich, die Frei­stel­lung rück­wir­kend durch Arbeits­be­frei­ung in der der Betriebs­rats­tä­tig­keit vor­aus­ge­gan­ge­nen Nacht­schicht zu gewäh­ren 13. Eine Leis­tung vor der Ent­ste­hung des Anspruchs führt nur dann zu des­sen Erfül­lung nach § 362 Abs. 1 BGB, wenn die Par­tei­en eine ent­spre­chen­de Anrech­nungs­ab­re­de getrof­fen haben 14. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, dass die Par­tei­en eine der­ar­ti­ge Anrech­nungs- bzw. Vor­aus­er­fül­lungs­ab­re­de getrof­fen haben. Ohne ent­spre­chen­de Anhalts­punk­te kann auch nicht vom kon­klu­den­ten Zustan­de­kom­men einer sol­chen Ver­ein­ba­rung aus­ge­gan­gen wer­den, zumal in der Regel der Umfang der nach der Nacht­schicht anfal­len­den Betriebs­rats­tä­tig­keit zum Zeit­punkt der vor­he­ri­gen Nacht­schicht noch nicht fest­ste­hen dürf­te.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 15. Mai 2019 – 7 AZR 396/​17

  1. vgl. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/​15, Rn. 36, BAGE 158, 31; 16.04.2003 – 7 AZR 423/​01, zu I 1 der Grün­de, BAGE 106, 87; zur Tätig­keit eines Wahl­vor­stands BAG 26.04.1995 – 7 AZR 874/​94, zu I 1 b der Grün­de, BAGE 80, 54[]
  2. BAG 26.09.2018 – 7 AZR 829/​16, Rn. 15; 18.01.2017 – 7 AZR 224/​15, Rn. 34, BAGE 158, 31; 15.02.2012 – 7 AZR 774/​10, Rn.20[]
  3. so im Ergeb­nis bereits BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/​15, Rn. 35 ff., BAGE 158, 31; 19.03.2014 – 7 AZR 480/​12, Rn. 23 ff.[]
  4. BAG 15.02.1989 – 7 AZR 193/​88, zu 2 der Grün­de[]
  5. BAG 07.06.1989 – 7 AZR 597/​88, zu II der Grün­de[]
  6. vgl. Duden Deut­sches Uni­ver­sal­wör­ter­buch 8. Aufl.; Wah­rig Deut­sches Wör­ter­buch 9. Aufl.[]
  7. BAG 16.01.2008 – 7 ABR 71/​06, Rn. 15, BAGE 125, 242[]
  8. BAG 27.07.2016 – 7 AZR 255/​14, Rn. 16[]
  9. BAG 5.05.2010 – 7 AZR 728/​08, Rn. 29, BAGE 134, 233[]
  10. BAG 15.02.1989 – 7 AZR 193/​88[]
  11. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/​15, Rn. 22, BAGE 158, 31; 7.06.1989 – 7 AZR 500/​88, zu 3 der Grün­de, BAGE 62, 83[]
  12. vgl. BAG 19.03.2014 – 7 AZR 480/​12, Rn.19; 15.02.2012 – 7 AZR 774/​10, Rn. 25[]
  13. vgl. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/​15, Rn. 41, BAGE 158, 31[]
  14. vgl. BGH 11.11.1983 – V ZR 150/​82, zu II 1 der Grün­de[]