Unzu­läs­sig­keit dau­er­haf­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Eine Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis deckt nicht eine dau­er­haf­te Arbeit­neh­mer­über­las­sung an einen Ent­lei­her. Eine Über­las­sung von Arbeit­neh­mern ist nicht mehr nur vor­über­ge­hend, wenn dadurch ein Dau­er­be­schäf­ti­gungs­be­darf abge­deckt wird. Das Merk­mal "vor­über­ge­hend" ist arbeits­platz­be­zo­gen, nicht per­so­nen­be­zo­gen.

Unzu­läs­sig­keit dau­er­haf­ter Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Fol­ge der nicht nur vor­über­ge­hen­den Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist die Unwirk­sam­keit des Über­las­sungs­ver­trags, sowie des Arbeits­ver­trags nach § 9 Nr. 1 AÜG, sowie die Fik­ti­on des Zustan­de­kom­mens eines Arbeits­ver­trags zwi­schen Arbeit­neh­mer und Ent­lei­her nach § 10 Satz 1 AÜG.

Die Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist erlaub­nis­pflich­tig. Als Vor­aus­set­zung der Erlaub­nis­pflich­tig­keit einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung wur­de jedoch mit Art. 1 des Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Arbeit­neh­mer­über­las­sung vom 28.04.2011 1 in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein­ge­fügt, dass die Über­las­sung an einen Ent­lei­her nur vor­über­ge­hend zu erfol­gen hat. Hier­bei han­delt es sich nicht nur um einen Pro­gramm­satz. Viel­mehr wird mit die­ser gesetz­li­chen Ein­fü­gung nun­mehr eine nicht nur vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung unter­sagt. Dies dient zum Einen dem Schutz der Leih­ar­beit­neh­mer. Zum Ande­ren soll damit die dau­er­haf­te Auf­spal­tung der Beleg­schaft des Ent­lei­her­be­triebs in eine Stamm­be­leg­schaft und eine ent­lie­he­ne Beleg­schaft ver­hin­dert wer­den 2.

Bis­lang ist aber noch nicht abschlie­ßend geklärt, wann eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung nur "vor­über­ge­hend" ist.

Beab­sich­tigt ein Arbeit­ge­ber jedoch, sei­ne Leih­ar­beit­neh­mer ohne jeg­li­che zeit­li­che Begren­zung statt einer Stamm­kraft ein­zu­set­zen, ist die­ser Ein­satz jeden­falls nicht mehr nur vor­über­ge­hend 3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg führ­te zutref­fend aus, dass eine Über­las­sung von Arbeit­neh­mern an Ent­lei­her jeden­falls dann nicht mehr nur vor­über­ge­hend erfolgt, wenn hier­durch ein Dau­er­be­schäf­ti­gungs­be­darf abge­deckt wird. Das Merk­mal "vor­über­ge­hend" sei arbeits­platz­be­zo­gen, nicht per­so­nen­be­zo­gen 4. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg schließt sich die­ser Rechts­auf­fas­sung an.

Legt man dies zu Grun­de, so ist aber in dem vor­lie­gend vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ent­schie­de­nen Fall fest­zu­stel­len, dass im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall ein Beschäf­ti­gungs­be­darf an Fah­rern bei der Beklag­ten seit 2006 über­haupt nicht mehr vor­han­den ist, weil die Auf­ga­be der Erbrin­gung der Fahr­dienst­leis­tun­gen seit die­sem Zeit­punkt von der Beklag­ten auf die S.N. GmbH über­ging und von die­ser auf die S.M. aus­ge­la­gert wur­de. Die Betrau­ung der S.N. GmbH als "inter­ne Betrei­be­rin" der Fahr­dienst­leis­tun­gen hat eine fes­te Lauf­zeit bis 31.12.2019. Jeden­falls bis dahin (und somit für eine Gesamt­lauf­zeit ab 2006 von 13 Jah­ren) ist mit einer Ertei­lung eines Fahr­dienst­leis­tungs­auf­trags an die Beklag­te nicht zu rech­nen. Selbst der Koope­ra­ti­ons­ver­trag zwi­schen der Beklag­ten und der S.M. hat eine Lauf­zeit bis 31.12.2015, und somit gerech­net ab 2006 von 10 Jah­ren. Die Fahr­dienst­leis­tun­gen wur­den schon vor 2006 durch den Klä­ger und sei­nen Kol­le­gen bei der Beklag­ten auf Dau­er­ar­beits­plät­zen erbracht. Die Arbeits­ver­hält­nis­se wären 2006 gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die S.M. über­ge­gan­gen in Form einer Dau­er­ar­beits­platz­be­set­zung, wenn nicht die Arbeit­neh­mer die­sem Über­gang wider­spro­chen hät­ten. Jedoch haben die Arbeit­neh­mer und die Beklag­te ver­sucht, das glei­che Ergeb­nis zu erzie­len, ledig­lich unter Erhalt ihrer bis­he­ri­gen Tarif­kon­di­tio­nen, durch eine Arbeits­ver­trags­än­de­rung mit Zustim­mung zu einer nur auf die S.M. bezo­ge­nen Arbeit­neh­mer­über­las­sung. Es sind somit die­sel­ben Arbeits­plät­ze, die schon bis­lang Dau­er­ar­beits­plät­ze waren, ab 2006 wei­ter­ge­führt wor­den. Ledig­lich wur­de die Befug­nis zur Direk­ti­ons­rechts­aus­übung ver­scho­ben. Die S.M. wäre ohne die Über­nah­me der Arbeit­neh­mer der Beklag­ten erst ein­mal gar nicht in der Lage gewe­sen, den Dienst­leis­tungs­auf­trag zu erfül­len. Es han­delt sich somit beim Arbeits­platz des Klä­gers um einen Dau­er­ar­beits­platz, der dem Merk­mal "vor­über­ge­hend" ent­ge­gen­steht. Dafür strei­tet im Übri­gen auch der Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach eine Auf­spal­tung in eine Beleg­schaft aus eige­nen Arbeit­neh­mern und in eine ent­lie­he­ne Beleg­schaft ver­hin­dert wer­den soll. Genau eine sol­che Auf­spal­tung liegt bei der S.M. in beson­ders dras­ti­scher Wei­se vor.

Stellt § 1 Abs. 1 AÜG die vor­über­ge­hen­de Arbeit­neh­mer­über­las­sung unter eine Erlaub­nis­pflicht und ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in euro­pa­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung, dass eine dau­er­haf­te Über­las­sung gänz­lich ver­hin­dert wer­den soll, so ergibt sich zwangs­läu­fig, dass für eine dau­er­haf­te Über­las­sung auch kei­ne Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­er­laub­nis erteilt wer­den kann, bzw. eine dau­er­haf­te Über­las­sung nicht von einer erteil­ten Erlaub­nis gedeckt ist. Die Rechts­fol­ge ist dann, dass in zumin­dest ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG der Über­las­sungs­ver­trag unwirk­sam ist 5. Zugleich ergibt sich dann aber auch die Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­trags in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG, mit der Fol­ge, dass zugleich gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her als zustan­de gekom­men gilt 6.

Etwas ande­res kann auch nicht aus der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Baden-Würt­tem­berg vom 17.04.2013 7 ent­nom­men wer­den. Denn im dor­ti­gen Fall wur­de eine Unwirk­sam­keit des Arbeits­ver­tra­ges gem. § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG und eine Ver­trags­be­grün­dung über § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nur des­halb nicht ange­nom­men, weil es sich im Fal­le der Per­so­nal­ge­stel­lung nach § 4 Abs. 3 TVöD-K um ein Direk­ti­ons­rechts­über­tra­gung gegen oder jeden­falls außer­halb des Wil­lens des Arbeit­neh­mers han­del­te. Eine Auf­drän­gung eines neu­en Arbeit­ge­bers gegen den Wil­len des Arbeit­neh­mers erschien dem Schutz­zweck der Nor­men der §§ 9, 10 AÜG zuwi­der zu lau­fen. Der vor­lie­gen­de Fall ist dage­gen dadurch gekenn­zeich­net, dass sich der Klä­ger mit der Ergän­zung des Arbeits­ver­trags vom 04.08.2006 mit einer Unter­stel­lung unter das Direk­ti­ons­recht der S.M. gera­de aus­drück­lich ein­ver­stan­den erklärt hat. Die Über­las­sung an die S.M. war gera­de Sinn und Zweck der Ver­trags­er­gän­zung. Der Klä­ger muss des­halb gera­de nicht vor dem Auf­drän­gen eines neu­en Arbeit­ge­bers geschützt wer­den.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht dadurch, dass der Klä­ger sei­ner­zeit einem Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses gem. § 613a Abs. 6 BGB wider­spro­chen hat­te. Zwar tritt nun die Rechts­fol­ge über §§ 9, 10 AÜG ein, die der Klä­ger sei­ner­zeit mit sei­nem Wider­spruch gera­de hat ver­hin­dern wol­len, bzw. ver­hin­dert hat. Jedoch hat­ten sei­ner­zeit in 2006 der Klä­ger und sei­ne Kol­le­gen, abge­spro­chen mit der Beklag­ten, nur des­halb dem Über­gang der Arbeits­ver­hält­nis­se wider­spro­chen, weil sie sicher sein konn­ten, den­noch auf­grund der ver­ein­bar­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung bei der S.M. arbei­ten zu kön­nen. Durch die­se Kon­struk­ti­on soll­te ledig­lich eine Absen­kung des Ent­gelt­ni­veaus über § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ver­hin­dert wer­den.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 31. Juli 2013 – 4 Sa 18/​13

  1. BGBl. I 2011 Nr. 18 S. 642[]
  2. BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/​11; LAG Baden-Würt­tem­berg 17.04.2013 – 4 TaBV 7/​12; LAG Baden-Würt­tem­berg 23.11.2012 – 11 Sa 84/​12; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 09.01.2013 – 15 Sa 1635/​12[]
  3. BAG 10.07.2013 aaO.[]
  4. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 09.01.2013 aaO.; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/​12[]
  5. LAG Baden-Würt­tem­berg 17.04.2013 aaO.; LAG Baden-Würt­tem­berg 22.11.2012 aaO.; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 09.01.2013 aaO.[]
  6. LAG Baden-Würt­tem­berg 22.11.2012 aaO.; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 09.01.2013 aaO.[]
  7. LAG Baden-Würt­tem­berg 17.04.2013 aaO.[]