Das Bundesarbeitsgericht hat dem Gerichtshof der Europäischen Union mehrere Fragen zur Auslegung von Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. d und Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Der Gerichtshof der Europäischen Union wird nach Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung über folgende Fragen ersucht:
- Sind bei der Berechnung einer nach nationalem Recht zur Konkretisierung des Merkmals „vorübergehend“ in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG festgelegten Überlassungshöchstdauer im Fall eines Betriebsübergangs Veräußerer und Erwerber stets als ein „entleihendes Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104/EG anzusehen?
- Wenn die erste Frage verneint wird:
Sind bei der Berechnung einer nach nationalem Recht zur Konkretisierung des Merkmals „vorübergehend“ in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG festgelegten Überlassungshöchstdauer im Fall eines Betriebsübergangs Veräußerer und Erwerber als ein „entleihendes Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104/EG anzusehen, wenn sie demselben Konzern angehören und die Überlassung desselben Leiharbeitnehmers ununterbrochen auf demselben Arbeitsplatz erfolgt?- Wenn die ersten beiden Fragen verneint werden:
Ist der Übergang eines entleihenden Betriebs im Rahmen der Kontrolle, ob bei aufeinanderfolgenden Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers die Dauer noch als „vorübergehend“ betrachtet werden kann (Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2008/104/EG), zu berücksichtigen? Wenn dies bejaht wird: In welcher Weise?
In dem beim Bundesarbeitsgericht anhängigen Verfahren streiten die Parteien u.a. arüber, ob zwischen ihnen wegen Verletzung der zulässigen Überlassungshöchstdauer gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1b in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Die Arbeitgeberin gehört einer Unternehmensgruppe an, die u.a. Sanitärarmaturen herstellt. Sie unterhält als Unternehmen für Logistik am Ort der Produktionsstätte einen Betrieb, in dem die Produkte verpackt, gelagert und für den Transport vorbereitet werden. Die vormals von dem Produktionsunternehmen als Betriebsteil geführte Logistik ging zum 1.07.2018 auf die hier beklagte Arbeitgeberin über. Der Arbeitnehmer war vom 16.06.2017 bis zum 6.04.2022 als Leiharbeitnehmer in der Logistik mit der Kommissionierung von Produkten beschäftigt. Bis zum Betriebsteilübergang auf die Arbeitgeberin am 1.07.2018 war Entleiherin das Produktionsunternehmen.
Der Arbeitnehmer hat geltend gemacht, zwischen den Parteien sei zum 16.12.2018, hilfsweise zu späteren Zeitpunkten, wegen Überschreitens der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Das Produktionsunternehmen als Betriebsveräußerer und die Arbeitgeberin als Betriebserwerberin seien im Sinne des Gesetzes als derselbe Entleiher anzusehen. Die Arbeitgeberin hat dem entgegengehalten, die Überlassungshöchstdauer beginne bei Übergang des Einsatzbetriebs auf einen anderen Inhaber neu zu laufen. Dies gelte auch dann, wenn der Leiharbeitnehmer nach dem Betriebsübergang unverändert auf demselben Arbeitsplatz eingesetzt werde. Die Überlassungshöchstdauer sei rechtsträger- und nicht betriebsbezogen zu berechnen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Arbeitnehmers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und u.a. festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 16.06.2021 ein Arbeitsverhältnis besteht. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt.
Für das Bundesarbeitsgericht ist daher nunmehr klärungsbedürftig, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Veräußerer und Erwerber bei der Berechnung der Überlassungsdauer im Fall eines Betriebsübergangs als ein „entleihendes Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie anzusehen sind. Davon hängt ab, ob das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin 18 Monate nach der Überlassung des Arbeitnehmers zum 16.12.2018 oder erst 18 Monate nach dem Betriebsteilübergang zum 1.01.2020 zustande gekommen ist.
Zur ersten Vorlagefrage
Die erste Frage dient der Klärung, ob bei der Berechnung der Überlassungsdauer Veräußerer und Erwerber stets als ein „entleihendes Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104/EG anzusehen sind. Sofern der Gerichtshof dies bejaht, wäre § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass Veräußerer und Erwerber als „derselbe Entleiher“ gölten. Dann wären die Einsatzzeiten des Leiharbeitnehmers in demselben Betrieb vor und nach dem Betriebsübergang zusammenzurechnen.
Zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer kommt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 AÜG unwirksam ist. Der Arbeitsvertrag kann u.a. nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG unwirksam sein. Dies ist mit Überschreiten der zulässigen Höchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG der Fall, wenn der Arbeitnehmer nicht schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt hat, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. Nach § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG darf der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen. § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG dient der Konkretisierung des Merkmals „vorübergehend“ in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG.
Wird ein Leiharbeitnehmer über einen Betriebsübergang hinaus im übergehenden Entleiherbetrieb eingesetzt, stellt sich die Frage, ob es sich bei dem Betriebsveräußerer und dem Betriebserwerber um denselben Entleiher im Sinne von § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG handelt. Dies wird in der nationalen Rechtsliteratur kontrovers beurteilt1. Die Auslegung des Begriffs „demselben Entleiher“ legt ein formales Verständnis nahe, dem zufolge Veräußerer und Erwerber nicht derselbe Entleiher sind. Ein anderes Auslegungsergebnis könnte sich allerdings insbesondere unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104/EG ergeben.
Der Wortlaut des Gesetzes spricht dafür, dass es sich bei demselben Entleiher um die identische juristische Person handelt.
Das gesetzliche Merkmal „Entleiher“ bezeichnet das entleihende Unternehmen, das den Überlassungsvertrag abschließt. Vertragspartner kann nur die (natürliche oder juristische) Person selbst sein, nicht aber der – als solcher nicht rechtsfähige – Betrieb. § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG bestimmt zudem, dass der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate „demselben“ Entleiher überlassen darf. Typischerweise kennzeichnet die Bezeichnung „demselben“ im nationalen Recht das Erfordernis einer formalen Personenidentität2. Eine solche besteht zwischen Betriebsveräußerer und -erwerber nicht.
Damit wäre jedoch – soweit unionsrechtlich geboten – nicht ausgeschlossen, bei der Auslegung des Begriffs „demselben Entleiher“ unter Berücksichtigung des vorübergehenden Charakters der Arbeitnehmerüberlassung der Kontinuität der Überlassungssituation in Fallkonstellationen wie der vorliegenden Rechnung zu tragen und die Überlassungszeiten bei Betriebsveräußerer und -erwerber zusammenzurechnen. Wird ein Leiharbeitnehmer über einen Betriebsübergang hinaus im übergehenden Entleiherbetrieb eingesetzt, ändert sich für ihn nichts. Aus Sicht des Leiharbeitnehmers, der in demselben Betrieb weiterarbeitet, handelt es sich um denselben Entleiher.
Der aus der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG abgeleitete Gesetzeszweck lässt sowohl ein formales, auf die Personenidentität abstellendes Begriffsverständnis als auch eine wertende Betrachtung zu, der zufolge Betriebsveräußerer und -erwerber als derselbe Entleiher zu betrachten sind. Durch die gesetzliche Begrenzung der Überlassungsdauer sollen Leiharbeitnehmer geschützt werden, indem sie nur für einen klar begrenzten Zeitraum bei „demselben Entleiher“ eingesetzt werden können. Zugleich soll einer dauerhaften Substitution von Stammbeschäftigten entgegengewirkt werden. Die Einführung einer zeitlich klaren Grenze von 18 Monaten in § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG sollte Rechtssicherheit schaffen3.
3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104/EG könnte einem formalen, rechtsträgerbezogenen Verständnis des Merkmals „demselben Entleiher“ entgegenstehen und eine wertende, auf den Einsatz des Leiharbeitnehmers in demselben Betrieb bezogene Betrachtung erfordern.
Da das Richtlinienverständnis des Begriffs „entleihenden Unternehmens“ maßgebend dafür ist, wie der Terminus „demselben Entleiher“ in § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG zu verstehen ist, ersucht das Bundesarbeitsgericht den Gerichtshof mit der ersten Frage um Auslegung, ob bei der Berechnung einer nach nationalem Recht zur Konkretisierung des Merkmals „vorübergehend“ in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG festgelegten Überlassungshöchstdauer im Fall eines Betriebsübergangs Veräußerer und Erwerber stets als ein „entleihendes Unternehmen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104/EG anzusehen sind. Die Vorschrift definiert den Anwendungsbereich der Richtlinie. Diese gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten.
Sähe der Gerichtshof stets eine bestimmte rechtsfähige Person als entleihendes Unternehmen an, wäre die Überlassungsdauer getrennt nach den Einsatzzeiten beim Betriebsveräußerer und Betriebserwerber zu berechnen. Für dieses Verständnis spräche die Auffassung des Gerichtshofs, aus der Definition der Begriffe „Leiharbeitsunternehmen“, „Leiharbeitnehmer“, „entleihendes Unternehmen“ und „Überlassung“ in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Richtlinie 2008/104/EG gehe hervor, dass das Arbeitsverhältnis mit „einem“ entleihenden Unternehmen seiner Natur nach vorübergehend ist4. In diesem Sinne hat der Gerichtshofs erkannt, dass der Begriff „vorübergehend“ nicht den Arbeitsplatz kennzeichnet, der im entleihenden Unternehmen zu besetzen ist, sondern die Modalitäten der Überlassung eines Arbeitnehmers an dieses Unternehmen5.
Würde die Überlassungshöchstdauer bei einem Betriebsübergang stets neu beginnen, könnte es jedoch dazu kommen, dass der Leiharbeitnehmer auf demselben Arbeitsplatz am selben Ort im selben Betrieb nicht mehr nur vorübergehend eingesetzt wird. Da der Gerichtshof dem Schutz des Leiharbeitnehmers vor einer dauerhaften Überlassung erhebliche Bedeutung beimisst6, kann der vorlegende Bundesarbeitsgericht es nicht ausschließen, dass die Auslegung der Richtlinie eine auf den Einsatz des Leiharbeitnehmers in demselben Betrieb bezogene Berechnung gebietet. Wäre eine Addition der beim Betriebsveräußerer und -erwerber zurückgelegten Einsatzzeiten veranlasst, stellte sich allerdings die Frage, ob damit der Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104/EG eröffnet ist, oder ob bei einer Gesamtüberlassungsdauer, die länger als nur vorübergehend ist, ausschließlich eine Missbrauchskontrolle7 zu erfolgen hat, um auszuschließen, dass der Wesensgehalt der Bestimmungen der Richtlinie 2008/104/EG umgangen wird. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs unterliegt ein Arbeitsverhältnis nur dann dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104/EG, wenn ein Arbeitgeber sowohl bei Abschluss des Arbeitsvertrags als auch bei jeder der tatsächlich vorgenommenen Überlassungen, die Absicht hat, den betreffenden Arbeitnehmer einem entleihenden Unternehmen vorübergehend zur Verfügung zu stellen8. Dies könnte für eine reine Missbrauchskontrolle sprechen.
Zur zweiten Vorlagefrage
Sofern der Gerichtshof die erste Frage nicht allgemein für alle Fälle des Betriebsübergangs bejaht, bedarf es der Klärung, ob dies zumindest für die – hier vorliegende – besondere Konstellation, dass entleihender Betriebsveräußerer und -erwerber demselben Konzern angehören und der Einsatz des Leiharbeitnehmers ununterbrochen auf demselben Arbeitsplatz erfolgt, zu bejahen ist.
Der vorlegende Bundesarbeitsgericht hält es für möglich, dass der Gerichtshof ausnahmsweise unter diesen besonderen Umständen eine wertende Betrachtung vornimmt und Veräußerer und Erwerber als ein entleihendes Unternehmen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2008/104/EG ansieht.
Einen Anhaltspunkt dafür, dass der Gerichtshof bei einem konzerninternen Betriebsübergang eine wertende Betrachtung vornehmen und ein weites Begriffsverständnis zugrunde legen könnte, bietet sein Urteil vom 21.10.20109. Mit Blick auf die spezielle Konstellation einer Dauerüberlassung innerhalb eines Konzerns hat der Gerichtshof in dieser Entscheidung – wenn auch in einem anderen Kontext – den Entleiher als Arbeitgeber angesehen und angenommen, dass der Betriebserwerber in die Stellung des Entleihers eintreten kann. Der vorlegende Bundesarbeitsgericht kann nicht ausschließen, dass der Gerichtshof dem Umstand, dass sich der Betriebsübergang innerhalb desselben Konzerns vollzieht, auch im vorliegenden Zusammenhang besondere Bedeutung beimisst.
Zur dritten Vorlagefrage
Für den Fall, dass der Gerichtshof die beiden ersten Vorlagefragen verneint, bedarf es der Klärung, ob und ggf. in welcher Weise der Übergang eines entleihenden Betriebs bei gleichzeitiger Weiterbeschäftigung eines Leiharbeitnehmers beim Betriebserwerber im Rahmen der Missbrauchskontrolle nach Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104/EG zu berücksichtigen ist. Es stellt sich insbesondere die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Überlassungszeiten bei Betriebsveräußerer und -erwerber zusammenzurechnen sind, um aufeinander folgende Überlassungen, mit denen die Bestimmungen der Richtlinie umgangen werden könnten, zu verhindern.
Soweit sich eine Arbeitnehmerüberlassung nicht schon wegen Überschreitens der zulässigen Überlassungshöchstdauer als unwirksam erweist, ist nach nationalem Recht zu prüfen, ob sie unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs für unzulässig zu erachten ist.
Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf aus dem Sinn und Zweck des Rechtsinstituts. Vertragsgestaltungen können als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn sie gravierend von den Gestaltungsmöglichkeiten abweichen, die nach der Konzeption des Gesetzes noch gebilligt sind10.
Das Bundesarbeitsgericht leitet die Pflicht der nationalen Gerichte für Arbeitssachen, eine solche Missbrauchskontrolle vorzunehmen, auch aus dem Unionsrecht ab11. Wenn aufeinander folgende Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers bei demselben entleihenden Unternehmen zu einer Beschäftigungsdauer bei diesem Unternehmen führen, die länger ist, als das, was unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die Branchenbesonderheiten zählen, vernünftigerweise als „vorübergehend“ betrachtet werden kann, könnte dies ein Hinweis auf einen missbräuchlichen Einsatz aufeinander folgender Überlassungen im Sinne von Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104/EG sein12.
Im konkreten Fall geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass unter Berücksichtigung der Überlassungszeiten bei der Betriebsveräußerin und der -erwerberin bei einer Gesamtüberlassungsdauer vom 16.06.2017 bis zum 6.04.2022 noch von einer vorübergehenden Überlassung ausgegangen werden kann und deshalb ein Rechtsmissbrauch zu verneinen wäre.
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 1.Oktober 2024 – 9 AZR 264/23 (A)
- bejahend: ErfK/Roloff 24. Aufl. AÜG § 1 Rn. 50; Hamann NZA 2023, 1151; BeckOK ArbR/Kock 70. Ed.01.12.2023 AÜG § 1 Rn. 101a; Lembke NZA 2017, 1, 4; aA HK-AÜG/Ulrici 1. Aufl. AÜG § 1 Rn. 93; Schüren/Hamann/Hamann 6. Aufl. AÜG § 1 Rn. 311: nur Missbrauchskontrolle bei wiederholten Betriebsübergängen[↩]
- vgl. zu § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG BAG 5.04.2023 – 7 AZR 224/22, Rn. 17[↩]
- BT-Drs. 18/9232 S.20[↩]
- EuGH 14.10.2020 – C-681/18 – [KG] Rn. 61[↩]
- EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 31[↩]
- EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 60 f.[↩]
- EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 61[↩]
- EuGH 22.06.2023 – C-427/21 – [ALB FILS KLINIKEN] Rn. 44[↩]
- EuGH 21.10.2010 – C-242/09 – [Albron Catering] Rn. 32[↩]
- BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/11, Rn. 27[↩]
- BAG 27.09.2022 – 9 AZR 468/21, Rn. 65[↩]
- EuGH 17.03.2022 – C-232/20 – [Daimler] Rn. 60[↩]
