Haf­tung des Haupt­un­ter­neh­mers in der Insol­venz des Nach­un­ter­neh­mers

In der Insol­venz des Nach­un­ter­neh­mers erlischt die Haf­tung des Haupt­un­ter­neh­mers nach § 1a AEntG aF jeden­falls mit und im Umfang der Zah­lung von Insol­venz­geld durch die Bun­des­agen­tur für Arbeit.

Haf­tung des Haupt­un­ter­neh­mers in der Insol­venz des Nach­un­ter­neh­mers

Die Haf­tung des Haupt­un­ter­neh­mers nach § 1a AEntG aF geht bei der Zah­lung von Insol­venz­geld weder unmit­tel­bar nach § 187 Satz 1 SGB III noch in Ver­bin­dung mit §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auf die Bun­des­agen­tur für Arbeit über.

Der Anspruch eines Arbeit­neh­mers des Nach­un­ter­neh­mers gegen den Haupt­un­ter­neh­mer nach § 1a AEntG aF – sein Bestehen auch in der Insol­venz des Nach­un­ter­neh­mers zuguns­ten der Klä­ge­rin unter­stellt – geht weder unmit­tel­bar nach § 187 Satz 1 SGB III noch in Ver­bin­dung mit §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auf die Klä­ge­rin über.

Gemäß § 187 Satz 1 SGB III gehen mit dem Antrag auf Insol­venz­geld auf die Bun­des­agen­tur für Arbeit über die Ansprü­che auf Arbeits­ent­gelt, die einen Anspruch auf Insol­venz­geld begrün­den. Das ist der (Min­dest-)Lohn­an­spruch des Arbeit­neh­mers gegen sei­nen Arbeit­ge­ber (vgl. § 183 Abs. 1 SGB III 1), nicht aber die Haf­tung nach § 1a AEntG aF. Letz­te­re begrün­det kei­nen Anspruch auf Insol­venz­geld. Soweit die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 12. Janu­ar 2005 2 dahin­ge­hend ver­stan­den wer­den könn­ten, der Anspruch des Arbeit­neh­mers gegen den Haupt­un­ter­neh­mer aus § 1a AEntG aF gehe nach § 187 Satz 1 SGB III auf die Bun­des­agen­tur für Arbeit über, hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­an nicht fest.

Der Über­gang der Haf­tung nach § 1a AEntG aF voll­zieht sich auch nicht auf­grund von §§ 412, 401 Abs. 1 BGB. Nach § 412 BGB fin­det auf die Über­tra­gung einer For­de­rung kraft Geset­zes unter ande­rem die Vor­schrift des § 401 Abs. 1 BGB ent­spre­chen­de Anwen­dung. Danach gehen mit der abge­tre­te­nen For­de­rung die Hypo­the­ken, Schiffs­hy­po­the­ken oder Pfand­rech­te, die für sie bestehen, sowie die Rech­te aus einer für sie bestell­ten Bürg­schaft auf den neu­en Gläu­bi­ger über.

Die Haf­tung nach § 1a AEntG aF ist kei­ne im Sin­ne des § 401 Abs. 1 BGB bestell­te Bürg­schaft, son­dern eine gesetz­lich ange­ord­ne­te Bür­gen­haf­tung 3. Es ist zwar all­ge­mein aner­kannt, dass die Auf­zäh­lung in § 401 Abs. 1 BGB nicht abschlie­ßend ist und die ana­lo­ge Anwen­dung der Vor­schrift auf nicht aus­drück­lich genann­te Neben­rech­te im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren als selbst­ver­ständ­lich vor­aus­ge­setzt wur­de. Nach Sinn und Zweck der Vor­schrift erfasst sie auch ande­re unselb­stän­di­ge Siche­rungs­rech­te sowie Hilfs­rech­te, die zur Durch­set­zung der For­de­rung erfor­der­lich sind 4. Die Haf­tung nach § 1a AEntG aF ist aber im Ver­hält­nis zum Min­dest­lohn­an­spruch des Arbeit­neh­mers gegen sei­nen Arbeit­ge­ber nicht als ein sol­ches Neben­recht anzu­se­hen 5. Zur Durch­set­zung des Min­dest­lohn­an­spruchs des Arbeit­neh­mers ist der Über­gang der gesetz­lich ange­ord­ne­ten Bür­gen­haf­tung nicht erfor­der­lich, denn mit dem Insol­venz­geld ist dem Arbeit­neh­mer in die­sem Umfan­ge die Erfül­lung sei­nes Anspruchs gewiss.

Zudem ergibt sich die­ses Ergeb­nis aus den Norm­zwe­cken des § 1a AEntG aF. § 401 Abs. 1 BGB bezweckt, dass bei der Über­tra­gung einer For­de­rung die mit ihr ver­bun­de­nen recht­li­chen Ver­güns­ti­gun­gen und Vor­tei­le auch dem neu­en Gläu­bi­ger erhal­ten blei­ben 6. Bei der Abtre­tung der Haupt­for­de­rung gehen des­halb auch sol­che Neben­rech­te auf den neu­en Gläu­bi­ger über, die zwar nicht in § 401 Abs. 1 BGB aus­drück­lich genannt sind, aber gleich­wohl der Ver­wirk­li­chung und Siche­rung der Haupt­for­de­rung die­nen 7. Über den Zweck des § 401 Abs. 1 BGB geht die Haf­tung des Haupt­un­ter­neh­mers nach § 1a AEntG aF jedoch hin­aus. Sie ist kein blo­ßes Hilfs­recht zur Durch­set­zung des Min­dest­lohn­an­spruchs aus dem Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen Arbeit­neh­mer und Nach­un­ter­neh­mer, son­dern ver­schafft dem Arbeit­neh­mer einen wei­te­ren Schuld­ner, den er unmit­tel­bar in Anspruch neh­men kann. Die Haf­tung nach § 1a AEntG aF dient nicht nur der Siche­rung des Lohn­an­spruchs des Arbeit­neh­mers gegen den Nach­un­ter­neh­mer. Dar­über hin­aus ver­folgt sie prä­ven­ti­ve Zwe­cke. Sei­ne Haf­tung nach § 1a AEntG aF soll den Haupt­un­ter­neh­mer ver­an­las­sen, bei der Ver­ga­be von Auf­trä­gen an Nach­un­ter­neh­mer ver­stärkt auf deren Zuver­läs­sig­keit zu ach­ten und so dazu bei­zu­tra­gen, dass zwin­gen­de Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen ein­ge­hal­ten wer­den 8. Außer­dem woll­te der Gesetz­ge­ber Schwarz­ar­beit in der Bau­wirt­schaft ver­hin­dern, mehr Arbeits­plät­ze schaf­fen und Schmutz­kon­kur­renz unter­bin­den, die klei­ne­re und mitt­le­re Betrie­be in der Ver­gan­gen­heit vom Markt gedrängt hat­te 9. Das ver­bie­tet es, die Haf­tung des Haupt­un­ter­neh­mers nach § 1a AEntG aF als blo­ßes Neben­recht zum Min­dest­lohn­an­spruch des Arbeit­neh­mers gegen den Nach­un­ter­neh­mer anzu­se­hen und schließt die ana­lo­ge Anwen­dung des § 401 Abs. 1 BGB aus.

Im Übri­gen hät­te sich die Klä­ge­rin Ansprü­che der Arbeit­neh­mer aus § 1a AEntG aF nach der Gewäh­rung von Insol­venz­geld nicht mit Erfolg abtre­ten las­sen kön­nen. Dabei kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Haf­tung des Haupt­un­ter­neh­mers nach § 1a AEntG aF ent­spre­chend dem Geset­zes­wort­laut auch im Fal­le der Insol­venz des Nach­un­ter­neh­mers besteht oder dem Art. 12 Abs. 1 GG ent­ge­gen­steht. Das hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aus­drück­lich offen­ge­las­sen 8 und braucht das Bun­de­ar­beits­ge­richt nicht zu ent­schei­den. Des Wei­te­ren kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die Haf­tungs­schuld nach § 1a AEntG aF über­haupt iso­liert von der Lohn­for­de­rung gegen den Arbeit­ge­ber (Nach­un­ter­neh­mer) abge­tre­ten wer­den kann 10. Denn die Haf­tung des Haupt­un­ter­neh­mers erlischt in der Insol­venz des Nach­un­ter­neh­mers jeden­falls mit dem Errei­chen des Siche­rungs­zwecks des § 1a AEntG aF. Eben­so wie bei der Zah­lung des Min­dest­lohns durch den Nach­un­ter­neh­mer ist das jeden­falls mit und im Umfang der Zah­lung von Insol­venz­geld durch die Bun­des­agen­tur für Arbeit und damit der Erfül­lung der Min­dest­lohn­an­sprü­che der Arbeit­neh­mer der Fall. Es gibt kei­nen Anhalts­punkt dafür, das Gesetz habe eine „Dop­pel­si­che­rung“ der Min­dest­lohn­an­sprü­che oder einen Vor­rang der Haf­tung des Haupt­un­ter­neh­mers gegen­über der Sozi­al­ver­si­che­rung gewollt.

Der Zweck der Sicher­stel­lung des Min­dest­lohns greift in der Insol­venz des Nach­un­ter­neh­mers nur inso­weit ein, als die betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer nicht durch den tat­säch­li­chen Bezug von Insol­venz­geld nach §§ 183 ff. SGB III geschützt sind. Das Insol­venz­geld dient nach sei­ner Ziel­set­zung der Absi­che­rung des Arbeits­ent­gelts des Arbeit­neh­mers bei Zah­lungs­un­fä­hig­keit sei­nes Arbeit­ge­bers 11 und stellt mate­ri­ell eine eigen­stän­di­ge Sozi­al­ver­si­che­rung dar 12. Das Insol­venz­geld wird nach § 358 SGB III finan­ziert durch eine von allen insol­venz­fä­hi­gen Arbeit­ge­bern erho­be­ne Umla­ge. Dazu hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mehr­fach ent­schie­den, dass die­se Art der Finan­zie­rung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­stößt, weil die Arbeit­ge­ber Ver­ant­wor­tung für die Ein­hal­tung ihrer Pflich­ten aus dem Arbeits­ver­trag gegen­über ihren regel­mä­ßig vor­leis­ten­den Arbeit­neh­mern tra­gen und das Insol­venz­geld sie ledig­lich durch eine ver­si­che­rungs­mä­ßi­ge Risi­ken­ver­tei­lung zwi­schen den Arbeit­ge­bern belas­tet 13. Soweit die Arbeit­neh­mer aus die­sen von allen insol­venz­fä­hi­gen Arbeit­ge­bern auf­ge­brach­ten Mit­teln Insol­venz­geld erhal­ten und damit ihr Min­dest­lohn­an­spruch erfüllt wird, bedarf es kei­ner Siche­rung ihrer Min­dest­lohn­an­sprü­che mehr.

Der prä­ven­ti­ve Zweck des § 1a AEntG aF, näm­lich den Haupt­un­ter­neh­mer zu ver­an­las­sen, bei der Ver­ga­be von Auf­trä­gen an Nach­un­ter­neh­mer auf deren Zuver­läs­sig­keit zu ach­ten, kann einen Vor­rang der Haf­tung des Haupt­un­ter­neh­mers gegen­über der Sozi­al­ver­si­che­rung nicht begrün­den 14. Die Geset­zes­ma­te­ria­li­en geben, wor­auf das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend hin­weist, kei­nen Anhalts­punkt dafür, der Gesetz­ge­ber habe mit der Haf­tung nach § 1a AEntG aF gene­rell oder für den Fall, dass der Haupt­un­ter­neh­mer einen „unzu­ver­läs­si­gen“ Nach­un­ter­neh­mer beauf­tragt, die Bun­des­agen­tur für Arbeit, die durch die Zah­lung von Insol­venz­geld wegen der auch die Ver­wal­tungs­kos­ten ein­schlie­ßen­den Umla­ge­fi­nan­zie­rung nach § 358 SGB III finan­zi­ell nicht belas­tet wird, oder die Gesamt­heit der das Insol­venz­geld finan­zie­ren­den Arbeit­ge­ber ent­las­ten wol­len. Auch in der Neu­fas­sung des Arbeit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes 15 ist bei der Defi­ni­ti­on der Zie­le des Geset­zes in § 1 AEntG nF davon nicht die Rede.

Zudem haf­tet ein Haupt­un­ter­neh­mer des Bau­ge­wer­bes für die Umla­ge des Nach­un­ter­neh­mers zur Insol­venz­geld­fi­nan­zie­rung und trägt damit zu deren Finan­zie­rung bei. Aller­dings nur, wenn er nicht ohne eige­nes Ver­schul­den davon aus­ge­hen konn­te, der Nach­un­ter­neh­mer oder ein von ihm beauf­trag­ter Ver­lei­her wer­de sei­ne Zah­lungs­pflicht erfül­len, § 359 Abs. 1 Satz 2 SGB III in Ver­bin­dung mit § 28e Abs. 3a und 3b SGB IV. Auch dies belegt den feh­len­den Wil­len des Gesetz­ge­bers, die Haf­tung nach § 1a AEntG aF als Finan­zie­rungs­quel­le für das Insol­venz­geld her­an­zu­zie­hen und eine Ein­stands­pflicht des Haupt­un­ter­neh­mers für eine sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Leis­tung zu begrün­den.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urtei­le vom 8. Dezem­ber 2010, 5 AZR 95/​10, 5 AZR 263/​10, 5 AZR 814/​09 und 5 AZR 111/​10

  1. Kro­del in Nie­sel SGB III 4. Aufl. § 183 Rn. 61[]
  2. BAG, 12.01.205 – 5 AZR 617/​01; BAGE 113, 149; und – 5 AZR 279/​01, EzA­ÜG AEntG § 1a Nr. 7[]
  3. vgl. BAG 02.08.2006 – 10 AZR 688/​05, Rn. 14, BAGE 119, 170; Mohr in Thü­s­ing AEntG § 14 Rn. 3[]
  4. BGH 7.12. 2006 – IX ZR 161/​04ZIn­sO 2007, 94; 19.03.1998 – IX ZR 242/​97BGHZ 138, 179; ähn­lich BAG 23.01.1990 – 3 AZR 171/​88, BAGE 64, 62[]
  5. aA, jedoch ohne Begrün­dung, Däubler/​Lakies TVG 2. Aufl. Anh. 2 zu § 5 TVG Rn. 14; Koberski/​Asshoff/​Hold AEntG 2. Aufl. § 1a Rn. 25; Ulb­er AEntG § 14 Rn. 23; Voelz­ke in Hauck/​Noftz SGB III Stand Dezem­ber 2010 § 187 Rn. 27[]
  6. MünchKommBGB/​Roth 5. Aufl. § 401 BGB Rn. 1[]
  7. Staudinger/​Busche Neu­be­ar­bei­tung 2005 § 401 BGB Rn. 28[]
  8. BVerfG 20.03.2007 – 1 BvR 1047/​05, EzA­ÜG GG Nr. 9[][]
  9. vgl. BVerfG 20.03.2007 – 1 BvR 1047/​05, aaO; BT-Drucks. 14/​45 S. 17; BAG 12.01.2005 – 5 AZR 617/​01, BAGE 113, 149[]
  10. vgl. zur ver­trag­li­chen Bürg­schaft ver­nei­nend BGH 19.09.1991 – IX ZR 296/​90, mwN, BGHZ 115, 177[]
  11. vgl. nur BAG 15.12.2005 – 8 AZR 106/​05, AP BGB § 611 Haf­tung des Arbeit­ge­bers Nr. 36 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeit­ge­ber­haf­tung Nr. 4; Kro­del in Nie­sel § 183 Rn. 4[]
  12. BSG 13.05.2009 – B 4 AS 29/​08 R, Rn. 13, NZS 2010, 348; Voelz­ke in Hauck/​Noftz § 183 Rn. 6a[]
  13. vgl. BVerfG 02.02.2009 – 1 BvR 2553/​08, Rn. 23 mwN, ZIn­sO 2009, 714[]
  14. im Ergeb­nis aA Tem­ming juris­PR-ArbR 10/​2010 Anm. 6; Voelz­ke juris­PR-SozR 17/​2010 Anm. 4[]
  15. vom 20.04.2009, BGBl. I S. 799[]