Betriebsübergang im Bewachungsgewerbe

Die Neuvergabe eines Auftrags zur Erbringung von umfassenden Sicherheitsdienstleistungen (Betriebsschutz- und Objektleitung, Sicherheitsleitstelle, Besucherempfang, Ausweismanagement, Parkplatzverwaltung, Schließsysteme, vorbeugender Brandschutz, Sicherheitssysteme und Streifen- und Kontrolldienst) kann einen Betriebsübergang nach § 613a BGB darstellen. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung kann hierbei ein ausschlaggebendes Kriterium sein, dass der bisherige Auftragnehmer ein speziell für die Bedürfnisse des Auftraggebers entwickeltes DV-Sicherheitssystem eingesetzt hat, dieses System unverzichtbare Voraussetzung für die effiziente Wahrnehmung des Auftrags ist und der neue Auftragsnehmer dieses DV-System weiterhin verwendet1.

Betriebsübergang im Bewachungsgewerbe

Ausgangspunkt für diese rechtliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die das Bundesarbeitsgericht im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Güney-Görres2 entwickelt hat. Danach ist ein Betriebsübergang im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23/EG und § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unter folgenden Voraussetzungen anzunehmen:

Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613a Abs. 1 BGB setzt die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Eine solche besteht aus einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. In die Gesamtwürdigung sind die folgenden sieben Teilaspekte einzubeziehen: 1. Die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, 2. der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel, wie Gebäude oder bewegliche Güter, 3. der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, 4. die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, 5. der etwaige Übergang der Kundschaft, 6. der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und 7. die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu3.

In Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer4 ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge. Der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen auch keinen Übergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG dar5.

In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen6. Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt einen Betriebsübergang nicht aus. Seit der Fortentwicklung der Rechtsprechung im Anschluss an die GüneyGörresEntscheidung des Europäischen Gerichtshofs sieht das Bundesarbeitsgericht die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung nicht mehr als notwendige Voraussetzung für einen Betriebsübergang an7. Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe dann wesentlich, wenn ihr Einsatz bei wertender Betrachtungsweise den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht8 und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind9.

Das Arbeitsgericht Stuttgart10 ist ebenfalls von diesen Grundsätzen ausgegangen, hat jedoch dann eine dritte Fallgruppe des „sowohl durch Betriebsmittel als auch durch menschliche Arbeitsleistung geprägten Betriebs“ eingeführt. Im Anschluss an Willemsen/Müntefering11 hat es die Auffassung vertreten, eine solche personal- und kapitalintensive Wertschöpfung habe zur Folge, dass die betreffende wirtschaftliche Einheit ihre Identität nur dann bewahre, wenn personal- und betriebsmittelkumulativ auf den Erwerber übergingen. Werde dagegen nur eine dieser Ressourcen übernommen, scheide ein Betriebsübergang aus. Allerdings hat das Arbeitsgericht diese These seiner weiteren Subsumtion nicht mehr zugrundegelegt, sondern ist wieder der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt.

Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts gibt es keinen Anlass, die anerkannten Kategorien des „betriebsmittelgeprägten“ und „betriebsmittelarmen“ Betriebs um eine weitere Kategorie des „sowohl betriebsmittel- als auch personalgeprägten“ Betriebs zu ergänzen. In seiner früheren Rechtsprechung12 ist das Bundesarbeitsgericht davon ausgegangen, der Übergang der Arbeitsverhältnisse sei Rechtsfolge und nicht Tatbestandsvoraussetzung des § 613a BGB. Für das Vorliegen eines Betriebsübergangs sei daher nicht rechtserheblich, ob der Erwerber Arbeitnehmer übernommen habe. Im Anschluss an die „Ayse Süzen“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs13 ist das Bundesarbeitsgericht von dieser Auffassung abgerückt und hat der Übernahme des Personals einen gleichwertigen Rang neben den anderen möglichen Kriterien eines Betriebsübergangs zugemessen. Damit kann in Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt (sogenannte „betriebsmittelarme“ Betriebe) eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23/EG darstellen. Die von Willemsen/Müntefering eingeführte Kategorie des sowohl betriebsmittel- als auch personalgeprägten Betriebs ist hiernach überflüssig. Auch bei kapitalintensiver Wertschöpfung ist die menschliche Arbeitskraft im Allgemeinen unverzichtbar. Dennoch wurde in der früheren Rechtsprechung niemals gefordert, die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals sei Voraussetzung für den Betriebsübergang. Vielmehr wurde angenommen, der Übergang der Arbeitsverhältnisse sei Rechtsfolge und nicht Tatbestandsvoraussetzung. Lediglich dann, wenn die betriebliche Tätigkeit im wesentlichen durch die menschliche Arbeitskraft geprägt wird, kommt es auf die Frage an, ob auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern eine wirtschaftliche Einheit darstellen kann.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Neuvergabe eines Bewachungsauftrags durchweg nicht als Betriebsübergang, sondern als Auftrags- oder Funktionsnachfolge angesehen. Der überwiegenden Zahl der Entscheidungen lag noch die Annahme zugrunde, die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung sei eine unverzichtbare Voraussetzung für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit. Erbringe der Auftraggeber nur eine Dienstleistung an fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt sei, über Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, fehle es an dieser Voraussetzung. Infolgedessen schied bei der Neuvergabe eines Bewachungsvertrags ein Betriebsübergang zwangsläufig aus14.

Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht auch auf der Grundlage seiner nach dem „Güney-Görres“-Urteil des Europäischen Gerichtshofs weiterentwickelten Rechtsprechung an seiner Rechtsauffassung zum Betriebsübergang im Bewachungsgewerbe festgehalten15. Die Entscheidung ist jedoch in weiten Teilen von der Erwägung geprägt, dem Vorbringen des Klägers habe nicht entnommen werden können, dass die übernommenen materiellen Betriebsmittel identitätsprägend seien. Das Landesarbeitsgericht sei zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei den Wachgebäuden, der Telefonanlage und der Alarmanlage nicht um identitätsprägende materielle Arbeitsmittel handele. Insbesondere zur Alarmanlage hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt: „Aus dem klägerischen Vorbringen ergibt sich auch nicht, aus welchen Gründen die Alarmanlage ein identitätsprägendes Betriebsmittel für die Durchführung des Bewachungsauftrags darstellen soll. Er trägt nicht vor, an welchen Stellen und auf welche Weise die Alarmanlage eingesetzt wird und aus welchen Gründen deren Einsatz für die Durchführung der Bewachungsleistungen von Bedeutung ist.“

Insgesamt kam das Bundesarbeitsgericht zum Ergebnis, dass die materiellen Betriebsmittel zwar zur Erbringung der Bewachungsleistung erforderlich seien, ihnen jedoch neben dem Einsatz der menschlichen Arbeitskraft bei wertender Betrachtungsweise eine eher untergeordnete Rolle zukomme. Die Betriebsmittel seien leicht austauschbar und auf dem Markt unschwer zu erwerben. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat sich der Auffassung angeschlossen, im Bewachungsgewerbe stellten die eingesetzten Betriebsmittel lediglich Hilfsmittel dar (LArbG Rheinland-Pfalz 20.08.2010, 9 Sa 5/10)).

Ausgehend von den aufgezeigten rechtlichen Maßstäben ist im hier vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschiedenen Streitfall ein Betriebs-(teil-)übergang von der bisherigen Auftragnehmerin auf das neue Bewachungsunternehmen bei der Neuvergabe des Dienstleistungsauftrags anzunehmen. Anders als im Truppenübungsplatzfall ist dem Arbeitnehmer die Darlegung gelungen, dass die zur Durchführung des Dienstleistungsauftrags erforderlichen Betriebsmittel identitätsprägend sind. Die Prüfung der für die Gesamtwürdigung gehörenden sieben Teilaspekte ergibt:

Die von der bisherigen Auftragnehmerin ausgeübte Dienstleistung beinhaltete die Erbringung umfassender Sicherheitsdienstleistungen bei der Fa. A. S. AG. Es handelte sich nicht um eine „schlichte“ Bewachungsleistung wie sie den früheren Entscheidungen zum Betriebsübergang im Bewachungsgewerbe zugrundelag. Das neue Bewachungsunternehmen übernahm im Jahre 2005 von der Firma A. S. AG die Funktionen „Betriebsschutz, Betriebsfeuerwehr und Sicherheitssysteme Betriebsschutz und Betriebsfeuerwehr“ mit zahlreichen Unterfunktionen. Diese umfassten den Betrieb des Security Operating Centers (SOC), den Besucherempfang/Rezeption, die Ausweisverwaltung, Parkplatzverwaltung und Schließsysteme, den vorbeugenden (und anfangs auch abwehrenden) Brandschutz und die Funktion Sicherheitssysteme. Der abwehrende Brandschutz war bereits mit Abschluss des zweiten Dienstleistungsauftrags im Jahr 2008 nicht mehr Gegenstand der Dienstleistung.

An der Art der Dienstleistung hat sich nach der Neuvergabe des Auftrags ab 1.01.2011 nichts Grundlegendes geändert. Mit Ausnahme der Wartung und Weiterentwicklung der Sicherheitssysteme und der Wartung der Sprinkleranlage hat das neue Bewachungsunternehmen sämtliche Funktionen übernommen. Dies ergibt sich aus dem Dienstleistungsvertrag einschließlich der Leistungsbeschreibungen. Die Wartung und Weiterentwicklung der Sicherheitssysteme ist nunmehr der Firma Bosch übertragen. Die Wartung der Sprinkleranlage hat eine Firma Faceo übernommen.

Das neue Bewachungsunternehmen hat materielle Betriebsmittel übernommen, deren Einsatz bei wertender Betrachtungsweise den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht. Zu diesen identitätsprägenden Betriebsmitteln zählen zwar noch nicht die Diensträume, Schreibtische, Stühle, Hinweisschilder, Funkgeräte, Telefonanlage und EDV (Hardware). Hierbei handelt es sich bei wertender Betrachtung lediglich um Hilfsmittel. Anders verhält es sich bei den eingesetzten DV-Systemen. Der neue und der bisherige Auftragnehmer haben die eingesetzten DV-Systeme im einzelnen aufgezählt und beschrieben. Das zentrale System zur Durchführung des Dienstleistungsauftrags stellt hierbei das Building Integration System (BIS) der Firma Bosch dar. Die Erstinbetriebnahme des Systems erfolgte am 14.09.2006. Das System dient zur Zustandsüberwachung und Meldungsbearbeitung von ca. 7.500 aufgeschalteten Adressen aus den Bereichen Brand, Einbruch, Notruf, Videosensoren, Zaunsensoren, Haustechnik, Gebäudeleittechnik sowie Steuerung von Türen, Toren, Schranken, Drehkreuzen und Videosprechstellen. Das System steuert 15 Einbruchmeldebereiche, 92 Türen, 24 Videosensoren, 8 Drehkreuze und Schwenktüren, 6 Schrankanlagen, 6 Türen und Tore, 3 ÜESteuerungen, 9 Hausalarmalarmierungsbereiche, 9 Alarmierungsbereiche zur Prüfung akustische Signalgeber, 9 Teleservicefreigabesteuerungen und 69 Sprinklerrevisionsbereiche.

Das neue Bewachungsunternehmen hat das BIS-System plakativ mit einem Telefonbuch für die gesamte Bundesrepublik verglichen, das zum Preis von EUR 15,96 als DVD erhältlich sei. Dieser Vergleich wird dem zentralen Alarmmanagementsystem BIS ersichtlich nicht gerecht. Es trifft zwar zu, dass das System BIS als Grundmodul von der Firma Bosch vertrieben wird und frei verkäuflich ist. Darin unterscheidet sich das System nicht von zahllosen anderen Fachanwendungen, die z.B. auch in Rechtsanwaltskanzleien und Gerichten eingesetzt werden. Für die entscheidende Frage, ob ein Betriebsmittel bei wertender Betrachtung identitätsprägend ist, ist jedoch der Umstand, dass ein DV-System in seiner Grundversion von einem Softwareanbieter vertrieben wird, wenig aussagekräftig. Entscheidend ist, in welchem Umfang das fragliche DV-System auf die Bedürfnisse des Verwenders zugeschnitten und damit für den Verwender erst nutzbar gemacht wird.

Einen ersten Eindruck hierzu vermittelt die Bedieneranleitung für das BIS-System. Die Unterlage verdeutlichst, dass es sich bei dem BIS-System nicht mehr um das von der Firma Bosch entwickelte Grundmodul, sondern um ein speziell auf die Bedürfnisse der Firma A. L. Deutschland AG zugeschnittenes Alarmmeldesystem handelt. Betrachtet man etwa den dort beschriebenen Aktionsplan, so sind zahlreiche individuelle Daten zur Meldungsübersicht, zu den Alarmmaßnahmen, zur Verständigung und zum Verteiler in das System eingestellt worden. Ebenso enthält der Touch Panel „Verriegelung“ detaillierte Daten zu den Türbezeichnungen und den Öffnungszeiten.

Die systematische Übersicht über die nach der Erstinbetriebnahme entwickelten Module bestätigt die Annahme, dass das BIS-System in erheblichem Umfang den Anforderungen des Verwenders angepasst wurde. So wurden in das BIS-System Fernscharfschaltungen, Fernverriegelungen, Fernsteuerungen der Videokameras, der Zugänge und Schranken und diverse andere Funktionen einprogrammiert. Damit wurde die maßgebliche Voraussetzung dafür geschaffen, um die übertragene Dienstleistung effizient und kostengünstig auszuführen. Das BIS-System ermöglicht es, die – teure – menschliche Arbeitskraft durch technische Meldungen zu ersetzen. Gäbe es das BIS-System nicht, müssten die Mitarbeiter in regelmäßigen Abständen alle Melderadressen auf ihre Einsatzfähigkeit oder besondere Vorkommnisse prüfen. Das BIS-System führt dazu, dass manuelle Prüfungen weitgehend entfallen können und Rundgänge auf ein Mindestmaß beschränkt werden können. Der Einsatz des BIS-Systems ist offensichtlich auch der Grund dafür, dass die Zahl der zur Durchführung des Dienstleistungsauftrags eingesetzten Arbeitnehmer von 2005 bis 2010 sukzessiv von ursprünglich 34 auf rund 21 verringert werden konnte. das neue Bewachungsunternehmen setzt sogar nur 14,5 Mitarbeiter ein. Dies ist nur deshalb möglich, weil die Technik in weitem Umfang die menschliche Arbeitskraft ersetzt hat.

Die Unverzichtbarkeit eines DV-Systems führt allerdings nicht zwingend zur Annahme einer Betriebsmittelprägung. Vielmehr ist zu prüfen, in welcher Wechselbeziehung die verschiedenen betriebsprägenden Faktoren stehen. So ist beispielsweise der Einsatz einer DV-Fachanwendung auch für den Betrieb einer Rechtsanwaltskanzlei heutzutage unverzichtbar. Er führt aber nicht dazu, dass das DV-System bei wertender Betrachtungsweise den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht. Denn nach wie vor steht die Mandantenbetreuung und Mandantenbindung im Mittelpunkt der anwaltlichen Tätigkeit16. Bei der vorliegenden Sicherheitsdienstleistung verhält es sich anders. Sie ist nicht dadurch gekennzeichnet, dass die Bindung an bestimmte Personen und das in diese gesetzte Vertrauen eine prägende Rolle spielt. Für den Auftraggeber ist es grundsätzlich unerheblich, welche Personen die Sicherheitsdienstleistung erbringen. Maßgebend für den Auftraggeber ist allein, dass die Dienstleistung effektiv und kostengünstig erbracht wird.

Führt somit im Streitfall bereits das BIS-System zu einer Betriebsmittelprägung, so bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob auch die weiteren vom Kläger angeführten DV-Systeme, die beim Besucherempfang, bei der Ausweis- und Parkplatzverwaltung und im Schließwesen eingesetzt wurden und noch werden, ebenfalls prägende Betriebsmittel waren. Ebenso ist es unerheblich, ob das vom neuen Bewachungsunternehmen wohl nicht mehr genutzt BS-Info-System zu den Betriebsmitteln zählte.

Das neue Bewachungsunternehmen hat auch immaterielle Betriebsmittel übernommen, die nach der Ausgestaltung der Dienstleistungsverträge eine erhebliche Bedeutung haben. Das „know-how“ zählt zu den immateriellen Wirtschaftsgütern, dessen Nutzung durch den Übernehmer ein zusätzliches Indiz für eine Betriebsübernahme darstellen kann17. Der Arbeitnehmer hat hierzu vorgetragen, sämtliche Unterlagen, also die Bedieneranleitung für das BIS-System, das Objekthandbuch und sämtliche Arbeitsanweisungen seien bei der Firma A. L. Deutschland AG bei der Übergabe des Auftrags verblieben. Nach dem zuletzt geschlossenen Dienstleistungsauftrag standen diese Unterlagen auch im Eigentum des Auftraggebers. Das Objekthandbuch und die Arbeitsanweisungen enthalten bis ins Detail gehende Handlungsanleitungen und Informationen über die verschiedensten Instrumente, Vorkommnisse und Arbeitsabläufe. Zum Erlass dieser Anweisungen waren die ehemaligen Auftragnehmerin und ist auch das neue Bewachungsunternehmen nach den geschlossenen Dienstleistungsaufträgen verpflichtet. So heißt es etwa in Nr.04.4 des Dienstleistungsvertrags vom 12./22.11.2010, dass der Auftragnehmer u.a. die entsprechenden Dienstanweisungen erstelle. Hierbei wird zwischen der generellen und der besonderen Dienstanweisung unterschieden.

Die Einwendung der Beklagten, sie nutze die Arbeitsanweisungen der ehemaligen Auftragnehmerin nicht, ist prozessual unzureichend. das neue Bewachungsunternehmen hat damit ihrer Verpflichtung zu konkretem Bestreiten nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht genügt. Denn – wie oben ausgeführt – ist das neue Bewachungsunternehmen verpflichtet, Dienstanweisungen zu erlassen. Es bleibt also nur die Alternative, dass ihre Mitarbeiter die im Objekt hinterlassenen Dienstanweisungen weiter nutzen oder dass das neue Bewachungsunternehmen eigene Dienstanweisungen erlassen hat. Sollte letzteres der Fall sein, so wäre das neue Bewachungsunternehmen verpflichtet gewesen, die von ihr erlassenen Dienstanweisungen zumindest auszugsweise vorzulegen. Hätte sich hiernach ergeben, dass das neue Bewachungsunternehmen die von der ehemaligen Auftragnehmerin erlassenen Dienstanweisungen inhaltlich übernommen hat, so läge ein KnowhowTransfer vor. Anders wäre es nur, wenn die Dienstanweisungen der Beklagten auf einer eigenständigen geistigen Leistung beruhen würden.

Die erforderliche wirtschaftliche Einheit ist im Streitfall nicht dadurch auf das neue Bewachungsunternehmen übergegangen, dass dieses einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernommen hat. Unstreitig hat das neue Bewachungsunternehmen keinen Arbeitnehmer, die vor dem 1.01.2011 im Rahmen des Dienstleistungsauftrags eingesetzt wurden, übernommen.

Die „Kundschaft“ der ehemaligen Auftragnehmerin ist auf das neue Bewachungsunternehmen übergegangen. Bei der Neuvergabe eines Auftrags besteht die „Kundschaft“ in dem Auftraggeber, der identisch bleibt. Darüber hinaus ist auch der Kreis der zu kontrollierenden und zu bedienenden Personen gleich geblieben.

Der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach der Auftragsneuvergabe verrichteten Tätigkeit ist beträchtlich. Zwar trifft die Annahme des Klägers, das neue Bewachungsunternehmen habe 100 % der Tätigkeiten übernommen, so nicht zu. Denn jedenfalls die Wartung und Weiterentwicklung des BIS-Systems und der Sprinkleranlage hat das neue Bewachungsunternehmen nicht übernommen. Außerdem wurde der Umfang der Dienstleistungen in einigen kleineren Punkten „zurückgefahren“. Dies ändert allerdings nichts daran, dass die Ähnlichkeit der Tätigkeiten nach wie vor groß ist.

Gegen die Ähnlichkeit lässt sich auch nicht einwenden, das neue Bewachungsunternehmen setze zur Durchführung ihres Dienstleistungsauftrags wesentlich weniger Arbeitnehmer ein als die ehemaligen Auftragnehmerin. Zunächst ist die Annahme der Beklagten, die ehemaligen Auftragnehmerin habe bis zuletzt 34 oder sogar 38 Arbeitnehmer zur Durchführung des Dienstleistungsauftrags eingesetzt, unrichtig. Zu Beginn des Dienstleistungsauftrags 2005 mag diese Zahl erreicht worden sein. Aber schon zu Beginn des Dienstleistungsauftrags 2008 hatte sich die Zahl der Arbeitnehmer, wie sich aus der Anlage S 18 ergibt, auf 25 Arbeitnehmer verringert. Kurz vor der Auftragsneuvergabe war die Zahl schließlich auf 21 abgesunken.

Soweit das neue Bewachungsunternehmen diese Zahl mit Nichtwissen bestritten hat, ist ihr Bestreiten prozessual unzulässig. Hat eine Partei zum behaupteten Vorgang kein aktuelles Wissen, so trifft sie eine Informationspflicht. Insbesondere im eigenen Unternehmensbereich sind Erkundigungen einzuziehen18. Bei diesem Maßstab ist der Beklagten einzuräumen, dass sie über die Personalentwicklung bei der ehemaligen Auftragnehmerin seit dem 1.07.2005 keine Kenntnis besitzen kann und ihr eine Erkundigung auch nicht zumutbar ist. Was jedoch den Personalbestand im Objekt im Zeitpunkt der Auftragsneuvergabe angeht, so konnte sich das neue Bewachungsunternehmen anhand der zurückgelassenen Unterlagen, z.B. Dienstpläne, ohne weiteres eine Kenntnis darüber verschaffen, wie viel Arbeitnehmer mit welchen Aufgaben die ehemaligen Auftragnehmerin im Objekt einsetzte. Diese Kenntnis hatte sie auch, wie sich aus S. 12 ihrer Berufungsbeantwortung ergibt.

Schließlich scheitert die Ähnlichkeit der Dienstleistungsaufträge auch nicht am räumlichen Umfang des zu betreuenden Objekts. Es verhält sich nicht etwa so, dass die von der Fa. A.L. Deutschland genutzte Fläche des Betriebsgeländes erst im Jahr 2011 drastisch verkleinert wurde. Vielmehr erfolgte die Verkleinerung der Nutzungsfläche um rd. 2/3 bereits zu Beginn des ersten Dienstleistungsvertrags mit der ehemaligen Auftragnehmerin.

Somit bleibt als Unterschied, dass von der ehemaligen Auftragnehmerin zuletzt 21 Personen und von der Beklagten aktuell 14,5 Personen zur Abwicklung des Dienstleistungsauftrags eingesetzt werden. Dieser Unterschied ist nicht so groß, dass eine Ähnlichkeit der Dienstleistungsaufträge in Abrede gestellt werden könnte.

Eine Unterbrechung der Tätigkeit ist nicht eingetreten. Vielmehr hat das neue Bewachungsunternehmen ab dem 1.01.2011 nahtlos fortgesetzt.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs19 bilden die vorgenannten Umstände nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden. Den für das Vorliegen eines Betriebsübergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In dieser Hinsicht ist von maßgeblicher Bedeutung, dass sich die vorliegende Dienstleistung erheblich von der „schlichten“ Bewachung von Objekten unterscheidet. Diese „schlichte“ Bewachung ist nicht betriebsmittelgeprägt. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass das Wachpersonal Pforten- und Streifendienst versieht, ggf. unterstützt durch einfache technische Hilfsmittel wie zum Beispiel einen Monitor zur besseren Überwachung des Pfortenbereichs. In diesem Fall stellen die eingesetzten Hilfsmittel wie Telefonanlage, Funkgeräte und ggf. Waffen bloße Hilfsmittel dar. Im Mittelpunkt der Dienstleistung steht die menschliche Arbeitskraft.

Die Gewichte verschieben sich, wenn erst die technischen Hilfsmittel eine effiziente Ausführung des Dienstleistungsauftrags ermöglichen. Eine solche Fallgestaltung hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung zur Fluggastkontrolle20 angenommen. Diese lässt sich unter den heutigen Bedingungen des Flugverkehrs nur noch technisch durchführen, es sei denn, die Zahl der eingesetzten Arbeitnehmer würde vervielfacht. Im Streitfall verhält es sich nicht anders. Hätte das neue Bewachungsunternehmen auf das eingesetzte Alarmmanagementsystem verzichtet, so könnte es die Dienstleistung nur dann erbringen, wenn es entweder erheblich mehr Personal einsetzen oder aber ein gleichwertiges DV-System entwickeln würde. Beide Möglichkeiten hätten die Preisgestaltung entscheidend zum Nachteil des neuen Bewachungsunternehmens beeinflusst. Das neue Bewachungsunternehmen hat somit von der Wertschöpfung, die die ehemaligen Auftragnehmerin erbracht hat, entscheidend profitiert. Diese Kosten hat das neue Bewachungsunternehmen erspart. Dass es das DV-System jetzt nicht mehr selbst weiterentwickelt, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass es sich – um das Bild von Preis21 zu verwenden – in ein „gemachtes Bett“ gelegt hat.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, das Bundesarbeitsgerichts habe in seinen Entscheidungen zum „Facility-Management“22 die Komplexität der betreuten Anlagen nicht als ausschlaggebend für die Annahme eines Betriebsübergangs angesehen. Beim „Facility-Management“ sind die Anlagen Gegenstand der vereinbarten Dienstleistung; die Dienstleistung wird „für“ die Anlagen erbracht23. Anders verhält es bei der vorliegenden Dienstleistung. Sie wird nicht „an“ dem BIS-System, sondern „mit Hilfe“ dieses Systems erbracht. Gegenstand des Dienstleistungsauftrags ist nicht die Betreuung des Systems, sondern die Gewährleistung der Sicherheit auf dem Werksgelände.

Aufgrund der Bedeutung des BIS-Systems für alle übernommenen Funktionen, ist es unerheblich, dass der menschlichen Arbeitskraft in den einzelnen Funktionen ein unterschiedliches Gewicht zukam. So lässt es sich nicht bestreiten, dass die Funktion „Streifen- und Kontrolldienst“, zu der der überwiegende Teil der Arbeitnehmer zählte, von der menschlichen Dienstleistung geprägt ist. Gleiches gilt etwa für die Funktion „Besucherempfang“. Bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung kommt es aber nicht auf den quantitativen Aspekt an. Entscheidend ist, dass bei einer wertenden Betrachtung die Dienstleistung ohne die technischen Einrichtungen insgesamt nicht in dieser Form hätte erbracht werden können.

Die Funktionen „Betriebsschutz, Vorbeugender Brandschutz und Sicherheitssysteme“ bildeten bei der ehemaligen Auftragnehmerin einen Betriebsteil. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts24 muss die fragliche Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben. Schon bei diesem musste eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit gegeben sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde.

Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Die genannten Funktionen waren bereits bei der ehemaligen Auftragnehmerin zu einer organisatorischen Einheit zusammengefasst, um Sicherheitsdienstleistungen bei der Firma A. L. Deutschland AG zu erbringen. Die Teileinheit war von anderen Bewachungsobjekten abgegrenzt; ein Personalaustausch fand allenfalls in Ausnahmefällen statt. Die Einheit stand unter der Leitung eines Objektleiters.

Der Kläger gehörte auch dem auf das neue Bewachungsunternehmen übertragenen Betriebsteil an. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts25 setzt der Übergang des Arbeitsverhältnisses voraus, dass das Arbeitsverhältnis dem übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen war. Hierbei ist darauf abzustellen, ob der Arbeitnehmer in den übergegangenen Betriebsteil tatsächlich eingegliedert war. Es genügt nicht, dass er Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtet hat, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein.

Nach diesen Grundsätzen war das Arbeitsverhältnis des Klägers dem übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen. Der Kläger war als einziger Arbeitnehmer mit der Funktion „Sicherheitssysteme“ befasst. Er schaffte die maßgeblichen Voraussetzungen dafür, dass die anderen beiden Funktionen ihre Aufgaben effizient erfüllen konnten.

Gegen die Zuordnung des Klägers zum übergegangenen Betriebsteil spricht nicht, dass die Funktion „Sicherheitssystem“ nicht durch das neue Bewachungsunternehmen, sondern von der Firma Bosch weitergeführt wird. Die Funktion „Sicherheitssystem“ war kein eigenständiger Betriebsteil, sondern hatte für die beiden anderen Funktionen einen dienenden Zweck. Der Kläger war organisatorisch mit seiner Aufgabe nicht verselbständigt, sondern zusammen mit den beiden anderen Funktionen dem Objektleiter zugeordnet. Er hatte dessen Weisungen ebenso wie die anderen Arbeitnehmer Folge zu leisten. Lediglich innerhalb des Betriebsteils hatte er eine besondere Aufgabe. Diese Aufgabe erbrachte er ausschließlich für die Organisationseinheit, der er zugeordnet war. Der vorliegende Fall ist daher nicht mit der Fallgestaltung vergleichbar, dass ein Arbeitnehmer Querschnittsaufgaben für andere Unternehmensbereiche erbringt.

Dies bedeutet, dass auch das Arbeitsverhältnis des Klägers auf das neue Bewachungsunternehmen übergegangen ist. Ob das neue Bewachungsunternehmen das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger beenden kann, hängt davon ab, ob die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vorliegen.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 17. Februar 2012 – 1 Sa 24/11

  1. Abgrenzung gegenüber BAG 25.09.2008 – 8 AZR 607/07[↩]
  2. EuGH 15.12.2005 – C-232/04, AP Richtlinie 201/23/EG[↩]
  3. BAG 13.06.2006 – 8 AZR 271/05 (Fluggastkontrolle); BAG 14.08.2007 – 8 AZR 1043/06 (Facility-Management); BAG 13.12.2007 – 8 AZR 937/06 (Lagerbetrieb); BAG 25.09.2008 – 8 AZR 607/07 (Bewachungsgewerbe); BAG 30.10.2008 – 8 AZR 397/07 (Rechtsanwaltskanzlei); BAG 22.01.2009 – 8 AZR 158/07 (Facility-Management); und 25.06.2009 – 8 AZR 258/08 (CallCenter), AP BGB § 613a Nr. 305, 325, 341, 355, 358, 367 und 373[↩]
  4. Funktionsnachfolge[↩]
  5. BAG a.a.O; EuGH 11.03.1997 – C-13/95 [Ayse Süzen], AP EWG – Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14[↩]
  6. EuGH 20.11.2003 – C-340/01 [Carlito Abler], AP EWG – Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34[↩]
  7. BAG 6.04.2006 – 8 AZR 222/04, AP BGB § 613a Nr. 299 – Druckservice[↩]
  8. BAG 2.03.2006 – 8 AZR 147/05, AP BGB § 613a Nr. 302 – Forschungsschiff[↩]
  9. BAG 15.02.2007 – 8 AZR 431/06, AP BGB § 613a Nr. 320 – Schlachthof[↩]
  10. ArbG Stuttgart 14.07.2011 – 15 Ca 9800/10[↩]
  11. Willemsen/Müntefering, NZA 2006, 1185, 1190[↩]
  12. vgl. nur BAG 22.05.1985 – 5 AZR 30/84, AP BGB § 613a Nr. 42[↩]
  13. EuGH, Urteil vom 11.03.1997 aaO[↩]
  14. BAG 29.09.1988 – 2 AZR 107/88, AP BGB § 613a Nr. 76; BAG 30.11.1988 – 2 AZR 201/88; BAG 22.01.1998 – 8 AZR 775/96, AP BGB § 611a Nr. 174; BAG 14.05.1998 – 8 AZR 418/96 – NZA 1999, 483[↩]
  15. BAG 25.09.2008 – 8 AZR 607/07, AP BGB § 613a Nr. 355 – Truppenübungsplatz[↩]
  16. BAG 30.10.2008 – 8 AZR 397/07, AP BGB § 613a Nr. 358 – Rechtsanwaltskanzlei[↩]
  17. vgl. nur BAG 9.02.1994 – 2 AZR 781/93, AP BGB § 613a Nr. 104[↩]
  18. BAG 2.08.2006 – 10 AZR 348/05 – Juris; BGH 7.10.1998 – VIII ZR 100/97 – NJW 1999, 53[↩]
  19. EuGH 15.12.2005 aaO Rn. 34 – Güney-Görres[↩]
  20. BAG 13.06.2006 aaO[↩]
  21. Erfurter Kommentar 12. Aufl., § 613a Rz 5[↩]
  22. zuletzt BAG 22.01.2009 – 8 AZR 158/07, AP BGB § 613a Nr. 367[↩]
  23. BAG aaO Rz. 25[↩]
  24. BAG 27.01.2011 – 8 AZR 326/09 – NZA 2011, 1162; BAG 7.04.2011 – 8 AZR 730/09 – NZA 2011, 1231[↩]
  25. BAG 7.04.2011 aaO; BAG 24.08.2006 – 8 AZR 556/05, AP BGB § 613a Nr. 315[↩]

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