Haftung des Hauptunternehmers in der Insolvenz des Nachunternehmers

In der Insolvenz des Nachunternehmers erlischt die Haftung des Hauptunternehmers nach § 1a AEntG aF jedenfalls mit und im Umfang der Zahlung von Insolvenzgeld durch die Bundesagentur für Arbeit.

Haftung des Hauptunternehmers in der Insolvenz des Nachunternehmers

Die Haftung des Hauptunternehmers nach § 1a AEntG aF geht bei der Zahlung von Insolvenzgeld weder unmittelbar nach § 187 Satz 1 SGB III noch in Verbindung mit §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auf die Bundesagentur für Arbeit über.

Der Anspruch eines Arbeitnehmers des Nachunternehmers gegen den Hauptunternehmer nach § 1a AEntG aF – sein Bestehen auch in der Insolvenz des Nachunternehmers zugunsten der Klägerin unterstellt – geht weder unmittelbar nach § 187 Satz 1 SGB III noch in Verbindung mit §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auf die Klägerin über.

Gemäß § 187 Satz 1 SGB III gehen mit dem Antrag auf Insolvenzgeld auf die Bundesagentur für Arbeit über die Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die einen Anspruch auf Insolvenzgeld begründen. Das ist der (Mindest-)Lohnanspruch des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber (vgl. § 183 Abs. 1 SGB III1), nicht aber die Haftung nach § 1a AEntG aF. Letztere begründet keinen Anspruch auf Insolvenzgeld. Soweit die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Januar 20052 dahingehend verstanden werden könnten, der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Hauptunternehmer aus § 1a AEntG aF gehe nach § 187 Satz 1 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit über, hält das Bundesarbeitsgericht daran nicht fest.

Der Übergang der Haftung nach § 1a AEntG aF vollzieht sich auch nicht aufgrund von §§ 412, 401 Abs. 1 BGB. Nach § 412 BGB findet auf die Übertragung einer Forderung kraft Gesetzes unter anderem die Vorschrift des § 401 Abs. 1 BGB entsprechende Anwendung. Danach gehen mit der abgetretenen Forderung die Hypotheken, Schiffshypotheken oder Pfandrechte, die für sie bestehen, sowie die Rechte aus einer für sie bestellten Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über.

Die Haftung nach § 1a AEntG aF ist keine im Sinne des § 401 Abs. 1 BGB bestellte Bürgschaft, sondern eine gesetzlich angeordnete Bürgenhaftung3. Es ist zwar allgemein anerkannt, dass die Aufzählung in § 401 Abs. 1 BGB nicht abschließend ist und die analoge Anwendung der Vorschrift auf nicht ausdrücklich genannte Nebenrechte im Gesetzgebungsverfahren als selbstverständlich vorausgesetzt wurde. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift erfasst sie auch andere unselbständige Sicherungsrechte sowie Hilfsrechte, die zur Durchsetzung der Forderung erforderlich sind4. Die Haftung nach § 1a AEntG aF ist aber im Verhältnis zum Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber nicht als ein solches Nebenrecht anzusehen5. Zur Durchsetzung des Mindestlohnanspruchs des Arbeitnehmers ist der Übergang der gesetzlich angeordneten Bürgenhaftung nicht erforderlich, denn mit dem Insolvenzgeld ist dem Arbeitnehmer in diesem Umfange die Erfüllung seines Anspruchs gewiss.

Zudem ergibt sich dieses Ergebnis aus den Normzwecken des § 1a AEntG aF. § 401 Abs. 1 BGB bezweckt, dass bei der Übertragung einer Forderung die mit ihr verbundenen rechtlichen Vergünstigungen und Vorteile auch dem neuen Gläubiger erhalten bleiben6. Bei der Abtretung der Hauptforderung gehen deshalb auch solche Nebenrechte auf den neuen Gläubiger über, die zwar nicht in § 401 Abs. 1 BGB ausdrücklich genannt sind, aber gleichwohl der Verwirklichung und Sicherung der Hauptforderung dienen7. Über den Zweck des § 401 Abs. 1 BGB geht die Haftung des Hauptunternehmers nach § 1a AEntG aF jedoch hinaus. Sie ist kein bloßes Hilfsrecht zur Durchsetzung des Mindestlohnanspruchs aus dem Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Nachunternehmer, sondern verschafft dem Arbeitnehmer einen weiteren Schuldner, den er unmittelbar in Anspruch nehmen kann. Die Haftung nach § 1a AEntG aF dient nicht nur der Sicherung des Lohnanspruchs des Arbeitnehmers gegen den Nachunternehmer. Darüber hinaus verfolgt sie präventive Zwecke. Seine Haftung nach § 1a AEntG aF soll den Hauptunternehmer veranlassen, bei der Vergabe von Aufträgen an Nachunternehmer verstärkt auf deren Zuverlässigkeit zu achten und so dazu beizutragen, dass zwingende Mindestarbeitsbedingungen eingehalten werden8. Außerdem wollte der Gesetzgeber Schwarzarbeit in der Bauwirtschaft verhindern, mehr Arbeitsplätze schaffen und Schmutzkonkurrenz unterbinden, die kleinere und mittlere Betriebe in der Vergangenheit vom Markt gedrängt hatte9. Das verbietet es, die Haftung des Hauptunternehmers nach § 1a AEntG aF als bloßes Nebenrecht zum Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers gegen den Nachunternehmer anzusehen und schließt die analoge Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB aus.

Im Übrigen hätte sich die Klägerin Ansprüche der Arbeitnehmer aus § 1a AEntG aF nach der Gewährung von Insolvenzgeld nicht mit Erfolg abtreten lassen können. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Haftung des Hauptunternehmers nach § 1a AEntG aF entsprechend dem Gesetzeswortlaut auch im Falle der Insolvenz des Nachunternehmers besteht oder dem Art. 12 Abs. 1 GG entgegensteht. Das hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich offengelassen8 und braucht das Bundearbeitsgericht nicht zu entscheiden. Des Weiteren kann dahingestellt bleiben, ob die Haftungsschuld nach § 1a AEntG aF überhaupt isoliert von der Lohnforderung gegen den Arbeitgeber (Nachunternehmer) abgetreten werden kann10. Denn die Haftung des Hauptunternehmers erlischt in der Insolvenz des Nachunternehmers jedenfalls mit dem Erreichen des Sicherungszwecks des § 1a AEntG aF. Ebenso wie bei der Zahlung des Mindestlohns durch den Nachunternehmer ist das jedenfalls mit und im Umfang der Zahlung von Insolvenzgeld durch die Bundesagentur für Arbeit und damit der Erfüllung der Mindestlohnansprüche der Arbeitnehmer der Fall. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, das Gesetz habe eine „Doppelsicherung“ der Mindestlohnansprüche oder einen Vorrang der Haftung des Hauptunternehmers gegenüber der Sozialversicherung gewollt.

Der Zweck der Sicherstellung des Mindestlohns greift in der Insolvenz des Nachunternehmers nur insoweit ein, als die betroffenen Arbeitnehmer nicht durch den tatsächlichen Bezug von Insolvenzgeld nach §§ 183 ff. SGB III geschützt sind. Das Insolvenzgeld dient nach seiner Zielsetzung der Absicherung des Arbeitsentgelts des Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers11 und stellt materiell eine eigenständige Sozialversicherung dar12. Das Insolvenzgeld wird nach § 358 SGB III finanziert durch eine von allen insolvenzfähigen Arbeitgebern erhobene Umlage. Dazu hat das Bundesverfassungsgericht mehrfach entschieden, dass diese Art der Finanzierung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, weil die Arbeitgeber Verantwortung für die Einhaltung ihrer Pflichten aus dem Arbeitsvertrag gegenüber ihren regelmäßig vorleistenden Arbeitnehmern tragen und das Insolvenzgeld sie lediglich durch eine versicherungsmäßige Risikenverteilung zwischen den Arbeitgebern belastet13. Soweit die Arbeitnehmer aus diesen von allen insolvenzfähigen Arbeitgebern aufgebrachten Mitteln Insolvenzgeld erhalten und damit ihr Mindestlohnanspruch erfüllt wird, bedarf es keiner Sicherung ihrer Mindestlohnansprüche mehr.

Der präventive Zweck des § 1a AEntG aF, nämlich den Hauptunternehmer zu veranlassen, bei der Vergabe von Aufträgen an Nachunternehmer auf deren Zuverlässigkeit zu achten, kann einen Vorrang der Haftung des Hauptunternehmers gegenüber der Sozialversicherung nicht begründen14. Die Gesetzesmaterialien geben, worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hinweist, keinen Anhaltspunkt dafür, der Gesetzgeber habe mit der Haftung nach § 1a AEntG aF generell oder für den Fall, dass der Hauptunternehmer einen „unzuverlässigen“ Nachunternehmer beauftragt, die Bundesagentur für Arbeit, die durch die Zahlung von Insolvenzgeld wegen der auch die Verwaltungskosten einschließenden Umlagefinanzierung nach § 358 SGB III finanziell nicht belastet wird, oder die Gesamtheit der das Insolvenzgeld finanzierenden Arbeitgeber entlasten wollen. Auch in der Neufassung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes15 ist bei der Definition der Ziele des Gesetzes in § 1 AEntG nF davon nicht die Rede.

Zudem haftet ein Hauptunternehmer des Baugewerbes für die Umlage des Nachunternehmers zur Insolvenzgeldfinanzierung und trägt damit zu deren Finanzierung bei. Allerdings nur, wenn er nicht ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher werde seine Zahlungspflicht erfüllen, § 359 Abs. 1 Satz 2 SGB III in Verbindung mit § 28e Abs. 3a und 3b SGB IV. Auch dies belegt den fehlenden Willen des Gesetzgebers, die Haftung nach § 1a AEntG aF als Finanzierungsquelle für das Insolvenzgeld heranzuziehen und eine Einstandspflicht des Hauptunternehmers für eine sozialversicherungsrechtliche Leistung zu begründen.

Bundesarbeitsgericht, Urteile vom 8. Dezember 2010, 5 AZR 95/10, 5 AZR 263/10, 5 AZR 814/09 und 5 AZR 111/10

  1. Krodel in Niesel SGB III 4. Aufl. § 183 Rn. 61 []
  2. BAG, 12.01.205 – 5 AZR 617/01; BAGE 113, 149; und – 5 AZR 279/01, EzAÜG AEntG § 1a Nr. 7 []
  3. vgl. BAG 02.08.2006 – 10 AZR 688/05, Rn. 14, BAGE 119, 170; Mohr in Thüsing AEntG § 14 Rn. 3 []
  4. BGH 7.12. 2006 – IX ZR 161/04ZInsO 2007, 94; 19.03.1998 – IX ZR 242/97BGHZ 138, 179; ähnlich BAG 23.01.1990 – 3 AZR 171/88, BAGE 64, 62 []
  5. aA, jedoch ohne Begründung, Däubler/Lakies TVG 2. Aufl. Anh. 2 zu § 5 TVG Rn. 14; Koberski/Asshoff/Hold AEntG 2. Aufl. § 1a Rn. 25; Ulber AEntG § 14 Rn. 23; Voelzke in Hauck/Noftz SGB III Stand Dezember 2010 § 187 Rn. 27 []
  6. MünchKommBGB/Roth 5. Aufl. § 401 BGB Rn. 1 []
  7. Staudinger/Busche Neubearbeitung 2005 § 401 BGB Rn. 28 []
  8. BVerfG 20.03.2007 – 1 BvR 1047/05, EzAÜG GG Nr. 9 [] []
  9. vgl. BVerfG 20.03.2007 – 1 BvR 1047/05, aaO; BT-Drucks. 14/45 S. 17; BAG 12.01.2005 – 5 AZR 617/01, BAGE 113, 149 []
  10. vgl. zur vertraglichen Bürgschaft verneinend BGH 19.09.1991 – IX ZR 296/90, mwN, BGHZ 115, 177 []
  11. vgl. nur BAG 15.12.2005 – 8 AZR 106/05, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 36 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 4; Krodel in Niesel § 183 Rn. 4 []
  12. BSG 13.05.2009 – B 4 AS 29/08 R, Rn. 13, NZS 2010, 348; Voelzke in Hauck/Noftz § 183 Rn. 6a []
  13. vgl. BVerfG 02.02.2009 – 1 BvR 2553/08, Rn. 23 mwN, ZInsO 2009, 714 []
  14. im Ergebnis aA Temming jurisPR-ArbR 10/2010 Anm. 6; Voelzke jurisPR-SozR 17/2010 Anm. 4 []
  15. vom 20.04.2009, BGBl. I S. 799 []