Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch im Klein­be­trieb

Die in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch nach wirk­sa­mer betriebs­be­ding­ter Kün­di­gung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze sind in Klein­be­trie­ben iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 KSchG nicht anwend­bar.

Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch im Klein­be­trieb

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann einem wirk­sam betriebs­be­dingt gekün­dig­ten Arbeit­neh­mer ein – ggf. auch rück­wir­ken­der – Anspruch auf Wie­der­ein­stel­lung zuste­hen 1. Der Anspruch setzt vor­aus, dass zwi­schen dem Zugang einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung und dem Ablauf der Kün­di­gungs­frist ent­we­der wider Erwar­ten der bis­he­ri­ge Arbeits­platz des gekün­dig­ten Arbeit­neh­mers doch erhal­ten bleibt 2 oder unvor­her­ge­se­hen eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den gekün­dig­ten Arbeit­neh­mer auf einem frei­en Arbeits­platz iSv. § 1 Abs. 2 KSchG ent­steht 3. Da der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch letzt­lich aus der auf § 242 BGB beru­hen­den arbeits­ver­trag­li­chen Neben­pflicht folgt 4, kommt er grund­sätz­lich nur in Betracht, wenn sich die Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit noch im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis, mit­hin bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist ergibt 5. Ent­steht die Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit erst nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist, kann der gekün­dig­te Arbeit­neh­mer dage­gen grund­sätz­lich nicht sei­ne Wie­der­ein­stel­lung ver­lan­gen 6.

Danach kann ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch auch gege­ben sein, wenn es noch wäh­rend des Laufs der Kün­di­gungs­frist zu einem Betriebs(teil-)-übergang und damit zur Fort­füh­rung des Betriebs oder Betriebs­teils kommt, dem der Arbeit­neh­mer zuge­ord­net ist 7. Geht der Betrieb oder Betriebs­teil, dem der Arbeit­neh­mer zuge­ord­net ist, erst nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist auf den neu­en Inha­ber über, kommt ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch dem­ge­gen­über nur aus­nahms­wei­se in Betracht. Eine Aus­nah­me kann gebo­ten sein, wenn der Betriebs- oder Betriebs­teil­über­gang bereits wäh­rend des Laufs der Kün­di­gungs­frist zwar beschlos­sen, aber noch nicht voll­zo­gen wur­de 8. Eine sol­che Aus­nah­me hat der Ach­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts unter Hin­weis dar­auf, dass die Vor­aus­set­zun­gen eines Betriebs­über­gangs nicht nur durch die Über­nah­me mate­ri­el­ler und/​oder imma­te­ri­el­ler Betriebs­mit­tel, son­dern auch durch die wil­lent­li­che Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft erfüllt wer­den könn­ten, bis­lang nur für den Fall eines nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist durch wil­lent­li­che Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft ein­ge­tre­te­nen Betriebs­über­gangs iSv. § 613a BGB ange­nom­men, wäh­rend er die Aner­ken­nung eines Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs bei einem nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist durch die Über­nah­me von mate­ri­el­len und imma­te­ri­el­len Betriebs­mit­teln voll­zo­ge­nen Betriebs­über­gang aus­drück­lich offen­ge­las­sen hat 9.

Die in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch nach betriebs­be­ding­ter Kün­di­gung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze sind in sog. Klein­be­trie­ben nicht anwend­bar 10. Ihre Anwen­dung setzt eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung vor­aus, die an den Maß­stä­ben des § 1 Abs. 2 KSchG zu mes­sen ist 11.

Der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch nach einer wirk­sam aus­ge­spro­che­nen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG stellt einen nach § 242 BGB gebo­te­nen spe­zi­fi­schen Aus­gleich allein dafür dar, dass eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung nicht erst mög­lich ist, wenn der Arbeits­platz tat­säch­lich nicht mehr zur Ver­fü­gung steht, son­dern schon dann wirk­sam erklärt wer­den kann, wenn im Zeit­punkt ihres Zugangs die auf Tat­sa­chen gestütz­te Vor­aus­schau gerecht­fer­tigt ist, dass jeden­falls zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist der die Ent­las­sung erfor­der­lich machen­de betrieb­li­che Grund vor­lie­gen wird; danach bleibt die spä­te­re tat­säch­li­che Ent­wick­lung grund­sätz­lich unbe­rück­sich­tigt 12. Der Umstand, dass die Kün­di­gung daher auch dann wirk­sam bleibt, wenn sich die maß­geb­li­chen Gege­ben­hei­ten ent­ge­gen der ursprüng­li­chen Pro­gno­se noch wäh­rend des Laufs der Kün­di­gungs­frist ändern, kann dazu füh­ren, dass der Arbeit­neh­mer in sei­nem berech­tig­ten, durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Inter­es­se am Bestands­schutz beein­träch­tigt wird. Allein vor die­sem Hin­ter­grund kann § 242 BGB in der­ar­ti­gen Fäl­len über­haupt eine Kom­pen­sa­ti­on durch einen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch gebie­ten 13.

Zwar ist Arbeit­neh­mern in Klein­be­trie­ben ange­sichts der über­wie­gen­den grund­recht­lich geschütz­ten Belan­ge des Arbeit­ge­bers das grö­ße­re recht­li­che Risi­ko eines Arbeits­platz­ver­lus­tes zuzu­mu­ten. Sie sind aber nicht völ­lig schutz­los gestellt, son­dern viel­mehr durch die zivil­recht­li­chen Gene­ral­klau­seln (§§ 138, 242 BGB) vor einer sit­ten- oder treu­wid­ri­gen Aus­übung des Kün­di­gungs­rechts durch den Arbeit­ge­ber geschützt. Im Rah­men die­ser Gene­ral­klau­seln ist der objek­ti­ve Gehalt der Grund­rech­te, hier vor allem aus Art. 12 Abs. 1 GG, zu berück­sich­ti­gen 14. Dabei ver­pflich­tet Art. 12 Abs. 1 GG iVm. dem Sozi­al­staats­prin­zip den Arbeit­ge­ber bei Kün­di­gun­gen außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes, dann ein gewis­ses Maß an sozia­ler Rück­sicht­nah­me wal­ten zu las­sen, wenn unter meh­re­ren Arbeit­neh­mern eine Aus­wahl zu tref­fen ist. Der Arbeit­ge­ber darf ein durch lang­jäh­ri­ge Mit­ar­beit erdien­tes Ver­trau­en in den Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht unbe­rück­sich­tigt las­sen 15.

Es kann dahin­ste­hen, ob und ggf. unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen sich in Klein­be­trie­ben iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 KSchG aus­nahms­wei­se aus § 242 BGB ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch erge­ben kann, wenn der Betrieb ent­ge­gen der ursprüng­li­chen Absicht des Arbeit­ge­bers nicht geschlos­sen, son­dern von die­sem oder einem Betriebs­er­wer­ber fort­ge­führt wird und/​oder wenn bei der Aus­wahl der wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen­den Arbeit­neh­mer ein Min­dest­maß an sozia­ler Rück­sicht­nah­me nicht gewahrt ist 16. In einem Fall wie dem vor­lie­gen­den, in dem der Betrieb zunächst durch die vor­ma­li­ge Arbeit­ge­be­rin – wenn auch mit ver­rin­ger­ter Per­so­nal­stär­ke – bis zum 31.08.2014 wei­ter­ge­führt und erst danach von der neu­en Arbeit­ge­be­rin über­nom­men wur­de, hät­te der Klä­ger einen auf § 242 BGB gestütz­ten Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch erfolg­reich nur gegen­über der vor­ma­li­gen Arbeit­ge­be­rin ver­fol­gen kön­nen. Sei­ne gegen die vor­ma­li­ge Arbeit­ge­be­rin gerich­te­te Kla­ge, mit der er von die­ser sei­ne Wie­der­ein­stel­lung ver­langt hat­te, ist indes rechts­kräf­tig abge­wie­sen wor­den.

Letzt­lich kann auch offen­blei­ben, ob sich aus § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB aus­nahms­wei­se ein Wie­der­ein­stel­lungs- bzw. Fort­set­zungs­an­spruch erge­ben kann. Nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB ist die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eines Arbeit­neh­mers durch den bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber oder durch den neu­en Inha­ber wegen des Über­gangs eines Betriebs oder Betriebs­teils unwirk­sam. In einem sol­chen Fall hat der Arbeit­neh­mer Anspruch auf Fort­set­zung sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses 17. Es kann dahin­ste­hen, ob es der Aner­ken­nung eines auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestütz­ten Wie­der­ein­stel­lungs-/Fort­set­zungs­an­spruchs über­haupt bedarf. Inso­weit könn­te sich aus­wir­ken, dass das Gesetz dem betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer mit der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge eine Mög­lich­keit zur Ver­fü­gung stellt, sei­ne Rech­te wahr­zu­neh­men. Aller­dings könn­te ein auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestütz­ter Wie­der­ein­stel­lungs- bzw. Fort­set­zungs­an­spruch – auch unter Berück­sich­ti­gung der Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts – jeden­falls für den Fall zu erwä­gen sein, dass der Arbeit­neh­mer erst nach Ablauf der Höchst­frist für die nach­träg­li­che Kla­ge­zu­las­sung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG Kennt­nis von den Umstän­den erlangt, die aus sei­ner Sicht die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB begrün­den, sofern man nicht der Auf­fas­sung ist, dass die Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG ent­spre­chend anzu­pas­sen ist 18.

Jedoch gilt auch hier, dass der Klä­ger einen auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestütz­ten Wie­der­ein­stel­lungs-/Fort­set­zungs­an­spruch vor dem Hin­ter­grund, dass der Betrieb zunächst durch die vor­ma­li­ge Arbeit­ge­be­rin – wenn auch mit ver­rin­ger­ter Per­so­nal­stär­ke – bis zum 31.08.2014 wei­ter­ge­führt und erst danach von der Arbeit­ge­be­rin über­nom­men wur­de, erfolg­reich nur gegen­über der vor­ma­li­gen Arbeit­ge­be­rin hät­te ver­fol­gen kön­nen. Sei­ne gegen die vor­ma­li­ge Arbeit­ge­be­rin gerich­te­te Kla­ge, mit der er von die­ser die Annah­me sei­nes Ange­bots auf Abschluss eines Arbeits­ver­trags zu den ursprüng­li­chen Bedin­gun­gen ver­langt hat­te, ist indes rechts­kräf­tig abge­wie­sen wor­den.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. Okto­ber 2017 – 8 AZR 845/​15

  1. grund­le­gend BAG 27.02.1997 – 2 AZR 160/​96, zu II 4 der Grün­de, BAGE 85, 194; fer­ner etwa BAG 26.01.2017 – 2 AZR 61/​16, Rn. 33; 15.12 2011 – 8 AZR 197/​11, Rn. 37[]
  2. vgl. BAG 16.05.2007 – 7 AZR 621/​06, Rn. 11; 28.06.2000 – 7 AZR 904/​98, zu II B 3 der Grün­de, BAGE 95, 171[]
  3. vgl. etwa BAG 26.01.2017 – 2 AZR 61/​16 – aaO; 15.12 2011 – 8 AZR 197/​11 – aaO; 25.09.2008 – 8 AZR 607/​07, Rn. 33[]
  4. vgl. Schaub ArbR-HdB/­Linck 17. Aufl. § 146 Rn. 1; zur dog­ma­ti­schen Her­lei­tung aus § 242 BGB bzw. § 611 BGB iVm. § 242 BGB vgl. etwa BAG 25.10.2007 – 8 AZR 989/​06, Rn. 21 mwN bzw. 15.12 2011 – 8 AZR 197/​11 – aaO[]
  5. vgl. etwa BAG 15.12 2011 – 8 AZR 197/​11 – aaO[]
  6. vgl. etwa BAG 20.10.2015 – 9 AZR 743/​14, Rn. 32, BAGE 153, 62; 16.05.2007 – 7 AZR 621/​06 – aaO; 16.09.2004 – 2 AZR 447/​03, zu B II 2 b der Grün­de[]
  7. vgl. etwa BAG 15.12 2011 – 8 AZR 197/​11, Rn. 37; 13.05.2004 – 8 AZR 198/​03, zu II 2 c der Grün­de, BAGE 110, 336[]
  8. vgl. etwa BAG 15.12 2011 – 8 AZR 197/​11 – aaO; 25.09.2008 – 8 AZR 607/​07, Rn. 33; 21.08.2008 – 8 AZR 201/​07, Rn. 59; 13.05.2004 – 8 AZR 198/​03, zu II 2 c bb der Grün­de, aaO[]
  9. vgl. etwa BAG 13.05.2004 – 8 AZR 198/​03 – aaO[]
  10. vgl. etwa Löwisch in Löwisch/​Spinner/​Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 100; Münch­Komm-BGB/Her­gen­rö­der 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 83; Schaub ArbR-HdB/­Linck 17. Aufl. § 146 Rn. 1[]
  11. so schon BAG 28.10.2004 – 8 AZR 199/​04, zu II 2 a der Grün­de; 13.05.2004 – 8 AZR 198/​03, zu II 2 c der Grün­de, BAGE 110, 336[]
  12. st. Rspr. des BAG, vgl. etwa BAG 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn.20, BAGE 140, 169; 27.02.1997 – 2 AZR 160/​96, zu II 2 c der Grün­de mwN, BAGE 85, 194[]
  13. vgl. etwa BAG 20.10.2015 – 9 AZR 743/​14, Rn. 31, BAGE 153, 62; 25.10.2007 – 8 AZR 989/​06, Rn. 21 mwN[]
  14. vgl. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 392/​08, Rn. 37 mwN[]
  15. vgl. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 392/​08, Rn. 38 mwN[]
  16. einen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch im Klein­be­trieb für lang­jäh­rig Beschäf­tig­te erwä­gend APS/​Kiel 5. Aufl. KSchG § 1 Rn. 744; KR/​Griebeling/​Rachor 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 731[]
  17. vgl. EuGH 24.01.2002 – C‑51/​00 – [Tem­co] Rn. 28[]
  18. vgl. hier­zu ableh­nend Kaman­ab­rou NZA 2004, 950, 951[]