Eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis deckt nicht eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung an einen Entleiher. Eine Überlassung von Arbeitnehmern ist nicht mehr nur vorübergehend, wenn dadurch ein Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ ist arbeitsplatzbezogen, nicht personenbezogen.
Folge der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung ist die Unwirksamkeit des Überlassungsvertrags, sowie des Arbeitsvertrags nach § 9 Nr. 1 AÜG, sowie die Fiktion des Zustandekommens eines Arbeitsvertrags zwischen Arbeitnehmer und Entleiher nach § 10 Satz 1 AÜG.
Die Arbeitnehmerüberlassung ist erlaubnispflichtig. Als Voraussetzung der Erlaubnispflichtigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung wurde jedoch mit Art. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28.04.20111 in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eingefügt, dass die Überlassung an einen Entleiher nur vorübergehend zu erfolgen hat. Hierbei handelt es sich nicht nur um einen Programmsatz. Vielmehr wird mit dieser gesetzlichen Einfügung nunmehr eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt. Dies dient zum Einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zum Anderen soll damit die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindert werden2.
Bislang ist aber noch nicht abschließend geklärt, wann eine Arbeitnehmerüberlassung nur „vorübergehend“ ist.
Beabsichtigt ein Arbeitgeber jedoch, seine Leiharbeitnehmer ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft einzusetzen, ist dieser Einsatz jedenfalls nicht mehr nur vorübergehend3. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg führte zutreffend aus, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher jedenfalls dann nicht mehr nur vorübergehend erfolgt, wenn hierdurch ein Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ sei arbeitsplatzbezogen, nicht personenbezogen4. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg schließt sich dieser Rechtsauffassung an.
Legt man dies zu Grunde, so ist aber in dem vorliegend vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschiedenen Fall festzustellen, dass im vorliegend entschiedenen Fall ein Beschäftigungsbedarf an Fahrern bei der Beklagten seit 2006 überhaupt nicht mehr vorhanden ist, weil die Aufgabe der Erbringung der Fahrdienstleistungen seit diesem Zeitpunkt von der Beklagten auf die S.N. GmbH überging und von dieser auf die S.M. ausgelagert wurde. Die Betrauung der S.N. GmbH als „interne Betreiberin“ der Fahrdienstleistungen hat eine feste Laufzeit bis 31.12.2019. Jedenfalls bis dahin (und somit für eine Gesamtlaufzeit ab 2006 von 13 Jahren) ist mit einer Erteilung eines Fahrdienstleistungsauftrags an die Beklagte nicht zu rechnen. Selbst der Kooperationsvertrag zwischen der Beklagten und der S.M. hat eine Laufzeit bis 31.12.2015, und somit gerechnet ab 2006 von 10 Jahren. Die Fahrdienstleistungen wurden schon vor 2006 durch den Kläger und seinen Kollegen bei der Beklagten auf Dauerarbeitsplätzen erbracht. Die Arbeitsverhältnisse wären 2006 gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die S.M. übergegangen in Form einer Dauerarbeitsplatzbesetzung, wenn nicht die Arbeitnehmer diesem Übergang widersprochen hätten. Jedoch haben die Arbeitnehmer und die Beklagte versucht, das gleiche Ergebnis zu erzielen, lediglich unter Erhalt ihrer bisherigen Tarifkonditionen, durch eine Arbeitsvertragsänderung mit Zustimmung zu einer nur auf die S.M. bezogenen Arbeitnehmerüberlassung. Es sind somit dieselben Arbeitsplätze, die schon bislang Dauerarbeitsplätze waren, ab 2006 weitergeführt worden. Lediglich wurde die Befugnis zur Direktionsrechtsausübung verschoben. Die S.M. wäre ohne die Übernahme der Arbeitnehmer der Beklagten erst einmal gar nicht in der Lage gewesen, den Dienstleistungsauftrag zu erfüllen. Es handelt sich somit beim Arbeitsplatz des Klägers um einen Dauerarbeitsplatz, der dem Merkmal „vorübergehend“ entgegensteht. Dafür streitet im Übrigen auch der Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach eine Aufspaltung in eine Belegschaft aus eigenen Arbeitnehmern und in eine entliehene Belegschaft verhindert werden soll. Genau eine solche Aufspaltung liegt bei der S.M. in besonders drastischer Weise vor.
Stellt § 1 Abs. 1 AÜG die vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unter eine Erlaubnispflicht und ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in europarechtskonformer Auslegung, dass eine dauerhafte Überlassung gänzlich verhindert werden soll, so ergibt sich zwangsläufig, dass für eine dauerhafte Überlassung auch keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt werden kann, bzw. eine dauerhafte Überlassung nicht von einer erteilten Erlaubnis gedeckt ist. Die Rechtsfolge ist dann, dass in zumindest entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG der Überlassungsvertrag unwirksam ist5. Zugleich ergibt sich dann aber auch die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG, mit der Folge, dass zugleich gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als zustande gekommen gilt6.
Etwas anderes kann auch nicht aus der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 17.04.20137 entnommen werden. Denn im dortigen Fall wurde eine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages gem. § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG und eine Vertragsbegründung über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nur deshalb nicht angenommen, weil es sich im Falle der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD-K um ein Direktionsrechtsübertragung gegen oder jedenfalls außerhalb des Willens des Arbeitnehmers handelte. Eine Aufdrängung eines neuen Arbeitgebers gegen den Willen des Arbeitnehmers erschien dem Schutzzweck der Normen der §§ 9, 10 AÜG zuwider zu laufen. Der vorliegende Fall ist dagegen dadurch gekennzeichnet, dass sich der Kläger mit der Ergänzung des Arbeitsvertrags vom 04.08.2006 mit einer Unterstellung unter das Direktionsrecht der S.M. gerade ausdrücklich einverstanden erklärt hat. Die Überlassung an die S.M. war gerade Sinn und Zweck der Vertragsergänzung. Der Kläger muss deshalb gerade nicht vor dem Aufdrängen eines neuen Arbeitgebers geschützt werden.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht dadurch, dass der Kläger seinerzeit einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses gem. § 613a Abs. 6 BGB widersprochen hatte. Zwar tritt nun die Rechtsfolge über §§ 9, 10 AÜG ein, die der Kläger seinerzeit mit seinem Widerspruch gerade hat verhindern wollen, bzw. verhindert hat. Jedoch hatten seinerzeit in 2006 der Kläger und seine Kollegen, abgesprochen mit der Beklagten, nur deshalb dem Übergang der Arbeitsverhältnisse widersprochen, weil sie sicher sein konnten, dennoch aufgrund der vereinbarten Arbeitnehmerüberlassung bei der S.M. arbeiten zu können. Durch diese Konstruktion sollte lediglich eine Absenkung des Entgeltniveaus über § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB verhindert werden.
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 31. Juli 2013 – 4 Sa 18/13
- BGBl. I 2011 Nr. 18 S. 642[↩]
- BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/11; LAG Baden-Württemberg 17.04.2013 – 4 TaBV 7/12; LAG Baden-Württemberg 23.11.2012 – 11 Sa 84/12; LAG Berlin-Brandenburg 09.01.2013 – 15 Sa 1635/12[↩]
- BAG 10.07.2013 aaO.[↩]
- LAG Berlin-Brandenburg 09.01.2013 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12[↩]
- LAG Baden-Württemberg 17.04.2013 aaO.; LAG Baden-Württemberg 22.11.2012 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 09.01.2013 aaO.[↩]
- LAG Baden-Württemberg 22.11.2012 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 09.01.2013 aaO.[↩]
- LAG Baden-Württemberg 17.04.2013 aaO.[↩]
