Betriebsratswahl – und die Öffnung der Freiumschläge

Ein Verstoß gegen § 26 Abs. 1 WO kann nicht darin gesehen werden, dass der Zeitpunkt der Öffnung der Freiumschläge nicht zuvor im Betrieb bekannt gemacht wurde. 

Betriebsratswahl – und die Öffnung der Freiumschläge

Nach § 26 Abs. 1 WO hat der Wahlvorstand unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe in öffentlicher Sitzung die bis zu diesem Zeitpunkt eingegangenen Freiumschläge zu öffnen und ihnen die Wahlumschläge sowie die vorgedruckten Erklärungen zu entnehmen; ist die schriftliche Stimmabgabe ordnungsgemäß erfolgt, legt der Wahlvorstand den Wahlumschlag nach Vermerk der Stimmabgabe in der Wählerliste ungeöffnet in die Wahlurne.

Eine zur Anfechtung berechtigende Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit der Wahl folgt nicht daraus, dass der Wahlvorstand Zeit und Ort der Öffnung der im Rahmen der Briefwahl eingegangenen Freiumschläge nicht ausdrücklich mitgeteilt hatte. Angesichts der im Wahlausschreiben enthaltenen Angaben zu den Öffnungszeiten des einzigen Wahllokals zur persönlichen Stimmabgabe war dies nicht erforderlich1. Da der Wahlvorstand die Freiumschläge nach § 26 Abs. 1 WO „unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe“ öffnet, besteht kein Zweifel, an welchem Ort und zu welcher Zeit dies zu geschehen hat. Auch aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.07.20132 ergibt sich entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nichts anderes. Diese betraf eine vom Wahlvorstand angeordnete ausschließlich schriftliche Stimmabgabe nach § 11 Abs. 2 SchwbVWO. Da es dort keine persönliche Stimmabgabe geben konnte, deren Ort, Tag und Zeit nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 13 SchwbVWO im Wahlausschreiben mitzuteilen gewesen wäre, musste der Wahlvorstand Ort und Zeit der in § 12 Abs. 1 SchwbVWO geregelten Behandlung der schriftlich abgegebenen Stimmen bekannt geben, um dem Erfordernis der Öffentlichkeit zu genügen3.

Im hier entschiedenen Fall ließ das Bundesarbeitsgericht auch die Annahme des in der Vorinstanz tätigen Hessischen Landesarbeitsgerichts4, der Wahlvorstand habe die eingegangenen Freiumschläge nicht erst unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe iSd. § 26 Abs. 1 Satz 1 WO geöffnet, ist gelten:

Bei der Prüfung, ob die Öffnung der eingegangenen Freiumschläge „unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe“ erfolgte, handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Diese kann in der Rechtsbeschwerde nur beschränkt darauf überprüft werden, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt, bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen worden sind5.

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Die Begründung des Landesarbeitsgerichts hält diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab nicht stand.

Das Landesarbeitsgericht hat seine Annahme, der Wahlvorstand habe zu früh mit der Öffnung der Freiumschläge begonnen, allein damit begründet, dass die Öffnung der Freiumschläge und Entnahme der Wahlumschläge sowie der vorgedruckten Erklärungen, der Vermerk der Stimmabgabe in der Wählerliste sowie die Einlegung der ungeöffneten Wahlumschläge in die Wahlurne bereits gegen 17:30 Uhr – also eine Stunde vor Abschluss der Stimmabgabe – beendet gewesen sei. Damit hat das Landesarbeitsgericht den Rechtsbegriff „unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe“ verkannt.

§ 26 Abs. 1 Satz 1 WO gewährt dem Wahlvorstand eine Einschätzungsprärogative dazu, welchen Zeitraum er voraussichtlich für die nach § 26 Abs. 1 WO gebotenen Handlungen benötigen wird. Es ist davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber insoweit bewusst von einer starren Zeitvorgabe abgesehen hat und der Vielgestaltigkeit der Lebenssachverhalte durch die Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs Rechnung tragen wollte. Ob sich der Beschluss des Wahlvorstands, zu einem bestimmten Zeitpunkt mit der Öffnung der Freiumschläge zu beginnen, innerhalb der Grenzen seines Beurteilungsspielraums hält, kann nicht allein danach beurteilt werden, um welche Uhrzeit der Wahlvorstand die Tätigkeit tatsächlich beendet hat. Vielmehr bedarf es einer ex-ante-Betrachtung. Es kommt darauf an, wieviel Zeit der Wahlvorstand aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls einplanen durfte, um mit dem Öffnen der Wahlumschläge und den weiteren nach § 26 Abs. 1 WO erforderlichen Handlungen (Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der schriftlichen Stimmabgabe, Vermerk der Stimmabgabe in der Wählerliste, Einwurf des Wahlumschlags in die Wahlurne) rechtzeitig vor dem Abschluss der Stimmabgabe fertig zu sein. Der Wahlvorstand hat daher insoweit eine Prognose anzustellen, wobei ihm bei der Bewertung der Umstände ein Beurteilungsspielraum zukommt. Beendet der Wahlvorstand die Aufgaben nach § 26 Abs. 1 WO mit oder innerhalb weniger Minuten vor oder nach dem Ende der für die Stimmabgabe vorgesehenen Zeit, bestätigt dies die Richtigkeit der Prognose des Wahlvorstands. Es besteht dann eine ausreichende Vermutung dafür, dass die Prognose hinreichend fundiert erstellt worden ist. In diesem Fall bedarf es keiner näheren Darlegung der ursprünglich angestellten Prognose. Liegt zwischen dem Ende der nach § 26 Abs. 1 WO vorzunehmenden Handlungen und dem Abschluss der Stimmabgabe ein längerer Zeitraum, so folgt daraus nicht ohne weiteres, dass die Prognose unzutreffend war. Vielmehr können im Verfahren um die Wahlanfechtung die Gründe dargelegt werden, aufgrund derer der Wahlvorstand davon ausgehen durfte, mit dem Öffnen der Freiumschläge so frühzeitig beginnen zu müssen.

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Das Bundesarbeitsgericht konnte im vorliegenden Fall jedoch nicht selbst beurteilen, ob der Wahlvorstand für die nach § 26 Abs. 1 WO erforderlichen Handlungen etwa zwei Stunden einplanen durfte. Das hängt ua. von der Anzahl der zu öffnenden Freiumschläge ab. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Diese wird es nachzuholen haben.

Soweit der angefochtene Beschluss Feststellungen zur Anzahl der zu öffnenden Freiumschläge enthält, sind diese für das Bundesarbeitsgericht nicht bindend. Die Bindungswirkung nach § 559 Abs. 2 ZPO entfällt, wenn die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts unklar, lückenhaft oder widersprüchlich sind. Solche Mängel sind bereits von Amts wegen zu berücksichtigen6. So verhält es sich hier. Angaben zu der Anzahl der Freiumschläge finden sich in der angefochtenen Entscheidung nur bei der Wiedergabe des Vorbringens der Beteiligten. So heißt es, die Antragstellerin habe die Ansicht vertreten, die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl ergebe sich daraus, „dass (unstreitig) etwa 2 Stunden vor Ende der Stimmabgabe, also gegen 16:30 Uhr, der vollständig versammelte Wahlvorstand im Wahlraum damit begann, die Freiumschläge der 46 Briefwähler zu öffnen, die Stimmabgabe in der Wählerliste zu vermerken und die Wahlumschläge in die Urne zu werfen“. Hieraus lässt sich nicht eindeutig erkennen, ob das Landesarbeitsgericht den Einschub „(unstreitig)“ nur auf den Zeitraum von zwei Stunden bezog oder auch auf die weiteren Angaben des Satzes. Wenn alle Tatsachen des Satzes unstreitig waren, hätte es nahegelegen, diese in den unstreitigen Teil der Sachverhaltswiedergabe aufzunehmen. Auf Seite 4 des Beschlusses bezieht sich der erneute Einschub „(unstreitig)“ jedenfalls nur darauf, dass „bereits gegen 16:30 Uhr mit der Öffnung der Freiumschläge begonnen wurde“. Zu dem Vorbringen der Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, es „seien 46 Umschläge zu öffnen gewesen“. Die Verortung dieser Aussage spricht dafür, dass es sich um streitiges Vorbringen der Antragstellerin gehandelt hat. Soweit das Landesarbeitsgericht ergänzend auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen hat, sind auch diese nicht eindeutig. Das Arbeitsgericht hatte in seinem Beschluss 46 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer namentlich aufgezählt, die „Briefwahl … beantragt“ hatten. Nach § 24 Abs. 2 WO erhalten bestimmte Wahlberechtigte jedoch die Briefwahlunterlagen ohne Antrag. Die Anzahl derjenigen, die beim Wahlvorstand Briefwahlunterlagen beantragen, stimmt daher regelmäßig nicht mit der Anzahl der Briefwähler überein. Da sich dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts mithin keine klare Feststellung zur Anzahl der zu öffnenden Freiumschläge entnehmen lässt, ist es unerheblich, dass das Landesarbeitsgericht in seinem Berichtigungsbeschluss vom 29.11.2018 angenommen hat, die Anzahl von 46 Briefwählern sei zwischen den Beteiligten unstreitig gewesen.

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Das Landesarbeitsgericht wird daher Feststellungen dazu zu treffen haben, wie viele Freiumschläge zu öffnen waren.

Sollte es sich um 80 bis 100 bzw. um ca. 90 Freiumschläge gehandelt haben, wie von der Antragstellerin in der Antragsschrift; und vom Betriebsrat in der Antragserwiderung vorgetragen, hätte der Wahlvorstand nicht gegen § 26 Abs. 1 WO verstoßen. Der Betriebsrat hat den Beginn der Öffnung der Freiumschläge um 16:30 Uhr damit begründet, dass der Vorgang bei sorgfältiger Durchführung im Durchschnitt etwa eine Minute pro Umschlag in Anspruch nehme. Zudem sei ein „Sicherheitspuffer“ von 30 bis 60 Minuten angemessen, weil der Vorgang immer wieder durch Wähler, die zur persönlichen Stimmabgabe erscheinen, unterbrochen werde. Wären 80 bis 100 bzw. ca. 90 Freiumschläge zu öffnen gewesen, hätte der Vorgang nach dieser Kalkulation mindestens 80 Minuten gedauert. Dabei liegt es innerhalb des Beurteilungsspielraums des Wahlvorstands, im Durchschnitt von einer Dauer von einer Minute pro Freiumschlag auszugehen. Zum einen hat die Antragstellerin nicht näher begründet, warum sie meint, es würden auch 10 bis 15 Sekunden genügen. Zum anderen ist bei der Durchschnittsbetrachtung mit zu berücksichtigen, dass vom Wahlvorstand nicht nur die Freiumschläge zu öffnen sind, sondern auch geklärt werden muss, ob die schriftliche Stimmabgabe ordnungsgemäß erfolgt ist oder ob die Stimme als ungültig zu werten ist. Dies kann im Einzelfall längere Zeit in Anspruch nehmen. Bei einer prognostizierten Dauer von mindestens 80 Minuten wäre ein Zeitpuffer von 40 Minuten wegen der persönlichen Abgabe von Stimmen durch Wahlberechtigte im Wahlraum berücksichtigt worden. Dies ist grundsätzlich durch den Beurteilungsspielraum des Wahlvorstands gedeckt.

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Sollte es sich um 46 zu öffnende Freiumschläge gehandelt haben, hätte der Vorgang nach § 26 Abs. 1 WO auch nach der Prognose des Wahlvorstands insgesamt höchstens 106 Minuten dauern dürfen. Selbst unter Berücksichtigung des sehr großzügig bemessenen „Sicherheitspuffers“ von 60 Minuten, der im vorliegenden Fall ggf. noch angemessen gewesen sein dürfte, wenn – wie der Betriebsrat vorgetragen hat – viele Wähler ihre Stimme noch nicht abgegeben hatten, wäre denkbar gewesen, dass der Vorgang schon ca. eine Viertelstunde vor dem Abschluss der Stimmabgabe – und damit zu früh – abgeschlossen gewesen wäre. In diesem Fall hätte der Wahlvorstand seinen Beurteilungsspielraum überschritten. Dies würde zur Anfechtbarkeit der Wahl führen, da nicht von vornherein ausgeschlossen werden könnte, dass das Wahlergebnis durch den Verstoß gegen § 26 Abs. 1 WO beeinflusst wurde. Nach § 26 Abs. 1 WO hat der Wahlvorstand die im Freiumschlag enthaltenen Unterlagen – Wahlumschläge und Erklärung über die persönliche Stimmabgabe, zu prüfen und – ähnlich wie bei der Stimmauszählung – Entscheidungen zu treffen. Deshalb hat die Betriebsöffentlichkeit ein Interesse daran, diesen Vorgang – ebenso wie die Stimmauszählung – verfolgen zu können. Beginnt der Wahlvorstand zu früh mit der Öffnung der Freiumschläge, ist die Anwesenheit der Betriebsöffentlichkeit gefährdet. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es bei der Öffnung der Freiumschläge zu Fehlern kommt, die bei Anwesenheit wahlberechtigter Arbeitnehmer nicht unterlaufen wären7.

Der Anfechtungsantrag ist im hier entschiedenen Fall auch nicht deshalb begründet, weil die eingegangenen Freiumschläge nicht in öffentlicher Sitzung iSd. § 26 Abs. 1 Satz 1 WO durch den Wahlvorstand geöffnet worden wären. Die öffentliche Sitzung des Wahlvorstands wurde am Wahltag konkludent einberufen. Weder das BetrVG noch die WO enthalten ausdrückliche Regelungen zur ordnungsgemäßen Einberufung von Sitzungen und zur Beschlussfassung des Wahlvorstands. § 1 Abs. 3 WO verlangt lediglich, dass der Wahlvorstand Beschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit fasst und eine Niederschrift über jede Sitzung anzufertigen ist, die von dem Vorsitzenden und einem weiteren stimmberechtigten Mitglied zu unterzeichnen ist. Da die Ladung der Mitglieder durch den Vorsitzenden des Wahlvorstands frist- und formlos möglich ist8, kann die Ladung auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Es muss lediglich gewährleistet sein, dass alle Mitglieder Kenntnis von der Einladung erlangen und diese so rechtzeitig erfolgt, dass die Mitglieder ihre Teilnahme einrichten können9. Sind – wie im vorliegenden Fall – alle Mitglieder des Wahlvorstands im einzigen Wahlraum versammelt und beginnen sie gemeinsam mit der Öffnung der Freiumschläge, so geschieht dies regelmäßig im Rahmen einer konkludent einberufenen öffentlichen Sitzung des Wahlvorstands. Inhalt und Gegenstand der Sitzung ergeben sich ohne weiteres aus § 26 Abs. 1 WO.

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Soweit es für die Begründetheit des Antrags auf die Rüge eines Verstoßes gegen § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WO ankommen sollte, wird das Landesarbeitsgericht aufzuklären haben, ob – wie vom Betriebsrat und der Arbeitgeberin behauptet – nur solche Rückumschläge weder den Vermerk „Schriftliche Stimmabgabe“ noch die Absenderanschrift des/der Wahlberechtigten getragen haben und nicht frankiert waren, welche an Wahlberechtigte ausgegeben wurden, die ausdrücklich erklärt hatten, dass sie im Betrieb wählen und die Briefwahlunterlagen persönlich an den Wahlvorstand zurückgeben werden. In diesem Fall läge kein Verstoß gegen § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WO vor. Danach hat der Wahlvorstand Wahlberechtigten auf ihr Verlangen einen größeren Freiumschlag, der die Anschrift des Wahlvorstands und als Absender den Namen und die Anschrift der oder des Wahlberechtigten sowie den Vermerk „Schriftliche Stimmabgabe“ trägt, auszuhändigen oder zu übersenden. Erklärt ein Wahlberechtigter gegenüber dem Wahlvorstand, er werde im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb an der persönlichen Stimmabgabe verhindert sein, und bittet daher um die Unterlagen zur schriftlichen Stimmabgabe, so umfasst dieses Verlangen regelmäßig alle in den Nr. 1 bis Nr. 5 genannten Unterlagen. Erklärt der Wahlberechtigte jedoch, er werde die Briefwahlunterlagen im Betrieb ausfüllen und persönlich an den Wahlvorstand zurückreichen, so liegt hierin im Zweifel kein Verlangen nach einem frankierten und nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WO beschrifteten Umschlag. Es genügt die Übergabe eines größeren Umschlags, um die schriftliche Stimmabgabe im Betrieb durchzuführen10. Ein solches Vorgehen dient der Vermeidung nicht erforderlicher Wahlkosten iSd. § 20 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Sollte das Landesarbeitsgericht feststellen, dass alle Wahlberechtigten, die unfrankierte und ohne Anschrift und Vermerk ausgegebene Umschläge erhalten haben, die Wahlunterlagen tatsächlich persönlich wieder beim Wahlvorstand abgegeben haben und dieser die Rückumschläge zu den anderen Freiumschlägen genommen hat, wäre das Vorgehen im Übrigen nicht geeignet gewesen, das Wahlergebnis iSd. § 19 Abs. 1 BetrVG zu ändern oder zu beeinflussen.

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Sollte die neue Anhörung ergeben, dass weder ein Verstoß gegen § 26 Abs. 1 WO noch gegen § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 WO die Anfechtbarkeit der Wahl begründen kann, wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob der von den Beteiligten vorgetragene Sachverhalt Anhaltspunkte für das Vorliegen eines anderen Anfechtungsgrunds gibt. Da ein zulässiger Antrag vorliegt, muss das Gericht allen Anfechtungsgründen, die im Laufe des Verfahrens sichtbar werden, von Amts wegen nachgehen11.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 7 ABR 42/18

  1. vgl. BAG 16.01.2018 – 7 ABR 11/16, Rn. 52[]
  2. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 83/11[]
  3. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 83/11, Rn.20; vgl. auch BAG 16.01.2018 – 7 ABR 11/16, Rn. 52[]
  4. Hess. LArbG 24.09.2018 – 16 TaBV 50/18[]
  5. vgl. etwa BAG 19.03.2019 – 3 AZR 201/17, Rn. 55, BAGE 166, 136; 16.01.2018 – 7 ABR 21/16, Rn. 27, BAGE 161, 276; 23.11.2016 – 7 ABR 3/15, Rn. 35 mwN[]
  6. BAG 2.03.2017 – 2 AZR 546/16, Rn. 15 mwN; 22.05.2012 – 1 AZR 94/11, Rn. 23 mwN[]
  7. vgl. zur Stimmauszählung BAG 15.11.2000 – 7 ABR 53/99, zu B II 4 der Gründe, BAGE 96, 233[]
  8. vgl. Jacobs GK-BetrVG 11. Aufl. § 1 WO Rn. 9; DKW/Homburg BetrVG 17. Aufl. § 1 WO Rn. 10[]
  9. HaKo-BetrVG/Sachadae 5. Aufl. § 1 WO Rn. 3; Wiebauer in Löwisch/Kaiser BetrVG 7. Aufl. § 1 WO Rn. 11[]
  10. aA wohl Wiebauer in Löwisch/Kaiser BetrVG 7. Aufl. § 24 WO Rn. 12[]
  11. BAG 2.08.2017 – 7 ABR 42/15, Rn.19, BAGE 160, 27; 18.07.2012 – 7 ABR 21/11, Rn. 22 mwN[]

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