Eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung von 50% an einer juristischen Person eröffnet jedenfalls dann maßgeblichen Einfluss auf den Geschäftsbetrieb, wenn Beschlüsse der Gesellschaft mit Stimmenmehrheit gefasst werden müssen.
Agiert diese Gesellschaft unter 50%iger Beteiligung des Arbeitnehmers während des Bestehens seines Arbeitsverhältnisses konkurrierend im Handelszweig des Arbeitgebers am Markt, stellt dieses an sich einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung wegen Verstoßes gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot dar.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der – ggf. fiktiven – Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischer Weise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile, jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht1.
In dem hier vom Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein entschiedenen Fall hat der Arbeitnehmer einen „an sich“ wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB herbeigeführt. Er hat nachhaltig gegen (hier:) § 13 Ziff. 1.1 des Arbeitsvertrages verstoßen.
Danach hat er sich verpflichtet, sich nicht ohne ausdrückliche Zustimmung der Arbeitgeberin an einem Unternehmen zu beteiligen, das mit der Arbeitgeberin in direktem oder indirektem Wettbewerb steht, es sei denn, der Anteilsbesitz ermöglicht keinen Einfluss auf die Organe des betreffenden Unternehmens.
Der Arbeitnehmer war aber während des Bestehens seines Arbeitsverhältnisses, nämlich seit dem 14.11.2014, also seit mehr als einem Jahr, zu 50% an der H…-M… beteiligt, ohne dass die Arbeitgeberin hiervon wusste und ohne dass sie ihre Zustimmung dazu erteilt hätte. Bereits insoweit handelte es sich um eine unerlaubte vertragliche Wettbewerbstätigkeit seinerseits.
Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB normiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen stehen. Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen2. Das Wettbewerbsverbot gilt regelmäßig während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses3. Durch das Wettbewerbsverbot soll erreicht werden, dass dem Arbeitgeber der Marktbereich voll und ohne Gefahr der nachteiligen, zweifelhaften oder zwielichtigen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen steht4. Bloße Vorbereitungshandlungen erfüllen diese Voraussetzungen regelmäßig nicht.
Eine Konkurrenztätigkeit liegt aber dann nicht vor, wenn die andere Firma die strittige Tätigkeit auf vertraglicher Basis mit dem Arbeitgeber erbringt. Nach § 60 Abs. 1 HGB ist einem kaufmännischen Angestellten der Betrieb eines Handelsgewerbes im Handelszweig des Arbeitgebers ohne dessen Einwilligung nur verboten, soweit der Angestellte und der Arbeitgeber als Wettbewerber auftreten. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen als Anbieter oder Nachfrage für denselben Kundenkreis in Frage kommen. Geschäfte, die der Handlungsgehilfe mit dem Prinzipal als Anbieter oder Arbeitnehmer schließt, werden von dem Verbot nicht erfasst. Der Arbeitnehmer konkurriert dann nur mit anderen Anbietern, aber nicht mit seinem Arbeitgeber5.
Die Gesellschafterstellung an einer juristischen Person stellt nicht zwingend eine Konkurrenztätigkeit dar. Das ergibt sich bereits aus der arbeitsvertraglichen Vereinbarung. Maßgeblich ist, dass die Gesellschaft mit der Arbeitgeberin in direktem oder indirektem Wettbewerb steht und durch die eigene Gesellschafterstellung Einfluss auf die Organe dieser Gesellschaft genommen werden kann. Bei reiner Gesellschafterstellung ist dies dann der Fall, wenn die gesellschaftsgerichtliche Beteiligung einen maßgeblichen Einfluss auf den Geschäftsbetrieb der juristischen Person eröffnet6.
Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen eines vertraglichen Wettbewerbsverstoßes ist die Arbeitgeberin.
Vor diesem rechtlichen Hintergrund liegt hier eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers vor. Sie ergibt sich bereits allein aus der Beteiligung an der H…-M….
Der Arbeitnehmer hat mit seinem Anteil von 50 % bestimmenden Einfluss auf die H…-M…. Er kann jederzeit wegen seiner Beteiligung in Höhe von 50 % eine mehrheitliche Meinungsbildung und damit Beschlüsse der Gesellschaft verhindern. Infolge seiner Gesellschaftsbeteiligung muss mit ihm immer eine Einigung über das Vorgehen in Bezug auf die Verfolgung der unternehmerischen Ziele herbeigeführt werden. Der Arbeitnehmer hat eine Sperrminorität, an die der andere Gesellschafter nicht vorbeikommt. Damit hat er zweifelsfrei objektiv einen maßgeblichen Einfluss auf den Geschäftsbetrieb der H…-M….
Die H…-M… ist auch in demselben Handelszweig wie die Arbeitgeberin tätig. Dies ergibt sich ohne weiteres für den Bereich Refurbishment und des Weiteren auch für den Bereich der Veräußerung von gebrauchten technischen Geräten, wie das Geschäft hinsichtlich der gebrauchten Cisco-Modems deutlich macht. Sowohl die Arbeitgeberin veräußert derlei Geräte weiter als auch die H…-M….
Die H…-M… ist im Bereich Refurbishment auch nicht nur für die Arbeitgeberin tätig geworden. Hiervon ist die Kammer nicht zuletzt unter Beachtung des Internetauftritts sowie der Gesamtumstände überzeugt.
Die H…-M… hat unstreitig im Jahr 2015 vor Ausspruch der Kündigungen neben der Tätigkeit als Subunternehmer für die Arbeitgeberin nach eigenem Vorbringen Beratungsleistungen für andere Kunden erbracht und hierfür Rechnungen erstellt. Hierauf verweist sie im Hinblick auf die Behauptung der Arbeitgeberin, die nicht auf Subunternehmerleistungen bezogenen Rechnungsnummern bezögen sich auf Konkurrenztätigkeit mit anderen im Bereich Refurbishment. Auch die vom Arbeitnehmer behaupteten Beratungsleistungen, die sich im Übrigen auch auf dem Internetauftritt befinden, muss die H… M… für Kunden am Markt erkennbar angeboten haben.
Es ist davon auszugehen, dass die H…-M… auch im Bereich Refurbishment schon im Jahr 2015 ihre Leistungen für Kunden erkennbar am Markt angeboten hat. Auch die Berufungskammer stellt, wie das Arbeitsgericht, auf den Internetauftritt der H…-M… ab. Die Homepage der H…-M… existiert unstreitig schon seit dem 28.08.2014. Auf den Briefkopfbögen der H…-M… wird auf den Internetauftritt unter Angabe der Internetadresse hingewiesen. Das zeigt ein Blick auf alle Rechnungen, die die H…-M… der Arbeitgeberin für ihre Tätigkeiten im Jahr 2015 erstellt hat. Nachgewiesen ist hingegen nur der Inhalt des Internetauftritts per Stand 11.02.2016 (screenshots).
Die reine Registrierung bzw. der reine Erwerb einer Internet-Domäne stellt noch keine unzulässige Konkurrenz, vielmehr lediglich eine Vorbereitungshandlung dar7.
Maßgeblich ist mithin, ob die H…-M…, an der der Arbeitnehmer zu 50 % beteiligt war, im Internet tatsächlich schon im Jahr 2015 vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung Refurbishment als Leistung uneingeschränkt am Markt angeboten hat. Der Arbeitnehmer bestreitet die diesbezügliche Behauptung der Arbeitgeberin mit Nichtwissen.
§ 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Die Erklärung mit Nichtwissen ist, wie aus Wahrheitspflicht und Erklärungslast folgt, nur dann zulässig, wenn der Erklärende tatsächlich keine Kenntnis hat, z.B. weil der Vorgang sich außerhalb seiner Wahrnehmung abspielt. Hat die Partei keine ausreichende Kenntnis, muss sie sich kundig machen, z.B. durch Einsichtnahme in Unterlagen etc. Führt dies zu keiner Erkenntnis, muss sie den Grund ihrer Unkenntnis darlegen8. Vorgänge im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich sind den „eigenen“ Handlungen und Wahrnehmungen im Sinn von Abs. 4 gleichgestellt. Die Partei muss hier innerhalb desselben Erkundigungen anstellen und kann sich insoweit nicht ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen9.
Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist das Arbeitsgericht in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass das Bestreiten des Arbeitnehmers mit Nichtwissen nicht ausreichend und damit unbeachtlich ist. Die diesbezügliche Erklärung des Arbeitnehmers ist daher wie Nichtbestreiten zu behandeln. Die Homepage existiert seit August 2014. Die H…-M… wurde im Oktober 2014 gegründet. Der Arbeitnehmer ist seit ihrer Gründung zu 50 % Gesellschafter dieser Firma. Es hätte daher näherer Darlegungen durch den Arbeitnehmer bedurft, z. B. vor welchem konkreten tatsächlichen Hintergrund er keine Kenntnis vom Inhalt der Homepage im Zeitraum August 2014 bis einschließlich Dezember 2015 gehabt haben will und ihn sich auch nicht im Nachhinein verschaffen kann, was er insoweit bei wem unternommen hat und warum dieses erfolglos war. Als Gesellschafter kann er ohne Weiteres Informationen von der Gesellschaft über deren Geschäftsfeld und damit einhergehend deren Internetpräsenz erfahren. Vor diesem Hintergrund wertet die Berufungskammer sein Bestreiten mit Nichtwissen als nicht ausreichend und damit nicht glaubhaft. Die Behauptung der Arbeitgeberin, die H…-M… habe schon 2015 im Internet auf ihrer Homepage Refurbishmentleistungen angeboten, gilt mithin als unbestritten.
Zur Überzeugung auch der Berufungskammer steht daher fest, dass die H…-M… nicht erst ab 2016 Refurbishmentleistungen auf dem allgemeinen Markt angeboten hat, sondern diese – wie auch die Beratungsleistungen – bereits im Jahr 2015, vor Ausspruch der Kündigung. Damit hat der Arbeitnehmer mit seiner 50%-Beteiligung an der H…-M… verbotswidrig ohne Einwilligung der Arbeitgeberin im selben Kundenkreis wie sein Arbeitgeber agiert und mit seinem Arbeitgeber konkurriert. Er hat mithin gegen § 13 Ziff. 1.1 des Arbeitsvertrages verstoßen und seine vertragliche Rücksichtnahmepflicht verletzt.
Angesichts dessen kann dahingestellt bleiben, ob der Arbeitnehmer sich weitere arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen zu Schulden kommen lassen hat. Ebenso kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob er weitere Wettbewerbsverstöße in Bezug auf die S… GmbH begangen hat. Es spricht allerdings sehr viel dafür, dass der Arbeitnehmer bei Würdigung des Konglomerats all seiner ab September 2015 und damit auch während der Kündigungsfrist entfalteten Aktivitäten im Zusammenhang mit der Gründung der S… die Grenzen zulässiger Vorbereitungshandlungen überschritten und auch insoweit verbotswidrigen Wettbewerb begangen hat.
Auch die vom Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung ist nicht zu beanstanden. Der Arbeitgeberin war nicht zuzumuten, das bereits zum 31.12.2015 gekündigte Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers noch für die letzten zwei Wochen fortzusetzen. Das gilt auch angesichts der in diesen Zeitraum fallenden Weihnachtsfeiertage und des Vorhandenseins von Resturlaubsansprüchen.
Der Arbeitnehmer hat als Prokurist agiert. Diese Tätigkeit erfordert uneingeschränktes Vertrauen zu seiner Person. Der Arbeitnehmer hat aber gut ein Jahr lang der Arbeitgeberin seine Beteiligung an der Konkurrenzfirma verschwiegen. Er hat mit dieser als Prokurist der Arbeitgeberin diverse Geschäfte eingefädelt und abgewickelt. Häufig waren dabei die Arbeitnehmer involviert, deren Arbeitsverhältnisse zum Zwecke des Wechsels zur in Gründung befindlichen S… GmbH zeitgleich mit dem des Arbeitnehmers fristgemäß gekündigt wurden. Die Arbeitgeberin war anscheinend arglos. Der Arbeitnehmer war während des Laufes der Kündigungsfrist seit Mitte November nicht nur über die H…-M… an der S… GmbH beteiligt, vielmehr auch ausweislich des zur Akte gereichten E-Mail-Verkehrs in Bezug auf die S… GmbH in die intensiven Vorbereitungsaktivitäten involviert. Nach der Überzeugung der Kammer hat er das Vertrauen der Arbeitgeberin in seine Loyalität als Prokurist der Firma über Monate hinweg langanhaltend und zielgerichtet strapaziert und teils missbraucht. Der Arbeitgeberin war es daher auch unter Berücksichtigung der langjährigen Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis auch nur einen Tag länger bestehen zu lassen. Bei Aufrechterhaltung der vertraglichen Bande bis zum 31.12.2015 hätte sie trotz des Vertrauensbruchs des Arbeitnehmers und der Verletzung aller Rücksichtnahmepflichten diesem auch noch zusätzlich eine Karenzentschädigung in einem Umfang von annähernd EUR 35.000, – zahlen müssen. Letztendlich musste sie sich nach der Überzeugung der Kammer weder objektiv noch subjektiv für weitere zwei Wochen der Gefahr weiterer Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers, dem als Prokurist alles zugänglich war, aussetzen.
Die Arbeitgeberin hat im vorliegenden Fall auch die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Mit der Berufung auf die Konkurrenztätigkeit hat sie einen Dauertatbestand geltend gemacht, der sich fortlaufend neu verwirklicht10. Diese Konkurrenzsituation erneuerte sich durch den Fortbestand der Gesellschafterstellung des Arbeitnehmers fortlaufend.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Arbeitgeberin nach Schöpfung des ersten Verdachts im November 2015 noch weiter ermittelt und erst nach Erhalt der Mitteilung von C… und der Registerauszüge die außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat. Im November bestand allenfalls ein Anfangsverdacht. Die Arbeitgeberin hat jedoch keine Verdachtskündigung ausgesprochen. Hierzu ist sie nicht verpflichtet. Jedes Arbeitsgericht hätte einem Arbeitgeber, der sofort gekündigt hätte, fehlende Sachverhaltsaufklärung vorgehalten. Die Arbeitgeberin hat vorgebracht, dass der neue Prokurist auf Ungereimtheiten gestoßen ist und insoweit weitere Recherchen ausgelöst und durchgeführt hat. Weitergehende Anforderungen an ihre Darlegungslast in Bezug darauf, was sie wann wie im Detail ermittelt hat, sind entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers nicht zu stellen. Der Geschäftsführer hat unstreitig erst nach Eingang der Unterlagen vom 10.12.2015 abschließende Kenntnis von den Vorgängen erhalten.
Die Voraussetzungen der Verwirkung des Rechts zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung liegen ebenfalls nicht vor.
Landesarbeitsgericht Schleswig -Holstein, Urteil vom 12. April 2017 – 3 Sa 202/16
- BAG, 22.10.2005 – 2 AZR 569/14 – Rn. 21[↩]
- BAG vom 23.10.2014 – 2 AZR 644/13 – Juris, Rz. 28 m.w.N.[↩]
- BAG a.a.O, Rz. 29[↩]
- BAG vom 21.11.1996 – 2 AZR 852/95 – Rz.20 m.w.N.[↩]
- BAG vom 03.05.1983 – 3 AZR 62/81 – LS 1 und Rz. 29 f[↩]
- vgl. ErfK/Oetker, 16. Aufl., HGB § 60 Rn. 5[↩]
- LAG Köln vom 12.04.2005 – 9 Sa 1518/04 – Juris, Rz. 35; ErfK-Oetker, Rz. 6 zu § 60 HGB[↩]
- Zöller/Greger, 30. Aufl.; Rz. 13 f zu § 138 ZPO[↩]
- Zöller a.a.O, Rz. 16 m.w.N.[↩]
- BAG, 22.10.2015 – 2 AZR 569/14 – Rn. 59[↩]
