Kündigungsschutz als Vorfeldinitiator – und seine Verwirkung

Das Recht des Arbeitnehmers, sich auf den besonderen Kündigungsschutz als Vorfeldinitiator gemäß § 15 Abs. 3b KSchG zu berufen, verwirkt, wenn dem Arbeitgeber der Sonderkündigungsschutz nicht bekannt war und der Arbeitnehmer diesen nicht innerhalb einer Frist von in der Regel drei Wochen nach Zugang der Kündigung dem Arbeitgeber gegenüber geltend macht.

Kündigungsschutz als Vorfeldinitiator – und seine Verwirkung

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall wandte sich eine seit 1993 als Bildungsreferentin beschäftigte und einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Arbeitnehmerin gegen die ordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses. Nachdem die Arbeitgeberin ihr Fehlverhalten vorgeworfen und die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung beantragt hatte, ließ die Arbeitnehmerin ihre Absicht zur Gründung eines Betriebsrats notariell beglaubigen und sprach eine Kollegin schriftlich auf die Vorbereitung einer Wahl an. Nach Zustimmung des Integrationsamts kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 30.09.2022 zum 31.03.2023. Mit ihrer fristgerecht erhobenen Kündigungsschutzklage machte die Arbeitnehmerin unter anderem eine tarifliche Unkündbarkeit und die unterbliebene Durchführung eines Präventionsverfahrens geltend; im weiteren Prozessverlauf berief sie sich ausdrücklich auf den Sonderkündigungsschutz als Vorfeldinitiatorin einer Betriebsratswahl nach § 15 Abs. 3b KSchG. Die Arbeitgeberin bestritt ernsthafte Wahlvorbereitungen und hielt die Berufung auf diesen Sonderkündigungsschutz zudem für verspätet.

Das Arbeitsgericht gab dem Kündigungsschutzantrag sowie dem Weiterbeschäftigungsantrag statt und wies den erstinstanzlich noch erhobenen allgemeinen Feststellungsantrag als unzulässig ab. Auf die Berufung der Arbeitgeberin hat das Thüringer Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen1. Das Bundesarbeitsgericht bestätigte nun das klageabweisende Berufungsurteil des Landesarbeitsgerichts und wies die hiergegen gerichtete Revision der Arbeitnehmerin als unbegründet zurück.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht auf die Berufung der Arbeitgeberin das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und den Kündigungsschutzantrag abgewiesen. Der ausweislich der Erklärungen der Arbeitnehmerin nur hilfsweise für den Fall des Erfolgs mit dem Kündigungsschutzantrag gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Bundesarbeitsgericht nicht zur Entscheidung an.

Die Kündigung vom 30.09.2022 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.03.2023 aufgelöst. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass sich die Arbeitnehmerin nicht auf den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3b KSchG berufen kann, da sie diesen gemäß § 242 BGB verwirkt hat. Sonstige Gründe, aus denen sich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung ergibt, liegen nicht vor.

Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 3b Satz 1 KSchG erfüllt sind. Die Arbeitnehmerin war Vorfeldinitiatorin im Sinne dieser Norm.

Gemäß § 15 Abs. 3b Satz 1 KSchG genießt derjenige, der Vorbereitungshandlungen zur Errichtung unter anderem eines Betriebsrats unternimmt und eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben hat, dass er die Absicht hat, einen solchen zu errichten, besonderen Kündigungsschutz vor einer ordentlichen Kündigung, soweit sie aus Gründen erfolgt, die in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Dieser Kündigungsschutz gilt nach Satz 2 von der Abgabe der Erklärung bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs- oder Wahlversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2 BetrVG, längstens jedoch für drei Monate.

Nach dem Wortlaut der Norm müssen von dem Betreffenden (nur) zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt werden: Er muss eine Vorbereitungshandlung unternehmen und eine öffentlich beglaubigte Erklärung des in § 15 Abs. 3b Satz 1 KSchG bezeichneten Inhalts abgeben2.

Dem Begriff der Vorbereitungshandlung liegt ausweislich der Gesetzesbegründung3 ein weites Verständnis zugrunde. Hierunter fällt jedes für Dritte erkennbare Verhalten, das zur Vorbereitung einer Betriebsratswahl geeignet ist. Die Gesetzesbegründung nennt als Beispiele Gespräche mit anderen Arbeitnehmern, um die Unterstützung für die Gründung eines Betriebsrats zu ermitteln, das Für und Wider zu besprechen oder „Schritte zu planen, die für die Planung und Durchführung der Betriebsratswahl relevant sein können“, und die Kontaktaufnahme zu einer Gewerkschaft, um Informationen zu einer Betriebsratswahl zu erhalten. Aufgrund des weiten Begriffsverständnisses fällt bspw. auch eine anwaltliche Beratung entsprechenden Inhalts darunter4. Da es sich nach der Gesetzesbegründung zumindest um ein für Dritte erkennbares, zur Vorbereitung einer Betriebsratswahl geeignetes Verhalten handeln muss, sind rein innerliche Vorstellungen des Arbeitnehmers vom Begriff der Vorbereitungshandlung nicht erfasst. Allein der subjektive Wille des Arbeitnehmers, einen Betriebsrat gründen zu wollen, ist demnach unzureichend5. Hinzukommen muss ein Tätigwerden, mit dem zwangsläufig das Risiko der Kenntniserlangung durch den Arbeitgeber einhergeht. Einer sich hieraus ggf. ergebenden Gefährdung des Arbeitsverhältnisses will der Gesetzgeber, der ausweislich der Gesetzesbegründung6 eine „höchst riskante Phase für die engagierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer“ vermutet, mit dem besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3b KSchG begegnen.

Angesichts des Wortlauts („Vorbereitungshandlungen zur Errichtung … unternimmt“, dh. durchführt, in die Tat umsetzt, vgl. Duden Deutsches Universalwörterbuch 10. Aufl. Stichwort „unternehmen“, bzw. in die Wege leitet, vgl. Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl. Stichwort „unternehmen“) und des Zwecks der Norm, die die Initiatoren schon im Vorfeld einer etwaigen Wahl und auf dem Weg dahin schützen soll7, ist es nicht erforderlich, dass die Vorbereitungshandlung letztlich erfolgreich ist. Sie muss also nicht zur Gründung eines Betriebsrats oder auch nur zur Einladung zu einer Betriebsversammlung zur Bildung eines Wahlvorstands führen. Nach der Gesetzesbegründung reichen schließlich bereits Gespräche mit anderen Arbeitnehmern zur Planung von Schritten, die für die Planung einer Betriebsratswahl relevant sein können, aus8. Vom Tatbestand nicht erfasst sind allerdings objektiv völlig untaugliche und damit ungeeignete Handlungen (zB Initiativen in einem nicht betriebsratsfähigen Betrieb oder wenn bereits ein Betriebsrat besteht).

Die gemäß § 129 BGB öffentlich zu beglaubigende Absichtserklärung kann von dem Arbeitnehmer selbst verfasst werden. Sie soll insbesondere den Betrieb, in dem eine Betriebsratsgründung angestrebt wird, möglichst konkret bezeichnen und muss die Erklärung der Absicht hierzu enthalten. Die Beglaubigung erfolgt gemäß § 129 BGB durch einen Notar9.

Für das grundsätzliche Eingreifen des Sonderkündigungsschutzes kommt es nach der in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebrachten Vorstellung des Gesetzgebers nicht darauf an, in welcher Reihenfolge die beiden kumulativ erforderlichen Voraussetzungen erfüllt werden9. In zeitlicher Hinsicht beginnt er jedoch frühestens mit der Beglaubigung der Unterschrift unter der Absichtserklärung, vgl. § 15 Abs. 3b Satz 2 KSchG. Er endet mit dem Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs- oder Wahlversammlung (§ 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2 BetrVG), spätestens jedoch drei Monate nach dem Zeitpunkt der Beglaubigung. Dies soll allen Beteiligten Klarheit verschaffen9. Kommt es zu einer Einladung, schließt sich ggf. der besondere Kündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 3a KSchG an10.

§ 15 Abs. 3b KSchG setzt lediglich das objektive Vorliegen der beiden genannten Tatbestandsmerkmale voraus. Auf eine Kenntnis des Arbeitgebers hiervon kommt es nicht an11.

Einer wegen des weiten Verständnisses der Tatbestandsvoraussetzungen denkbaren treuwidrigen Ausnutzung der durch § 15 Abs. 3b KSchG gewährten formalen Rechtsposition ist im Einzelfall mit einer Rechtsmissbrauchskontrolle gemäß § 242 BGB zu begegnen. Ein solches treuwidriges Verhalten könnte etwa angenommen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Arbeitnehmer die Vorbereitungshandlung und die notarielle Absichtserklärung allein mit dem Ziel vornimmt, den Kündigungsschutz zu erlangen und hierbei ersichtlich kein ernsthaftes Interesse an der Bildung eines Betriebsrats bestand12.

Die in § 15 Abs. 3b KSchG vorgesehenen tatbestandlichen Voraussetzungen für den besonderen Kündigungsschutz als Vorfeldinitiatorin waren danach vorliegend erfüllt. Die Arbeitnehmerin hat am 31.08.2022 eine am 1.09.2022 notariell beglaubigte Erklärung des Inhalts abgegeben, dass sie beabsichtige, einen Betriebsrat bei der Arbeitgeberin zu errichten. Es liegen auch Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrats vor. Die Arbeitnehmerin äußerte zum einen in dem an ihre Arbeitskollegin Frau R übersandten Schreiben vom 01.09.2022, sie wolle sowohl mit ihr als auch mit den übrigen Kolleginnen über die Bereitschaft zu einer möglichst kurzfristigen Wahl eines Betriebsrats sprechen. Zum anderen erkundigte sich die Arbeitnehmerin bei ihrem späteren Prozessbevollmächtigten nach den Voraussetzungen zur Wahl eines Betriebsrats. Dass es tatsächlich nicht zu weiteren Schritten oder gar zur Wahl eines Betriebsrats gekommen, sondern diese – mit den Worten der Arbeitgeberin – „im Versuchsstadium steckengeblieben“ ist, steht entgegen deren Annahme der Qualifizierung als Vorbereitungshandlungen nicht entgegen. Die ordentliche Kündigung, in deren Zusammenhang sich die Arbeitgeberin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auf im Verhalten der Arbeitnehmerin liegende Gründe berufen hat, ist am 30.09.2022 und damit im Dreimonatszeitraum (§ 15 Abs. 3b Satz 2 KSchG) zugegangen.

Ob der Arbeitnehmerin angesichts des zeitlichen Ablaufs von Zustimmungsersuchen der Arbeitgeberin beim Integrationsamt, Personalgespräch, anwaltlicher Beratung und Beglaubigung der Absichtserklärung unter Berücksichtigung deren Inhalts Rechtsmissbrauch vorzuwerfen ist, weil sie die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 3b KSchG geschaffen hat, um die dadurch erlangte formale Rechtsposition nur auszunutzen, ohne tatsächlich an der Errichtung eines Betriebsrats interessiert zu sein, kann vorliegend dahinstehen. Die Arbeitnehmerin hat das Recht, sich auf den besonderen Kündigungsschutz als Vorfeldinitiatorin zu berufen, gemäß § 242 BGB jedenfalls verwirkt. Sie hat diesen erst circa 15 Monate nach Kündigungszugang und damit verspätet geltend gemacht. Daher kommt es auf die erstinstanzlich thematisierte Frage der Anwendbarkeit des § 15 Abs. 3b KSchG im – hier vorliegenden – kündigungsschutzrechtlichen Kleinbetrieb nicht an.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB. Mit der Verwirkung wird ausgeschlossen, Rechte illoyal verspätet geltend zu machen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger sich längere Zeit nicht auf seine Rechte berufen hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes aufseiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist13.

Das Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Arbeitnehmer bei Unkenntnis des Arbeitgebers von dessen Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch oder gleichgestellter behinderter Mensch bzw. von einer entsprechenden Antragstellung das Recht, sich auf den besonderen Kündigungsschutz gemäß §§ 168 ff. SGB IX zu berufen, verwirkt, wenn er ihn nicht innerhalb einer angemessenen (Regel-)Frist, die drei Wochen beträgt, nach Zugang der Kündigung gegenüber dem Arbeitgeber geltend macht14.

Dies ist mit Blick auf den Sonderkündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 3b KSchG in gleicher Weise der Fall, wenn der Arbeitgeber vom Vorliegen der betreffenden Tatbestandsvoraussetzungen keine Kenntnis hatte und der Arbeitnehmer den Sonderkündigungsschutz nicht innerhalb einer Frist von in der Regel drei Wochen nach Zugang der Kündigung gegenüber dem Arbeitgeber geltend macht15.

Das Kündigungsschutzrecht ist maßgeblich von dem Gedanken der Beschleunigung geprägt (vgl. § 61a ArbGG). Die Arbeitsvertragsparteien sollen aus Gründen der Rechtssicherheit zügig Klarheit über den (Fort-)Bestand ihres Arbeitsverhältnisses erhalten. Dies findet seinen gesetzlichen Niederschlag bspw. darin, dass der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit einer Kündigung innerhalb von drei Wochen gerichtlich geltend machen muss, andernfalls die Kündigung als wirksam gilt (§§ 4, 7 KSchG). Für den Arbeitgeber besteht die Notwendigkeit, eine außerordentliche Kündigung innerhalb einer kurzen Frist von zwei Wochen ab Kenntnis von den Kündigungsgründen erklären zu müssen (§ 626 Abs. 2 BGB). Auch die kurzen Stellungnahmefristen des Betriebs- oder Personalrats gemäß § 102 BetrVG, §§ 81, 85 Abs. 1, § 86 BPersVG bzw. den entsprechenden landesrechtlichen Regelungen oder die Kündigungserklärungsfristen gemäß § 171 Abs. 3, § 174 Abs. 5 SGB IX belegen das. Bei Unkenntnis des Arbeitgebers von einem bestehenden besonderen Kündigungsschutz erkennt der Gesetzgeber ein im Vergleich zu § 4 KSchG noch größeres Bedürfnis nach einer schnellen Klärung an (vgl. § 17 Abs. 1 MuSchG).

Für § 15 Abs. 3b KSchG als Teilbereich des Kündigungsschutzrechts gelten diese Überlegungen gleichermaßen, auch wenn der Gesetzgeber dort – anders als in § 17 Abs. 1 MuSchG – keine ausdrückliche zeitliche Begrenzung für die Geltendmachung des Sonderkündigungsschutzes aufgenommen hat. Der Gesetzgeber erkennt zwar das Interesse an, Vorbereitungshandlungen in der „höchst riskanten Phase“ vor Veröffentlichung des Einladungsschreibens zu einer Wahlversammlung dem Arbeitgeber gegenüber aus Sorge vor Sanktionen nicht offenzulegen3. Gleichzeitig geht er aber davon aus, dass der eindeutig bestimmbare Zeitraum des § 15 Abs. 3b Satz 2 KSchG, der an die öffentliche Beglaubigung der Absichtserklärung anknüpft, nicht nur für den Arbeitnehmer, sondern auch den Arbeitgeber Klarheit schafft9. Diese schnelle Klarheit über die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit einer Kündigung besteht aber nur, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gegenüber seine Eigenschaft als durch § 15 Abs. 3b KSchG geschützter Vorfeldinitiator oder die hierfür maßgeblichen Tatsachen jedenfalls dann, wenn die Kündigung erklärt worden ist, offenbart. Nur in diesem Fall ist der Arbeitgeber in der Lage, unter Berücksichtigung des ihm zuvor nicht bekannten besonderen Kündigungsschutzes gemäß § 15 Abs. 3b KSchG zu prüfen, welche Handlungsoptionen für ihn im Weiteren bestehen, insbesondere, ob und wann eine Kündigung (wieder) möglich ist.

Die vorgenannten Gesichtspunkte sprechen nicht nur für ein relativ schnell eintretendes Zeitmoment der Verwirkung. Der in der Gesetzesbegründung angesprochene „eindeutig bestimmbare Zeitraum“, der Klarheit für beide Arbeitsvertragsparteien schaffen soll9, weist zudem auf das Umstandsmoment einer fehlenden Offenbarung der den Sonderkündigungsschutz begründenden Tatsachen hin. Die erstrebte Klarheit kann für den Arbeitgeber nur bei Kenntnis dieser Tatsachen bestehen. Offenbart der Arbeitnehmer diese dem Arbeitgeber trotz bereits erfolgter Kündigung des Arbeitsverhältnisses und dagegen erhobener Klage nicht oder beruft er sich nicht wenigstens auf den besonderen Kündigungsschutz als Vorfeldinitiator, begründet das für den Arbeitgeber ein Vertrauen darauf, dass der Wirksamkeit der Kündigung jedenfalls nicht der zeitlich eng gefasste Einwand des § 15 Abs. 3b KSchG entgegensteht.

Soweit die Revision meint, das Erfordernis der Geltendmachung des besonderen Kündigungsschutzes als Vorfeldinitiator zur Vermeidung der Verwirkung stelle eine unzulässige Rechtsfortbildung dar, weil der Gesetzgeber bewusst auf eine Offenbarungsobliegenheit verzichtet habe, kann dem nicht zugestimmt werden.

Die Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung findet ihren gesetzlichen Anknüpfungspunkt in § 242 BGB, der einen allen Rechten und Rechtsausübungen immanenten Grundgedanken darstellt. Dem unterliegt auch der Arbeitnehmer, wenn er sich auf den besonderen Kündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 3b KSchG berufen will.

Zudem hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, er sehe das Bedürfnis für den besonderen Kündigungsschutz von Vorfeldinitiatoren darin, dass Dritte – insbesondere der Arbeitgeber – von Vorbereitungshandlungen Kenntnis erlangen, die mangels „Betriebsöffentlichkeit“ noch keinen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3a KSchG auslösen3. Dabei soll aber durch die Regelung in § 15 Abs. 3b Satz 2 KSchG auch für den Arbeitgeber Klarheit über den Zeitraum des Kündigungsschutzes geschaffen werden9. Wenn man dies zugrunde legt und außerdem beachtet, dass der Gesetzgeber nur einen zeitlich befristeten Kündigungsschutz vor Augen hat, liegt die Annahme einer bewussten Regelungslücke eher fern. Es kann gerade nicht davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe es hinnehmen wollen, dass sich ein Arbeitnehmer später mit Erfolg auf einen weit zurückliegenden, zeitlich kurz befristeten Kündigungsschutz berufen kann, sofern der Arbeitgeber hiervon tatsächlich keine Kenntnis hatte. Dies zeigt, dass der Gesetzgeber – auch im Bewusstsein der gefestigten Rechtsprechung zur Verwirkung bei §§ 168 ff. SGB IX – eine Regelung nicht für notwendig erachtet hat.

Der Einwand der Revision, bei den anderen Kündigungsschutztatbeständen des § 15 KSchG werde keine Offenbarungsobliegenheit angenommen, weshalb sich dies auch für § 15 Abs. 3b KSchG verbiete, greift nicht durch. Anders als bei letzterem ist der besondere Kündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 bis 3a KSchG stets mit einer „betriebsöffentlichen“ Handlung verbunden, die die Annahme rechtfertigt, dass der Arbeitgeber im Regelfall Kenntnis von den Voraussetzungen des jeweiligen Kündigungsschutztatbestands hat (Eigenschaft als [ehemaliges] Mitglied einer Arbeitnehmervertretung; Bestellung als Wahlvorstand; Aufstellung des Wahlvorschlags bei Wahlbewerbern gemäß §§ 6 ff. WO; Einladung zu einer Versammlung, auf der ein Wahlvorstand gewählt werden soll, bzw. Antragstellung bei Gericht, wobei der Arbeitgeber in diesem Verfahren zu beteiligen ist, vgl. § 83 Abs. 3 ArbGG)16.

Der Annahme einer Offenbarungsobliegenheit für den Arbeitnehmer steht die Regelung des § 6 KSchG nicht entgegen. Diese betrifft die prozessuale Frage, bis zu welchem Zeitpunkt eines Kündigungsschutzverfahrens der Arbeitnehmer Unwirksamkeitsgründe – insbesondere auch solche, bei denen das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale dem Arbeitgeber bekannt ist – in den Prozess einführen kann. Demgegenüber gibt das Rechtsinstitut der Verwirkung eine Antwort auf die materiellrechtliche Frage, ob ein Recht unter den Gesichtspunkten von Treu und Glauben (noch) geltend gemacht werden kann.

In Anwendung der bestehenden Grundsätze zur Verwirkung des besonderen Kündigungsschutzes schwerbehinderter Menschen ist als Maßstab für die Rechtzeitigkeit der Geltendmachung von einer (Regel-)Frist von drei Wochen auszugehen, deren Überschreitung regelmäßig, aber nicht zwingend zur Verwirkung führt17. Dabei ist die Zeitspanne, innerhalb derer der Zugang der Mitteilung zu bewirken ist, hinzuzurechnen18. Die Anknüpfung an die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG sowie die Frist zur Vorbehaltsannahme gemäß § 2 Satz 2 KSchG ist auch in Bezug auf § 15 Abs. 3b KSchG sachgerecht. Sie vermeidet Wertungswidersprüche und dient der Rechtssicherheit.

Innerhalb dieser Frist muss sich der Arbeitnehmer auf den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3b KSchG berufen oder die diesen begründenden Umstände mitteilen, dh. den Arbeitgeber über die unternommene Vorbereitungshandlung sowie die öffentlich beglaubigte Absichtserklärung in Kenntnis setzen. Das Wissen um die Absichtserklärung ist deswegen von besonderer Bedeutung, weil davon der Zeitraum des Kündigungsschutzes abhängt. Bemerkt der Arbeitgeber lediglich Vorbereitungshandlungen, kann er allein daraus nicht schlussfolgern, ob und für welchen Zeitraum der besondere Kündigungsschutz eingreift. Des Berufens auf § 15 Abs. 3b KSchG oder der Offenbarung der den besonderen Kündigungsschutz begründenden Umstände bedarf es mangels Schutzbedürfnisses des Arbeitgebers jedoch nicht, wenn diesem die genannten Umstände bereits bekannt sind, da er dann die entsprechenden Schlüsse selbst ziehen kann.

Der Arbeitgeberin waren zum Zeitpunkt der Kündigung weder sämtliche den Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3b KSchG begründenden Umstände bekannt noch hat sich die Arbeitnehmerin binnen angemessener Frist auf den besonderen Kündigungsschutz als Vorfeldinitiatorin berufen. Dieser ist verwirkt.

Zum Zeitpunkt der Kündigung war der Arbeitgeberin nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts jedenfalls die am 1.09.2022 notariell beglaubigte Absichtserklärung vom 31.08.2022 nicht bekannt. Von dieser hat die Arbeitgeberin erstmals rund 15 Monate nach Zugang der Kündigung erfahren, als sie die Arbeitnehmerin mit dem Schriftsatz vom 19.01.2024 vorgelegt hat. Aus diesem Grund kann dahinstehen, ob – wie die Arbeitnehmerin eingewandt hat – die Arbeitgeberin bei Kündigungszugang den Inhalt des Schreibens der Arbeitnehmerin vom 01.09.2022 an ihre Arbeitskollegin Frau R kannte.

Entgegen der Auffassung der Revision hat sich die Arbeitnehmerin erstmals in dem Schriftsatz vom 19.01.2024 und damit deutlich später als drei Wochen nach Kündigungszugang auf den Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3b KSchG berufen.

Die pauschale Rüge in der am 4.10.2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageschrift, es werde „vorsorglich“ geltend gemacht, dass die Kündigung „nach § 15 KSchG rechtsunwirksam und unzulässig ist“, genügt den inhaltlichen Anforderungen an eine die Verwirkung ausschließende Geltendmachung nicht. Aus ihr ist nicht ersichtlich, ob der Unwirksamkeitsgrund des § 15 Abs. 3b KSchG oder ein anderer der mehreren, an unterschiedliche tatbestandliche Voraussetzungen geknüpften Unwirksamkeitsgründe des § 15 KSchG konkret gemeint sein soll.

Es kommt entgegen der Annahme der Revision durchaus in Betracht, dass aus Sicht der Arbeitgeberin mit dem Berufen auf § 15 KSchG möglicherweise ein bestehender oder nachwirkender Kündigungsschutz der Arbeitnehmerin als ehemaliges Betriebsratsmitglied beim Rechtsvorgänger der Arbeitgeberin gemeint gewesen sein könnte. Zum einen ist es nicht ausgeschlossen, dass sich ein Arbeitnehmer auf einen materiell nicht bestehenden Kündigungsschutz beruft. Zum anderen hat die Arbeitnehmerin die Rüge des § 15 KSchG „vorsorglich“ erhoben. Wenn damit, so die Revision, nur der in Wirklichkeit bestehende Kündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 3b KSchG gemeint gewesen sein kann, erscheint ein lediglich vorsorgliches Berufen auf diesen Unwirksamkeitsgrund eher fernliegend.

Es liegen keine sonstigen Gründe vor, die zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung führen.

Die Kündigung ist nicht nach § 134 BGB in Verbindung mit § 168 SGB IX unwirksam.

Ungeachtet der hiergegen eingelegten Rechtsbehelfe lag zum Zeitpunkt der Kündigung der Zustimmungsbescheid des Integrationsamts vom 28.09.2022 vor. Dieser entfaltet wegen § 171 Abs. 4 SGB IX – vorbehaltlich einer hier nicht gegebenen Nichtigkeit – so lange Wirksamkeit, wie er nicht bestands- oder rechtskräftig aufgehoben ist. Wird die Zustimmungsentscheidung erst nach rechtskräftiger Abweisung der Kündigungsschutzklage bestands- oder rechtskräftig aufgehoben, steht dem Arbeitnehmer ggf. die Restitutionsklage nach § 580 ZPO offen19. Das stellt die Revision nicht infrage.

Die von der Arbeitnehmerin im Zusammenhang mit der Frage einer vor Kündigungszugang erfolgten förmlichen Zustellung des Zustimmungsbescheids des Integrationsamts an die Arbeitgeberin erhobene Verfahrensrüge hat das Bundesarbeitsgericht geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (vgl. § 564 Satz 1 ZPO).

Das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin ist ordentlich kündbar.

Ein entsprechender Ausschluss folgt entgegen der Annahme der Revision nicht aus § 53 Abs. 3 BAT. Diese Tarifnorm gilt aufgrund der vom Landesarbeitsgericht festgestellten fehlenden Tarifgebundenheit der Arbeitnehmerin nicht unmittelbar. Ob überhaupt und auf welcher Grundlage sie in einem zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag in Bezug genommen war, kann dahinstehen. Eine entsprechende arbeitsvertragliche Regelung hat jedenfalls gemäß § 17 Abs. 1 des zwischen den Parteien zuletzt vereinbarten und damit maßgeblichen Arbeitsvertrags vom 20.06.2007 mit dessen Abschluss ihre Gültigkeit verloren. Diese Regelung ist klar und verständlich, sodass sich entgegen der Annahme der Revision keine Anhaltspunkte für deren Unwirksamkeit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 BGB ergeben.

Auf eine ordentliche Unkündbarkeit gemäß § 34 Abs. 2 TV-L hat sich die Arbeitnehmerin nicht berufen. Im Übrigen gälte diese Tarifnorm nur für Beschäftigte, die unter die Regelungen des Tarifgebiets West fallen. Darüber hinaus betrifft die Bezugnahme in § 12 Abs. 3 des Arbeitsvertrags vom 20.06.2007 ausweislich des klaren Wortlauts sowie der eindeutigen Regelung in § 16 dieses Arbeitsvertrags nur die Kündigungsfristen. Damit korrespondiert § 12 Abs. 2 des Arbeitsvertrags, wonach das Recht zur ordentlichen Kündigung unberührt bleibt.

Die Kündigung bedarf keiner sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 1 KSchG. Bei der Arbeitgeberin handelt es sich um einen Kleinbetrieb im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG, da einschließlich der Arbeitnehmerin nicht mehr als fünf Arbeitnehmerinnen beschäftigt sind. Ein Gemeinschaftsbetrieb mit dem Rechtsvorgänger der Arbeitgeberin besteht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht. Das stellt die Revision nicht in Abrede.

Soweit die Arbeitnehmerin geltend macht, bereits das Unterlassen eines Präventionsverfahrens gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX führe für sich allein zur Unwirksamkeit der Kündigung, jedenfalls aber sei diese unverhältnismäßig, kann dem nicht gefolgt werden.

Das Unterlassen eines Präventionsverfahrens stellt für sich genommen keinen Unwirksamkeitsgrund für eine Kündigung dar20. Soweit das Bundesarbeitsgericht in diesen beiden Entscheidungen dem unterlassenen Präventionsverfahren im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Kündigung Bedeutung beigemessen hat, greift diese Überlegung vorliegend nicht. Eine Kündigung im Kleinbetrieb unterliegt mangels Anwendbarkeit des § 1 KSchG keiner Verhältnismäßigkeitsprüfung.

In diesem Zusammenhang ist auch keine Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot aus § 164 Abs. 2 SGB IX in Verbindung mit § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG in Verbindung mit § 134 BGB anzunehmen. Eines Präventionsverfahrens gemäß § 167 Abs. 1 SGB IX bedarf es vor Ausspruch einer Kündigung im Kleinbetrieb (§ 23 KSchG) nicht21. Ob vorliegend eine entsprechende Vermutung einer Benachteiligung widerlegt wäre, kann daher dahinstehen.

Das Landesarbeitsgericht hat schließlich zutreffend erkannt, dass die Kündigung nicht wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam ist. Das wäre anzunehmen, wenn sie auf willkürlichen, sachfremden oder diskriminierenden Motiven beruhte22. Solche sind nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht ersichtlich. Soweit die Revision im Rahmen einer Verfahrensrüge vorbringt, das Landesarbeitsgericht habe in gehörsverletzender Weise nicht berücksichtigt, dass die gegen die Arbeitnehmerin erhobenen Vorwürfe unzutreffend seien, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit. Selbst wenn die Vorwürfe tatsächlich nicht zutreffen sollten, folgt daraus nicht die Treuwidrigkeit der Kündigung.

Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung verdeutlicht, dass der Sonderkündigungsschutz für Vorfeldinitiatoren einer Betriebsratswahl eine frühzeitige und konkrete Geltendmachung erfordert. Kennt der Arbeitgeber die maßgeblichen Umstände nicht, müssen Beschäftigte sich ihm gegenüber grundsätzlich innerhalb von drei Wochen nach Kündigungszugang auf § 15 Abs. 3b KSchG berufen oder die Vorbereitungshandlung und die öffentlich beglaubigte Absichtserklärung offenlegen. Andernfalls droht die Verwirkung des Schutzes; eine fristgerechte Kündigungsschutzklage mit einem lediglich pauschalen Hinweis auf § 15 KSchG genügt hierfür nicht. Für die anwaltliche Beratung empfiehlt es sich deshalb, mögliche Wahlvorbereitungen unverzüglich abzufragen und den Sonderkündigungsschutz ausdrücklich geltend zu machen. Zugleich legt das Bundesarbeitsgericht den Begriff der Vorbereitungshandlung weit aus: Bereits eine entsprechende anwaltliche Beratung kann ausreichen, ohne dass es später tatsächlich zur Betriebsratswahl kommen muss. Ob § 15 Abs. 3b KSchG auch im kündigungsschutzrechtlichen Kleinbetrieb Anwendung findet, bleibt ausdrücklich offen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30. Juli 2026 – 2 AZR 70/25

  1. ThürLAG 22.01.2025 – 1 Sa 59/24[↩]
  2. BT-Drs.19/28899 S. 24 f.; ErfK/Kiel 26. Aufl. KSchG § 15 Rn. 13a[↩]
  3. BT-Drs.19/28899 S. 24[↩][↩][↩]
  4. vgl. Mai/Fuhlrott GWR 2023, 93, 94; Sura DB 2024, 3032, 3033[↩]
  5. vgl. Groh/Burger NJW 2024, 2877, 2878; Kramme/Mamerow NZA 2025, 743, 744; Sura, aaO[↩]
  6. vgl. BT-Drs.19/28899 S. 24[↩]
  7. BT-Drs.19/28899 S. 14, 24[↩]
  8. BT-Drs.19/28899 S. 24 aE[↩]
  9. BT-Drs.19/28899 S. 25[↩][↩][↩][↩][↩][↩]
  10. KR/Kreft 14. Aufl. § 15 KSchG Rn. 30; Reinartz NZA-RR 2021, 457, 469[↩]
  11. KR/Kreft 14. Aufl. § 15 KSchG Rn. 31; Groh/Burger NJW 2024, 2877, 2878; Mai/Fuhlrott GWR 2023, 93, 95; Reinartz NZA-RR 2021, 457, 469; Sura DB 2024, 3032, 3033[↩]
  12. vgl. dazu Groh/Burger NJW 2024, 2877, 2879; Mai/Fuhlrott GWR 2023, 93, 96; Sura DB 2024, 3032, 3037; vgl. auch zur Mitgliedschaft einer Arbeitnehmerin im Wahlvorstand BAG 16.11.2017 – 2 AZR 14/17, Rn. 24 ff., BAGE 161, 69; zur Ersatzmitgliedschaft im Betriebsrat BAG 27.09.2012 – 2 AZR 955/11, Rn. 24; 8.09.2011 – 2 AZR 388/10, Rn. 39[↩]
  13. BAG 21.03.2024 – 2 AZR 79/23, Rn. 34, BAGE 183, 140; 22.09.2016 – 2 AZR 700/15, Rn.20; 23.02.2010 – 2 AZR 659/08, Rn. 16, BAGE 133, 249[↩]
  14. vgl. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 700/15, Rn.20, 22; 9.06.2011 – 2 AZR 703/09, Rn. 22 ff.; 23.02.2010 – 2 AZR 659/08, Rn. 16, BAGE 133, 249 [zu §§ 85 ff. SGB IX aF]; grundlegend BAG 23.02.1978 – 2 AZR 462/76, zu B III der Gründe, BAGE 30, 141 [zu §§ 12 ff. SchwbG 1974][↩]
  15. ebenso Quecke/Krahforst in HWK 12. Aufl. § 15 KSchG Rn. 27a aE; Mai/Fuhlrott GWR 2023, 93, 95; Sura DB 2024, 3032, 3036; kritisch Kramme/Mamerow AuR 2026, 60, 62 f.; ablehnend Däubler/Deinert/Deinert BAGchR 12. Aufl. § 15 KSchG Rn. 25a[↩]
  16. vgl. auch ErfK/Kiel 26. Aufl. KSchG § 15 Rn. 12 ff.; Linck/Preis/Linck 8. Aufl. KSchG § 15 Rn. 52 sowie BT-Drs.19/28899 S. 24[↩]
  17. vgl. zum SGB IX BAG 22.09.2016 – 2 AZR 700/15, Rn. 22; 23.02.2010 – 2 AZR 659/08, Rn. 16 aE, BAGE 133, 249[↩]
  18. vgl. wiederum zum SGB IX BAG 22.09.2016 – 2 AZR 700/15, Rn. 22[↩]
  19. BAG 24.08.2023 – 2 AZR 18/23, Rn. 15; 22.07.2021 – 2 AZR 193/21, Rn. 16[↩]
  20. vgl. BAG 8.11.2007 – 2 AZR 425/06, Rn. 17; 7.12.2006 – 2 AZR 182/06, Rn. 25, BAGE 120, 293[↩]
  21. BAG 3.04.2025 – 2 AZR 178/24, Rn. 15 ff.[↩]
  22. BAG 3.04.2025 – 2 AZR 178/24, Rn. 28[↩]

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