Das Einverständnis­ mit einer Entscheidung durch den konsentierten Ein­zelrichter – und der zweite Rechtsgang

Ein im ersten Rechtsgang erklärtes Einverständnis der Beteiligten mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter anstelle des Bundesfinanzhofs gemäß § 79a Abs. 3, 4 der Finanzgerichtsordnung gilt für das Verfahren vor dem Finanzgericht nach einer Zurückverweisung durch den Bundesfinanzhof im zweiten Rechtsgang nicht fort.

In dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Verfahren blieb eine Klage vor dem Schleswig-Holsteinischen Finanzgericht, über die mit Einverständnis der Beteiligten die Berichterstatterin anstelle des Bundesfinanzhofs entschied, erfolglos. Der Bundesfinanzhof hob das finanzgerichtliche Urteil auf und verweis das Verfahren zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Finanzgericht zurück¹. Im zweiten Rechtsgang wies das Schleswig-Holsteinische Finanzgericht die Klage erneut ab und ließ die Revision gegen seine Entscheidung nicht zu². Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Sie macht geltend, die Revision sei gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO zuzulassen, weil das im zweiten Rechtsgang ergangene Urteil des Finanzgerichts verfahrensfehlerhaft sei.

Der Bundesfinanzhof hat die Nichtzulassungsbeschwerde als unbegründet zurückgewiesen:

Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Klägerin, das Finanzgericht sei bei seiner Entscheidung im zweiten Rechtszug nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil das angefochtene Urteil nicht durch die im ersten Rechtszug bestellte Einzelrichterin gemäß § 79a Abs. 3 und 4 FGO, sondern durch den Bundesfinanzhof gefällt worden sei.

Gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Gesetzlicher Richter ist auch der sogenannte konsentierte Einzelrichter gemäß § 79a Abs. 3 und 4 FGO, der im Einverständnis mit den Beteiligten anstelle des Bundesfinanzhofs entscheiden kann. Das von den Beteiligten erklärte Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden oder Berichterstatter schließt eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs jedoch nicht aus, denn auch nach Abgabe der Einverständniserklärungen durch die Beteiligten ist grundsätzlich weiterhin der Bundesfinanzhof der gesetzliche Richter³. Auf Grund des bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 79a Abs. 3 und 4 FGO dem Vorsitzenden beziehungsweise dem Berichterstatter eingeräumten und nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübenden Wahlrechts wird seine alleinige Entscheidungszuständigkeit erst dann begründet, wenn er sein Ermessen abschließend dahin ausgeübt hat, den Rechtsstreit als Einzelrichter zu entscheiden⁴.

In den Fällen der Aufhebung und Zurückverweisung durch den Bundesfinanzhof wirkt ein von den Beteiligten im ersten Rechtsgang erklärtes Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden beziehungsweise Berichterstatter gemäß § 79a Abs. 3, 4 FGO nicht für den zweiten Rechtsgang fort. Das Einverständnis der Beteiligten gilt grundsätzlich nur für die konkrete Prozessrechtslage und damit jedenfalls nur bis zur instanzabschließenden Sachentscheidung. Durch die Aufhebung und Zurückverweisung wird das Verfahren in diejenige Lage versetzt, in der es sich vor Erlass des aufgehobenen Urteils befand, und fällt daher wieder beim Vollsenat an⁵.

Danach stellt die Entscheidung im zweiten Rechtsgang durch den Vollsenat des Finanzgerichtes keinen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Nach der Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils durch den Bundesfinanzhof⁶ galten die im ersten Rechtsgang abgegebenen Einverständniserklärungen der Beteiligten mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin angesichts der veränderten Prozessrechtslage nicht für das erneute Verfahren vor dem Finanzgericht fort. Weder aus dem Vorbringen der Klägerin noch aus dem Akteninhalt ergibt sich, dass die Beteiligten das nach § 79a Abs. 3, 4 FGO erforderliche Einverständnis mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin auch im zweiten Rechtsgang ausgesprochen haben. Selbst wenn dies unterstellt würde, blieb hinsichtlich der abschließenden Entscheidung weiterhin der Bundesfinanzhof des Finanzgerichtes der gesetzliche Richter, denn es sind aus dem Akteninhalt keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Berichterstatterin ihr Ermessen abschließend dahin ausgeübt hätte, den Rechtsstreit auch im zweiten Rechtsgang als Einzelrichterin zu entscheiden. Vielmehr hatte der Senatsvorsitzende bereits mit Verfügung vom 06.01.2023 die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung „vor dem Senat“ gegenüber der Klägerin angekündigt.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 18. Juni 2025 – II B 27/24

1. BFH, Urteil vom 01.09.2021 – II R 7/19, BFHE 274, 239, BStBl II 2022, 298[↩]
2. Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 13.03.2024 – 2 K 138/16[↩]
3. BFH, Urteil vom 18.08.2005 – VI R 7/03, BFH/NV 2006, 271[↩]
4. BFH, Beschluss vom 09.07.2003 – IX B 34/03, BFHE 202, 408, BStBl II 2003, 858, unter II. 3.[↩]
5. vgl. BFH, Beschluss vom 26.10.1998 – I R 22/98, BFHE 187, 206, BStBl II 1999, 60, unter II. 1.b; vgl. auch BFH, Beschluss vom 27.10.2003 – III B 19/03, BFH/NV 2004, 504, unter II. 1.c; ebenso Gräber/Stapperfend, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 79a Rz 26; Krumm in Tipke/Kruse, § 126 FGO Rz 40; Thürmer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 79a FGO Rz 117; Stalbold in Gosch, AO § 79a Rz 67[↩]
6. vgl. BFH, Urteil vom 01.09.2021 – II R 7/19, BFHE 274, 239, BStBl II 2022, 298[↩]